Uitspraak
202305211/1/A2.
Datum uitspraak: 12 juni 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Habana Beachclub V.O.F. (hierna: Habana), gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2023 in zaak nr. 22/2700 in het geding tussen:
Habana
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 29 juli 2021 heeft het college het verzoek van Habana om nadeelcompensatie en haar aanvraag om tegemoetkoming in planschade afgewezen.
Bij besluit van 21 maart 2022 heeft het college het door Habana daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 juli 2023 heeft de rechtbank het door Habana daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft Habana hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 4 april 2024, waar Habana, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. N.G.A. Voorbach, vergezeld door mr. A.L.J.M. Boontjes, deskundige, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.A. Wassenburg en ir. J.C.M. de Potter, vergezeld door ing. G.C.A. Huisman en drs. K.F.J.P. de Bont, deskundigen, zijn verschenen.
De zaak is op de zitting van 4 april 2024 gelijktijdig behandeld met de zaken 202305205/1/A2, 202305220/1/A2, 202305222/1/A2, 202305223/1/A2, 202305227/1/A2, 202305213/1/A2, 202305225/1/A2 en 202305209/1/A2. De Afdeling heeft het onderzoek gesloten en doet in iedere zaak afzonderlijk uitspraak.
Overwegingen
- Achtergrond van het geschil
1. Habana exploiteert sinds 2002 een beachclub op het strand nabij het Deltaplein in Kijkduin. De beachclub is gelegen in de nabijheid van verschillende andere horeca-inrichtingen.
Het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh
2. Op 18 december 2014 heeft de gemeenteraad van Den Haag het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh (verder: het bestemmingsplan) vastgesteld. Hiermee werd de realisering van een aantal projecten mogelijk gemaakt. Zo werd mogelijk gemaakt dat Kijkduin Bad een nieuw winkelcentrum met appartementen en een ondergrondse parkeergarage kreeg, dat de boulevard en het winkelcentrum aan het Deltaplein werden vernieuwd en dat het Atlantic Hotel werd verbouwd. In Kijkduin Binnen werden op verschillende locaties nieuwe woningen mogelijk gemaakt. Deze projecten zijn inmiddels op, rond of nabij het Deltaplein gerealiseerd.
3. Op 14 juli 2017 heeft het college een vergunning verleend voor het bouwen van een complex met 32 woningen en 38 woningen met commerciële plint (winkel- en bijeenkomstfunctie) aan het Deltaplein tussen de Hoek van Hollandlaan en de Kijkduinsestraat en voor het realiseren van een ondergrondse parkeergarage (hierna: verwezenlijking van het bestemmingsplan).
4. Voor de verwezenlijking van het bestemmingsplan heeft het college ingestemd met voorbereidende werkzaamheden. Bij besluit van 20 november 2017 (Gmb 2017, 205954) heeft het college ingestemd met het verwijderen en verplaatsen van de laag- en middenspanning en lagedruk gasnet ter hoogte van Deltaplein 1 in Den Haag. Bij een ander besluit van 20 november 2017 (Gmb 2017, 205918) heeft het college ingestemd met het plaatsen van bouwhekken rondom een bouwplaats voor het bouwen van een ondergrondse parkeergarage en appartementen ter hoogte van het Deltaplein 401 in Den Haag.
5. De voorbereidende werkzaamheden zijn begonnen in november 2017, waarbij onder meer hekken zijn geplaatst, looproutes zijn gewijzigd en bushaltes zijn verplaatst. Delen van de parkeergelegenheid bij het winkelcentrum zijn gaandeweg ook als bouwterrein in gebruik genomen. In mei 2018 is vervolgens begonnen met sloop-en (her)bouwwerkzaamheden voor de verwezenlijking van het bestemmingsplan. De werkzaamheden zijn afgerond in 2022.
Herinrichting route Kijkduin-Houtrust
6. De route Kijkduin-Houtrust is een wegverbinding tussen Kijkduin en Scheveningen. De route loopt, voor zover hier van belang, vanaf de Machiel Vrijenhoeklaan ter hoogte van de Kijkduinsestraat, over de Sportlaan en de Segbroeklaan, richting Scheveningen en terug.
7. Het college heeft, voor zover hier van belang, drie instemmingsbesluiten genomen voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust (verder ook: de route-herinrichting).
