Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 22/2700
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2023 in de zaak tussen
V.O.F. Habana Beachclub, uit Den Haag, (hierna: Habana)
(gemachtigde: mr. N.G.A. Voorbach),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, (het college)
(gemachtigde: mr. R.A. Wassenburg).
Procesverloop
Het college heeft de aanvraag van Habana om nadeelcompensatie (aanvraag) met het besluit van 29 juli 2021 afgewezen.
Met het bestreden besluit van 21 maart 2021 op het bezwaar van Habana is het college bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
Habana heeft beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.
Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft partijen laten weten dat zij een zitting niet nodig vindt en gevraagd of zij het daarmee eens zijn. Omdat partijen daarna niet om een zitting hebben gevraagd, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de zaak niet behandeld op een zitting.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1. Habana exploiteert een beachclub op het strand bij nabij het Deltaplein in Kijkduin. Zij heeft verzocht om schadevergoeding voor planschade als gevolg van de realisatie van het bestemmingsplan en nadeelcompensatie (omzetschade) in verband met de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust (verder: route-herinrichting). De route-herinrichting startte op 26 maart 2018 en eindigde eind april 2019. De aanvraag om schadevergoeding voor planschade is afgewezen omdat met het nieuwe bestemmingsplan “Kijkduin-Ockenburgh” geen sprake was van een planologische wijziging die nadelig was. In het bestreden besluit is de aanvraag afgewezen waarbij deels is verwezen naar het Advies van SAOZ en deels naar de contra-expertise van Steenhuijs Grondzaken (Steenhuijs). Het college stelt zich op het standpunt dat als gevolg van de verwezenlijking van het bestemmingsplan en de route-herinrichting Habana een schade van € 209.532,- heeft geleden, waarvan hooguit 10% moet worden toegerekend aan de route-herinrichting, dus € 20.953,- en na correctie vanwege het normaal maatschappelijk risico met een bedrag van € 160.094,- geen schade meer resteert die als nadeelcompensatie voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Habana heeft de aanvraag ingediend nadat in de vergelijkbare zaak Tios [1] door het college nadeelcompensatie is toegekend voor dezelfde schadeveroorzakende werkzaamheden. Zij begrijpt niet waarom het college nu nadeelcompensatie afwijst.
Verzwaarde motiveringsplicht
2. Habana stelt dat het college ten onrechte voorbij is gegaan aan de verzwaarde motiveringsplicht zoals voorgeschreven in artikel 3:50 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In dit geval mocht het college niet volstaan met het inwinnen van een contra-expertise en het daarop baseren van een afwijkend besluit.
2.1.
Dit argument slaagt niet. Anders dan voor de beslissing op de aanvraag om planschade, die uitdrukkelijk geen onderwerp is van dit beroep, is op de afhandeling van een aanvraag om nadeelcompensatie geen advies uitgebracht krachtens wettelijk voorschrift. Het college heeft om praktische redenen er voor gekozen om zich voor deze aanvraag om nadeelcompensatie te laten adviseren langs de lijnen van de wettelijke voorschriften voor advisering tegemoetkoming planschade. Deze keuze heeft niet tot gevolg dat artikel 3:50 van Pro de Awb van toepassing is op een besluit dat afwijkt van een met het oog op nadeelcompensatie uitgebracht advies. Wel moet de besluitvorming voldoen aan de algemene wettelijke regels zoals opgenomen in de Awb en de algemene rechtsbeginselen, maar voor de besluitvorming gelden geen specifieke wettelijke voorschriften, zoals een hoorzitting of een zienswijzemogelijkheid voor alle partijen. De rechtbank onderschrijft de opvatting van het college dat uit rechtspraak van de hoogste bestuursrechter [2] volgt dat een zienswijzeplicht niet bestaat als een bestuursorgaan een second opinion of contra-expertise uitsluitend gebruikt, zoals in dit geval, ten behoeve van haar interne vergewisplicht over de juistheid van het ontvangen advies. Het college was ook niet verplicht SAOZ te laten reageren op de contra-expertise van Steenhuijs. De rechtbank gaat ervan uit dat Steenhuijs partij-deskundige is, evenals overigens de door Habana ingeschakelde deskundige, mr. A.L.J.M. Boontjes. Het enkele feit dat Steenhuijs in opdracht van het college heeft onderzocht of het nadeelcompensatieadvies van SAOZ voldoende onderscheidend en/of voldoende gemotiveerd was, betekent niet dat de onderzoekers van Steenhuijs vooringenomen waren of dat aan hun deskundigheid moet worden getwijfeld.