- Bij besluit van 28 maart 2018 (Gmb 2018, 67993) heeft het college ingestemd met de herinrichting inclusief rioolvernieuwing ter hoogte van de Sportlaan 359 in Den Haag in de periode 28 maart 2018 tot en met 8 juli 2018.
- Verder heeft het college bij besluit van 26 juni 2018 (Gmb 2018, 138406) ingestemd met de reconstructie van de wegen inclusief de aanleg van een rotonde en asfaltonderhoud ter hoogte van de Segbroeklaan in de periode van 2 juli 2018 tot en met 26 april 2019.
- Eveneens bij besluit van 26 juni 2018 (Gmb 2018, 138405) heeft het college ingestemd met de reconstructie van de wegen inclusief het vernieuwen van de riolering en de aanleg van twee rotondes, een ventweg en vrij liggende fietspaden ter hoogte van de Sportlaan in de periode van 2 juli 2018 tot en met 26 april 2019.
8. De werkzaamheden aan de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust zijn uitgevoerd in de periode 26 maart 2018 tot eind april 2019.
Het verzoek om nadeelcompensatie
9. Op 27 maart 2020 heeft Habana het college verzocht om nadeelcompensatie. Habana stelt dat zij in de periode maart 2018 tot aan december 2018 door werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en de verwezenlijking van het bestemmingsplan inkomensschade heeft geleden.
10. Volgens Habana heeft zij recht op een bedrag van € 237.411,00 aan nadeelcompensatie. In hoger beroep is dit bedrag verlaagd tot € 24.719,00.
11. Het college heeft in het verzoek van 27 maart 2020 ook een verzoek om tegemoetkoming in planschade gelezen. Dit verzoek is bij besluit van 29 juli 2021 afgewezen, omdat het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh voor Habana niet heeft geleid tot een planologische verslechtering. In de bezwaarfase heeft Habana het college laten weten dat haar bezwaren zich uitsluitend richten tegen het deel van het bestreden besluit waarbij het verzoek om nadeelcompensatie is afgewezen, en dus niet tegen het deel van het besluit waarin het verzoek om tegemoetkoming in planschade is afgewezen.
12. Het geschil in (hoger) beroep gaat alleen over de afwijzing van nadeelcompensatie voor de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust.
Advisering en besluitvorming
13. Het college heeft Stichting Adviesbureau Onroerende zaken (hierna: SAOZ) als deskundige ingeschakeld om te adviseren op het door Habana ingediende verzoek om nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade. Het advies van SAOZ is opgesteld door mr. A. Şengur. Tot het moment van haar pensionering was ook mr. A.L.J.M. Boontjes betrokken bij de totstandkoming van het advies.
14. Het college heeft aan SAOZ gevraagd de in opdracht van de gemeente opgestelde verkeerstudie Effecten werkzaamheden op Kijkduin van Arcadis van 8 mei 2020 (verder: het verkeersrapport) in de advisering te betrekken. De conclusie van het verkeersrapport is dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust het autoverkeer en de bezoekersaantallen in Kijkduin niet zijn teruggelopen, ook niet gerelateerd aan het kustbezoek in Den Haag.
15. Omdat de gemeente Den Haag niet over een nadeelcompensatieregeling beschikt, heeft SAOZ de procedurele aspecten van de procedureverordening voor tegemoetkoming in planschade naar analogie toegepast.
16. SAOZ heeft in het advies van oktober 2020 de door Habana geleden inkomsensschade in de periode april 2018 tot en met mei 2019 berekend op € 209.532,00. Volgens SAOZ kan de inkomensschade ex aequo et bono voor 50% worden toegerekend aan de route-herinrichting en voor 50% aan de verwezenlijking van het bestemmingsplan. Dit betekent dat € 104.766,00 aan schade aan de route-herinrichting kan worden toegerekend. Het te vergoeden nadeel is berekend op € 24.719,00. Daarbij is uitgegaan van een aftrek wegens het normale ondernemersrisico van € 80.047,00 (50% van € 160.094,00). Dit bedrag is berekend door toepassing van de drempel van 8% over de (referentie)omzet over 2017 (8% van € 2.759.482,00 = € 220.759,00), waarbij rekening is gehouden met een brutowinstmarge van 72,52%. Het verkeersrapport van Arcadis leidt, volgens de opstellers van het SAOZ-rapport, niet tot een andere conclusie. Volgens hen is het verkeersrapport niet bruikbaar, onder meer omdat cijfers over de periode 2015-2017 ontbreken, ten onrechte is uitgegaan van 2019 als referentiejaar voor verkeersintensiteiten en geen rekening is gehouden met het zeer mooie weer in 2018.
17. Het college heeft Steenhuijs Grondzaken B.V. (hierna: Steenhuijs) om een contra-expertise (verder: de second opinion) gevraagd. In de second opinion van 26 juli 2021, opgesteld door drs. K.F.J.P. de Bont RT en M.E.A.J. Brands- van Gils, is uiteengezet dat mede aan de hand van de bevindingen in het verkeersrapport het mogelijk is een meer zorgvuldige en objectieve onderbouwing te geven voor de toerekening van de inkomensschade aan respectievelijk de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh en de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust. Steenhuijs heeft uiteengezet dat naar schatting hoogstens 10% (€ 20.953,00) van de inkomensschade aan de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust kunnen worden toegerekend en dat 90% aan de uitvoering van het bestemmingsplan kan worden toegerekend. Steenhuijs heeft het college geadviseerd het verzoek om nadeelcompensatie af te wijzen, omdat na aftrek van € 160.094,00, de schade geheel tot het normale ondernemersrisico van Habana behoort.
18. Bij besluit van 29 juli 2021 heeft het college het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen. Het college heeft aan dit besluit de second opinion ten grondslag gelegd.
19. Habana heeft in de bezwaarfase een tegenrapport van mr. A.L.J.M. Boontjes, inmiddels verbonden aan BoVee Juridisch advies (hierna: BoVee), van 29 augustus 2021 overgelegd. Dit advies is opgesteld in de vergelijkbare zaak La Fontaine. Volgens BoVee had het college niet mogen afwijken van het advies van SAOZ. Daarbij komt dat het college met de afwijzing in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, omdat het college in de zaak van het Eetcafé Tios y Tias wel een vergelijkbaar advies van SAOZ aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd met de daarin gekozen schadeverdeling waarbij ex aequo et bono 50% van de schade wordt toegeschreven aan de uitvoering van het bestemmingsplan en 50% aan de route-herinrichting.
20. Bij besluit van 21 maart 2022 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften (verder: de bezwaarcommissie) van 11 maart 2022.
De uitspraak van de rechtbank
21. De rechtbank is van oordeel dat het college het verzoek om nadeelcompensatie terecht heeft afgewezen.
22. Het college heeft niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, omdat in een vergelijkbare zaak de schade wel voor 50% is toegerekend aan de route-herinrichting en nadeelcompensatie is toegekend.
23. Volgens de rechtbank is voor de afhandeling van de aanvraag om nadeelcompensatie door SAOZ geen advies uitgebracht krachtens wettelijk voorschrift. Dit betekent dat art. 3:50 van Pro de Awb niet van toepassing is op een besluit dat afwijkt van een met het oog op nadeelcompensatie uitgebracht advies. Het college hoefde Habana niet in de gelegenheid te stellen om een zienswijze in te dienen op de second opinion van Steenhuijs. De second opinion is gebruikt voor de interne vergewisplicht van het college ten aanzien van het advies van SAOZ. Het college was ook niet verplicht SAOZ te laten reageren op de second opinion van Steenhuijs. De rechtbank volgt niet het betoog van Habana dat de onderzoekers van Steenhuijs vooringenomen waren of dat aan hun deskundigheid moet worden getwijfeld.