Zorgvuldigheid voorbereiding; gelijkheidsbeginsel
3. Habana betoogt dat het college niet voldoende zorgvuldig is geweest en in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Na het besluit in de zaak Tios had overeenkomstig het advies van SAOZ haar nadeel gecompenseerd moeten worden. Voor een contra-expertise door Steenhuijs was geen aanleiding.
3.1.
De rechtbank overweegt dat voldoende is toegelicht dat het college al bij het besluit in de zaak Tios twijfelde over de juistheid van enkele onderdelen van het advies van SAOZ. In het bijzonder die ten aanzien van de 50% ex aequo et bono toerekening van omzetschade aan de route-herinrichting. In de zaak Tios heeft het college zijn standpunt in een zienswijze kenbaar gemaakt aan het SAOZ. Dit was voor het SAOZ geen aanleiding het advies te wijzigen. Het college heeft zich in de zaak Tios hierbij neergelegd omdat een contra-expertise onderzoek tot extra vertraging in de besluitvorming zou leiden en er toen slechts twee aanvragen voorlagen. Toen na het besluit in de zaak Tios een veelvoud aan nieuwe aanvragen werd ingediend heeft het college alsnog een contra-expertise laten verrichten op de SAOZ-adviezen. Deze gang van zaken is niet onrechtmatig omdat het college zo veel als mogelijk acht moet slaan op de rechtmatigheid van de uitgave van financiële middelen. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zo ver dat het college een eerder gemaakte fout moet herhalen. Bovendien is een verschil tussen de zaak van Habana en die van Tios, dat van extra vertraging in de besluitvorming geen sprake was. Dit is voldoende rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid en het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling. Het beroep van Habana op de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2018 [3] slaagt niet omdat toen het bestuursorgaan bij dezelfde schadeoorzaak niet consistent handelde door een andere hoogte van het normale maatschappelijk risico te hanteren vanwege het tijdstip waarop de aanvraag om schadevergoeding voor planschade was ingediend, terwijl in dit geval het onderscheid ziet op gerede twijfel over toerekenbaarheid van het nadeel aan de route-herinrichting.
Causaliteit
4. Habana stelt dat ten onrechte wordt aangenomen dat de schadeveroorzakende werkzaamheden in november 2017 aanvingen in plaats van in april 2018 en dat het gevolg daarvan de verhouding in de schadeberekening tussen planschade en nadeelcompensatie wijzigt van 50%/50% naar 90%/10%. Habana betoogt dat SAOZ ervan uitgaat dat beide schadeoorzaken zich grotendeels tegelijkertijd hebben geopenbaard, in ieder geval vanaf maart 2018 tot en met april 2019 en het niet mogelijk is op basis van een objectieve rekenkundige of andere objectieve analyse de schade toe te rekenen aan de planologische maatregelen en de route-herinrichting en daarom het nadeel ex aequo et bono voor 50% aan elke maatregel moet worden toegerekend. Daartegenover stelt het college, mede op grond van de contra-expertise van Steenhuis, dat het wel mogelijk is te komen tot behoorlijk objectieve onderbouwingen, analyses en overwegingen over de omvang van de toerekening van de route-herinrichting op de geleden omzetschade.
4.1.
De rechtbank is met het college van oordeel dat de overweging van SAOZ dat de beide schadeoorzaken zich grotendeels gelijktijdig hebben voorgedaan en het niet mogelijk is andere objectieve factoren aan te wijzen op grond waarvan de schade kan worden toegerekend aan de planologische maatregelen dan wel de route-herinrichting niet juist is.