24. Het college heeft in navolging van de second opinion van Steenhuijs mogen besluiten 10% van de schade toe te rekenen aan de route-herinrichting en 90% aan de uitvoering van het bestemmingsplan. De uiteenzetting in het advies van SAOZ dat beide schadeoorzaken zich grotendeels gelijktijdig hebben voorgedaan en dat het niet mogelijk is andere objectieve factoren aan te wijzen op grond waarvan de schade kan worden toegerekend aan de planologische maatregelen dan wel de route-herinrichting, is niet juist. De rechtbank acht daarbij van belang dat in november 2017 met de voorbereidingen voor de uitvoering van de planologische maatregelen is begonnen. Fase 1 van de uitvoeringswerkzaamheden heeft tot november 2020 geduurd. Eind 2020 is begonnen met fase 2 en begin 2021 is gestart met de sloop van het winkelcentrum. Het ondernemersklimaat in Kijkduin was voor november 2017 al niet optimaal. De werkzaamheden voor de route-herinrichting zijn gefaseerd uitgevoerd in de periode april 2018 - april 2019 en varieerden in afstand tot het restaurant. De bereikbaarheid bleef tijdens deze werkzaamheden gegarandeerd, maar de omleiding vergde voor de groep bezoekers per auto meer tijd. Het college heeft op basis van het verkeersrapport van Arcadis terecht geconcludeerd dat het autoverkeer en bezoekersaantallen in Kijkduin in die periode niet zijn teruggelopen, ook niet gerelateerd aan het kustbezoek in Den Haag en dat niet tot minimaal sprake is geweest van verminderde bezoekersaantallen aan Kijkduin tijdens de route-herinrichting.
25. Meer in het bijzonder volgt uit het verkeersrapport dat er in absolute cijfers voor de periode april 2018 - april 2019 geen merkbare achteruitgang van autoverkeer in Kijkduin was in relatie tot voorgaande jaren en in relatie tot 2019. Verder zijn voor de beoordeling van een eventuele relatieve terugloop van het strandverkeer de verkeerscijfers van Kijkduin vergeleken met die van Scheveningen. Deze vergelijking is van betekenis omdat Scheveningen nabij Kijkduin ligt en hetzelfde weer en achterland heeft. Uit deze vergelijking blijkt dat er relatief meer autoverkeer was naar Kijkduin in de periode van de werkzaamheden in het kader van de route-inrichting dan autoverkeer naar Scheveningen. Alleen in de maand augustus 2018 was dat anders, maar in die maand vonden de werkzaamheden van de route-herinrichting juist relatief ver van Kijkduin plaats.
26. Het college heeft het normaal ondernemersrisico op de juiste wijze toegepast. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2402, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het normaal ondernemersrisico evenredig moet worden verdeeld over het bestemmingsplan en de route-herinrichting. Uit de uitspraak volgt dat het normaal ondernemersrisico moet worden berekend per schadeveroorzakende maatregel, tenzij het gaat om maatregelen die zodanig met elkaar samenhangen dat ze als één en dezelfde maatregel moeten worden beschouwd. In dit geval verschillen beide maatregelen wezenlijk van elkaar en vallen ze onder verschillende schadebeoordelingskaders. De ene maatregel gaat over de renovatie van een winkelcentrum met woningbouw, terwijl de andere maatregel over infrastructuur gaat.
27. De rechtbank is niet ingegaan op het betoog van Habana dat de schade als gevolg van de route-herinrichting niet voorzienbaar was, omdat de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie niet op voorzienbaarheid is gebaseerd.
Hoger beroep van Habana
28. Habana is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en heeft in hoger beroep een, door mr. A.L.J.M. Boontjes opgesteld, advies van BoVee van 13 augustus 2023 overgelegd.
29. Op de zitting heeft Habana toegelicht dat dit advies de nadere onderbouwing van de gronden in hoger beroep bevat.
30. De door Habana aangevoerde gronden over de onzorgvuldige totstandkoming van de besluitvorming, de (verzwaarde) motiveringsplicht, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de opstellers van de second opinion, de onafhankelijkheid van de bezwaarcommissie, het gelijkheidsbeginsel, de toerekening van de schade aan de route-herinrichting, de toepassing van het normaal ondernemersrisico en de voorzienbaarheid komen hieronder afzonderlijk aan de orde.
Overgangsrecht titel 4.5
31. Op 1 januari 2024 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) (Stb. 2013, 50), voor zover betrekking hebbend op nadeelcompensatie, in werking getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van de Wns neergelegd overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
32. De gemeente Den Haag had, ten tijde van belang, geen nadeelcompensatieregeling.
33. In dit geval is voldaan aan de vereisten die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de algemene bestuursrechter bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de voorliggende beslissing van het college op het verzoek om nadeelcompensatie.
Beoordeling door de Afdeling
Motiveringsplicht
34. Habana betoogt dat het college in strijd met art. 3:50 van Pro de Awb dan wel art. 3:2 van Pro de Awb, niet heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht om af te wijken van het advies van SAOZ. Het college mag niet slechts op basis van de bevindingen van Steenhuijs afwijken van het advies van SAOZ. Dat klemt te meer, omdat Steenhuijs niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige. Daarbij komt dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld door Habana niet in staat te stellen een zienswijze in te dienen over de second opinion. Het college mocht om deze redenen de besluitvorming niet op de second opinion baseren, aldus Habana.
35. In art. 3:50 van Pro de Awb is bepaald dat in het geval een bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, de redenen daarvoor in het besluit worden vermeld. In dit geval heeft het college SAOZ om advies gevraagd over het verzoek om nadeelcompensatie. SAOZ is niet bij of krachtens de wet aangewezen als adviesorgaan, zodat zij niet kan worden aangemerkt als adviseur in de zin van art. 3:5 van Pro de Awb. Art. 3:50 van Pro de Awb is dus niet van toepassing. Dat laat onverlet dat uit art. 3:2 en Pro art. 3:46 van Pro de Awb volgt dat het college wel inzichtelijk moet maken waarom zij het advies van SAOZ niet volgt en de second opinion ten grondslag legt aan de besluitvorming.
36. Het college heeft bij besluit van 29 juli 2021 het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen en daaraan de second opinion ten grondslag gelegd. In de second opinion is specifiek gereageerd op het advies van SAOZ en is uiteengezet waarom dat niet kan worden gevolgd, wat betreft de toerekening van de schade aan respectievelijk de uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh en de uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust (verder ook: de schadeverdeling), het normaal ondernemersrisico en de voorzienbaarheid. In het besluit op bezwaar van 21 maart 2022 heeft het college onder verwijzing naar het advies van de bezwaarcommissie de redenen vermeld voor afwijking van onderdelen van het advies van de SAOZ. Er is in zoverre geen grond voor het oordeel dat het college onzorgvuldig of in strijd met de motiveringsplicht heeft gehandeld.
37. Anders dan Habana betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat het college gehouden was het advies van SAOZ te volgen, of dat er een verzwaarde motiveringsplicht voor het college gold om af te wijken van dit advies. Het college heeft in zoverre niet in strijd met art. 3:2 en Pro/of 3:46 van de Awb gehandeld, zoals Habana betoogt. Daarbij is het volgende van belang.
38. Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd om af te wijken van een met het oog op het op een aanvraag te nemen besluit uitgebracht advies, ook in gevallen waarin het een besluit op een aanvraag om nadeelcompensatie betreft. Voor het afwijken van zo’n advies geldt in het algemeen niet de voorwaarde dat aan de motivering van de afwijking een door een onafhankelijke en onpartijdige deskundige opgesteld advies ten grondslag moet liggen.
39. In dit geval is het college gemotiveerd afgeweken van de onderdelen van het advies van SAOZ die betrekking hebben op de schadeverdeling, het normaal ondernemersrisico en de voorzienbaarheid. Deze onderdelen van het SAOZ-advies gaan over vragen voor het antwoord waarop in het algemeen geen specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt. Het betrokken bestuursorgaan kan deze vragen in het algemeen ook zonder inschakeling van een deskundige beantwoorden. De bestuursrechter toetst het antwoord op de vraag of een oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde schadeoorzaak en de gestelde schade, inclusief op de vraag naar de schadeverdeling, zonder terughoudendheid. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag naar de voorzienbaarheid. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. De Afdeling heeft dit eerder overwogen en verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794, onder 7.6, van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2321, onder 5.1 en van 21 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:850, onder 8.3. Vergelijk ook de overzichtsuitspraak planschade van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 8.8 - 8.10 en de daarin genoemde uitspraken.
40. Habana heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat afwijking van het advies van SAOZ niet mogelijk was zonder daaraan een advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige ten grondslag te leggen, gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX0043. Dit betoog leidt echter niet tot een ander oordeel. In die uitspraak ging het, voor zover hier van belang, over een waarde-vaststelling waarover partijen van mening verschilden. Dat is in het algemeen een kwestie voor het antwoord waarop wel specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt.