Het college stelt in navolging van het advies van Steenhuijs terecht dat SOAZ eraan is voorbij gegaan dat beide schadeoorzaken zich niet grotendeels gelijktijdig hebben voorgedaan. Het college heeft aannemelijk gemaakt dat in november 2017 met de voorbereidingen voor de (uitvoering van de) planologische maatregelen is begonnen en dat de eerste fase [4] van de (uitvoering van de) planologische maatregelen tot november 2020 heeft geduurd. Eind 2020 is begonnen met fase 2 en begin 2021 is gestart met de sloop van het winkelcentrum. Verder was het ondernemersklimaat op Kijkduin ook in de periode voor november 2017 niet optimaal; het gebied was toe aan een facelift. Ook zijn de werkzaamheden aan de route-herinrichting gefaseerd uitgevoerd en varieerde de afstand tussen de locatie van de werkzaamheden en de beachclub van 400 meter tot 2.9 kilometer. Ook is de Machiel Vrijenhoeklaan niet 13 maanden volledig afgesloten geweest, zoals Habana stelt. Daar komt bij dat Kijkduin niet alleen via de Machiel Vrijenhoeklaan te bereiken is, maar ook via de S200, de Laan van Meerdervoort en de Oude Haagweg. Dit betekent dat als Habana al gevolgd moet worden in haar stelling, de enkele afsluiting van de Machiel Vrijenhoeklaan niet tot gevolg heeft dat Kijkduin onbereikbaar was.
4.2.
De rechtbank overweegt verder dat het college aan de verkeersanalyse van Arcadis wel betekenis mocht toekennen. Hoewel deze analyse niet is gebaseerd op verkeerscijfers die exact overeenkomen met de referentiejaren waarop de schadeberekening is gebaseerd, geeft de analyse wel inzicht in de verkeerssituatie over die jaren en zijn de conclusies van Arcadis onderbouwd en inzichtelijk. De gegevens over de verdeling van de vervoerswijze (lopend, openbaar vervoer, fiets en auto) dateren weliswaar uit 2005, maar op goede gronden is aannemelijk geacht dat in de loop der jaren geen verschuiving naar meer autogebruik heeft plaatsgevonden. Uit de verkeerskundige analyse van Arcadis volgt dat, gerelateerd aan de vervoerswijze, 72% van de bezoekers (inclusief 55% van die per auto) nauwelijks gehinderd is geweest door de verkeerswerkzaamheden. 28% van de bezoekers (45% van de bezoekers per auto) zou last gehad kunnen hebben van de route-herinrichting. De bereikbaarheid bleef gedurende werkzaamheden, die gefaseerd zijn uitgevoerd, wel voortdurend gegarandeerd, maar de omleiding vergde voor deze groep bezoekers per auto meer tijd. Echter uit de verkeerskundige analyse van Arcadis komt niet naar voren, dat dit aanleiding is geweest om Kijkduin niet te bezoeken en dan bijvoorbeeld te kiezen voor het bezoeken van Scheveningen. Uit de verkeerskundige analyse van Arcadis komt naar voren dat er in absolute cijfers voor de periode april 2018-april 2019 geen sprake is van een
merkbare achteruitgang van autoverkeer te Kijkduin in relatie tot voorgaande jaren en in relatie tot 2019. Verder zijn voor de beoordeling van een eventuele relatieve terugloop in relatie tot het strandverkeer de verkeerscijfers van Kijkduin vergeleken met die van Scheveningen. Deze vergelijking is van betekenis omdat Scheveningen nabij Kijkduin is gelegen en hetzelfde weer en achterland heeft. Uit deze vergelijking blijkt dat het autoverkeer naar Kijkduin in de herinrichtingsperiode april 2018-april 2019 relatief hoger lag dan het autoverkeer naar Scheveningen, behalve in de maand augustus 2018. Maar in augustus 2018 vonden de werkzaamheden van de route-herinrichting juist relatief ver van Kijkduin plaats. Het college heeft gelet op dit alles terecht geconcludeerd dat van teruggelopen autoverkeer en bezoekersaantallen in Kijkduin gedurende de herinrichtingsperiode geen sprake is geweest, ook niet gerelateerd aan het kustbezoek in Den Haag in zijn algemeenheid en dat niet tot minimaal sprake is geweest van verminderde bezoekersaantallen aan Kijkduin gedurende de route-herinrichting.