41. In dit geval heeft het college Steenhuijs om een advies van juridische aard gevraagd om antwoord te kunnen geven op de vraag of in het advies van SAOZ op de juiste wijze is om gegaan met het causaal verband en de schadeverdeling, het normaal ondernemersrisico en voorzienbaarheid. Habana heeft daarover naar voren gebracht dat de opstellers van het rapport van Steenhuijs niet als onafhankelijke en onpartijdige deskundigen op het gebied van nadeelcompensatie kunnen worden aangemerkt omdat Steenhuijs eerder in een aantal zaken in de hoedanigheid van gemachtigde van de gemeente zou hebben gereageerd op conceptadviezen van SAOZ en dat het college daarom de in dit rapport opgenomen redenen om af te wijken van het SAOZ-advies niet mocht volgen. Dit betoog bouwt voort op de veronderstelling dat in dit geval voor het afwijken van het advies van de SAOZ de voorwaarde geldt dat aan de motivering van de afwijking een door een onafhankelijke en onpartijdige deskundige opgesteld advies ten grondslag moet liggen. Deze veronderstelling is, zoals hiervoor is uiteengezet, niet juist, zodat de door Habana opgeworpen kwestie over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de opstellers van het rapport van Steenhuijs niet hoeft te worden besproken.
42. Het betoog slaagt niet.
Strijd met zorgvuldigheid
43. Habana betoogt dat het college geen zorgvuldige procedure heeft gevolgd, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze uit te brengen over de second opinion van Steenhuijs. Ook is, volgens haar, de SAOZ ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de second opinion.
44. In dit geval heeft SAOZ met overeenkomstige toepassing van de Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming planschade van de gemeente Den Haag het advies opgesteld. In de verordening zijn uitsluitend regels gegeven voor de totstandkoming van een advies over tegemoetkoming in planschade. In die verordening is niets bepaald over de wijze van totstandkoming van een second opinion, ook niet indien het gaat om een aanvraag om tegemoetkoming in planschade.
45. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval Habana, gelet op het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb, in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze in te brengen over het rapport van Steenhuijs, voor zover daarin redenen werden aangevoerd om af te wijken van onderdelen van het advies van SAOZ. Deze onderdelen van het SAOZ-advies gaan, zoals hiervoor is uiteengezet, over vragen voor het antwoord waarop in het algemeen geen specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt. Habana kon in de bezwaarfase reageren op de redenen die het college in het besluit op de aanvraag heeft aangevoerd om af te wijken van het advies van SAOZ. Habana heeft dat ook gedaan, onder meer door te wijzen op een advies van BoVee dat in soortgelijke procedures is uitgebracht als reactie op de second opinion van Steenhuijs.
46. Voor zover Habana betoogt dat het college SAOZ in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op de second opinion, treft ook dit betoog geen doel. Er is geen rechtsregel die daartoe verplicht. Daarbij komt dat het college de second opinion heeft ingebracht als zienswijze op het conceptadvies van SAOZ. Het definitieve advies van SAOZ bevat een reactie op die second opinion.
47. Het betoog slaagt niet.
Onafhankelijkheid van de bezwaarcommissie
48. Habana betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door het college ingeschakelde bezwaarcommissie niet onafhankelijk is. Volgens Habana zijn ambtenaren van de gemeente betrokken geweest bij de totstandkoming van het advies van de bezwaarcommissie. Het college mag het besluit van 21 maart 2022 daarom niet baseren op het advies van de bezwaarcommissie.
49. Het college heeft daar tegenover gesteld dat de bezwaarcommissie als bedoeld in art. 7:13 van Pro de Awb uit drie leden bestaat. Het contact waarnaar Habana verwijst, bestond enkel uit contact tussen de secretaris van de bezwaarcommissie, die geen onderdeel uitmaakt van de bezwaarcommissie, en een ambtenaar van de gemeente. Het contact ging over feitelijke informatie en gaf geen richting aan het advies van de leden van de bezwaarcommissie, aldus het college.
50. Habana bedoelt, naar de Afdeling begrijpt, niet dat de commissie of haar leden deel zouden uitmaken van het college, of dat zij werkzaam zouden zijn onder verantwoordelijkheid van het college en dat zij een persoonlijk belang hebben bij het besluit op de aanvraag van Habana. Habana heeft daarover niets aangevoerd en overigens is ook niet gebleken dat de leden van de commissie niet in die zin onafhankelijk van het college zouden zijn. De Afdeling stelt vast dat wat Habana op dit punt wel naar voren heeft gebracht geen afbreuk doet aan het verweer van het college. Het door haar gestelde contact maakt niet dat de leden van de bezwaarcommissie niet als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt voor zover het betreft het in deze zaak uitgebrachte advies. Hetgeen Habana heeft aangevoerd, betekent dan ook niet dat het college zich niet op het advies mocht baseren.
51. Het betoog slaagt niet.
Omvang van het inhoudelijke geschil
52. Niet in geschil is dat er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en inkomensschade die Habana lijdt.
53. Evenmin in geschil is de door SAOZ opgestelde schadeberekening, inclusief de verschillende onderdelen daarvan als de referentieperiode en -omzet, de normomzet, de brutowinstmarge en de ontwikkeling van de kostenstructuur.
54. Ook is niet in geschil is dat het college slechts aansprakelijk is voor dat deel van de schade dat is veroorzaakt door de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust.
55. Verder is niet in geschil dat in dit geval de hoogte van het normaal ondernemersrisico in beginsel 8% van de referentieomzet bedraagt. Zoals ook op de zitting is besproken, verschillen partijen van mening over de volgende kwesties:
- De kwestie betreffende de toerekening van de schade aan respectievelijk de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh en de herinrichting van de route (de schadeverdeling). Volgens het college moet de verdeling - kort samengevat - 90/10 zijn, volgens Habana 50/50;
- De vraag of het college het gelijkheidsbeginsel geschonden heeft;
- De kwestie of in dit geval een correctie wegens cumulatie moet worden toegepast op de gehanteerde drempel voor het normale ondernemersrisico van 8% van de referentieomzet.
56. Habana heeft op de zitting haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over voorzienbaarheid ingetrokken.
De schadeverdeling
57. De Afdeling gaat hieronder in op het betoog van Habana dat het onjuist is om, zoals het college heeft gedaan, de schade zo te verdelen dat slechts 10% van de schade wordt toegerekend aan de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en voor 90% aan de werkzaamheden voor de uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh. Het college had ex aequo et bono 50% van de schade moeten toerekenen aan de herinrichting van de route.
Het verkeersrapport van Arcadis
58. Habana betoogt onder verwijzing naar de reactie van BoVee dat het college niet mocht afwijken van het advies van SAOZ. Volgens het advies van SAOZ moet 50% van de schade ex aequo et bono worden toegerekend aan de werkzaamheden voor de route-herinrichting en 50% aan de uitvoering van de werkzaamheden van het bestemmingsplan. Volgens SAOZ is het niet mogelijk om objectief vast te stellen hoeveel procent van de schade kan worden toegerekend aan de route-herinrichting. Dit komt doordat de werkzaamheden in het kader van de route-herinrichting en de verwezenlijking van het bestemmingsplan in de periode april 2018 tot en met april 2019 grotendeels gelijktijdig zijn uitgevoerd. Deze in het advies gegeven motivering om voor de schadeverdeling het percentage ex aequo et bono vast te stellen op 50 volstaat, aldus Habana. Volgens SAOZ komt geen betekenis toe aan het verkeersrapport van Arcadis, waarin is geconcludeerd dat tijdens de herinrichtingsperiode het autoverkeer en de bezoekersaantallen in Kijkduin niet zijn teruggelopen, ook niet gerelateerd aan het kustbezoek in Den Haag.
59. De Afdeling volgt niet het betoog van Habana dat het verkeersrapport van Arcadis niet bruikbaar is voor de beoordeling van de toerekening van de schade aan de route-herinrichting. Daarbij is het volgende van belang.
Fasering van werkzaamheden op afstand
60. In het verkeersrapport is vermeld dat de werkzaamheden aan de route Kijkduin-Houtrust gefaseerd werden uitgevoerd, en dat de afstand van de weggedeelten waarop de 6 fases betrekking hadden, betrekkelijk ver van Kijkduin verwijderd waren; variërend van 400 m tot 2,9 km. Steenhuijs wijst er terecht op dat de SAOZ in haar advies hieraan geen aandacht heeft besteed. Ook gaat het advies van SAOZ er niet op in dat het aannemelijk is dat hoe verder de herinrichtingswerkzaamheden van het strand van Kijkduin zijn uitgevoerd, hoe minder hinder er voor het verkeer is geweest. Dit geldt in het bijzonder voor de bezoekers die op een afstand van 1 tot 2 km wonen.