Het antwoord op de vraag of de ingestelde omrijdroutes voorzien waren van een onduidelijke bebording kan daarmee naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Op grond van deze objectief vastgestelde factoren heeft het college in navolging van het advies van Steenhuijs kunnen oordelen dat een toerekening ex aequo et bono van 50% van de schade aan de route-herinrichting niet redelijk is en een toerekening van 10% van de schade aan de route-herinrichting redelijk is.
Het normaal maatschappelijk risico
5.1.
Habana betoogt dat het college het normaal maatschappelijk risico van 8% van de referentieomzet ten onrechte volledig heeft toegerekend aan het nadeel als gevolg van de route-herinrichting. Het college had het normaal maatschappelijk risico evenredig moeten verdelen over de planologische maatregel (het bestemmingsplan) en de route-herinrichting, zoals volgt uit het SAOZ-advies. Dat het normaal maatschappelijk risico op verschillende manieren kan worden berekend, maakt niet dat het college niet langer van het SAOZ-advies kon uitgaan.
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat bij een verzoek om nadeelcompensatie er alleen aanspraak is op vergoeding indien de schade moet worden aangemerkt als buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Bij het normaal maatschappelijk risico gaat het onder meer om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee degenen die daardoor worden geraakt rekening had moeten houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zal concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gesteld schadeveroorzakende besluit. [5]
5.3.
De rechtbank is van oordeel het college op juiste wijze het normaal maatschappelijk risico heeft toegepast. Een bestuursorgaan heeft beoordelingsruimte bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico, waarvan de bestuursrechter de motivering toetst. [6] Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval het normaal maatschappelijk risico 8% moet zijn. [7] De rechtbank volgt Habana niet in haar betoog dat het college het normaal maatschappelijk risico evenredig had moeten verdelen over de twee maatregelen. Uit rechtspraak van de hoogste bestuursrechter in planschadezaken volgt dat het normaal maatschappelijk risico in beginsel moet worden berekend per schadeveroorzakende maatregel, tenzij het gaat om maatregelen die zodanig met elkaar samenhangen dat ze als één en dezelfde maatregel moeten worden beschouwd. [8] De rechtbank ziet met het college geen aanleiding om bij een verzoek om nadeelcompensatie een ander uitgangspunt te hanteren. In dit geval stelt het college terecht dat tussen de realisatie van het bestemmingsplan en de route-herinrichting niet een zodanige samenhang bestaat dat ze als één en dezelfde maatregel moeten worden beschouwd, zoals Habana lijkt te betogen. Naast dat beide maatregelen vallen onder verschillende schadebeoordelingskaders, verschillen beide maatregelen wezenlijk van elkaar. De ene maatregel ziet op de renovatie van een winkelcentrum met woningbouw, terwijl de andere maatregel ziet op infrastructuur.
Voorzienbaarheid
6. Habana betoogt dat, anders dan het college stelt, op basis van de “Verkenning Internationale Ring West” en de “Haagse Nota Mobiliteit” de door de route-herinrichting ontstane schade niet voorzienbaar was. Deze verkenning en nota zijn algemeen van aard en bevatten geen concrete beleidsvoornemens.
6.1.
De rechtbank overweegt dat de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie niet op voorzienbaarheid is gebaseerd. Dit heeft het college in het verweerschrift bevestigd.
De rechtbank gaat daarom niet in op het betoog van Habana over de voorzienbaarheid.
Conclusie en gevolgen
7. Nu geen van de beroepsgronden slaagt, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Dit betekent dat het college op goede gronden het verzoek om nadeelcompensatie heeft afgewezen.
8. Het college hoeft geen proceskosten aan Habana te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. J.J.P. Bosman en mr. D. Biever, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2023.
Griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.