Verkeerstellingen 2015-2017
61. Habana wijst erop dat in het verkeersrapport van Arcadis de verkeerstellingen in de periode 2015-2017 ontbreken. Daardoor kan de conclusie van Arcadis over de impact van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust op de verkeersbewegingen in de schadeperiode niet deugdelijk tot stand zijn gekomen en is deze niet bruikbaar voor een beoordeling van de schadeverdeling. Volgens SAOZ moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie in de schadeperiode in 2018 en de vergelijkbare perioden in de jaren daaraan voorafgaand. Over die periode zijn de juiste en volledige gegevens niet voorhanden.
62. De Afdeling stelt vast dat niet in geschil is dat de verkeerskundige analyse van Arcadis niet kon worden gebaseerd op een directe vergelijking van alle cijfers uit de referentieperiode met die van de schadeperiode wegens het ontbreken van alle verkeerstellingen. In geschil is of Arcadis op basis van de wel beschikbare gegevens tot deugdelijke conclusies is gekomen.
63. Anders dan Habana betoogt, heeft Arcadis zich niet zonder meer gebaseerd op een vergelijking van verkeersgegevens uit 2019 met beschikbare gegevens uit voorafgaande jaren. De stelling van Habana dat alle verkeersgegevens over de periode 2017 ontbreken, is ook onjuist. Het verkeersrapport berust op een analyse van beschikbare telgegevens van aantallen gepasseerde voertuigen bij vier kruispunten, die Arcadis in onderling verband en in het licht van andere relevante feiten en omstandigheden heeft beschouwd.
64. Het gaat om de volgende kruisingen:(1) Kijkduinsestraat-Machiel Vrijenhoeklaan; 2) Van Alkemadelaan-(Oude) Waalsdorperweg (de Toegangsader Scheveningen Strand); 3) Machiel Vrijenhoeklaan -De Savornin Lohmanlaan; 4) Ockenburghstraat-Laan van Meerdervoort (omleiding verkeer richting Kijkduin). In de analyse van Arcadis is aangegeven welke telgegevens per kruispunt, gedurende de periode 2017-2020, in welke richting (naar of vanaf strand), per werkdag, of weekend/ feestdagen (voor de analyse) beschikbaar waren (en welke niet).
Voor het Kruispunt Kijkduinsestraat - Machiel Vrijenhoeklaan (werkdag) heeft Arcadis de telgevens voor de Machiel Vrijenhoeklaan naar het strand over de periode juli december 2017 opgenomen in de presentatie (en ook de gegevens over diezelfde periode in 2018 en 2019). Voor de N211 naar het strand zijn de gegevens over 2018 en 2019 over het hele jaar beschikbaar. Voor het kruispunt Ockenburghstraat - Laan van Meerdervoort zijn bijvoorbeeld de gegevens van maart 2017 tot en met februari 2020 voor zowel de route Kijkduin - Houtrust naar de Ockenburghstraat, als naar de Laan van Meerdervoort gebruikt.
65. De Afdeling stelt vast dat Habana de beschikbare en in het rapport van Arcadis opgenomen telgegevens niet bestrijdt. Uit de telgegevens van het kruispunt Ockenburghstraat - Laan van Meerdervoort, blijkt onder meer dat er in het voorjaar 2018 en voorjaar 2019 een verschuiving plaats vindt vanaf de Ockenburghstraat naar de Laan van Meerdervoort. Dit zijn gegevens over degenen die gebruik hebben gemaakt van de omrijroute naar Kijkduin-Bad.
Belang van de telgegevens uit 2019
66. Habana betoogt dat Arcadis ten onrechte de telgegevens uit 2019, van na de schadeperiode, heeft betrokken bij de analyse over de invloed van de werkzaamheden in het kader de route-herinrichting. Uit het verkeersrapport volgt dat het aantal verkeersbewegingen vanaf en naar Kijkduin is blijven dalen. Volgens Habana zijn die gegevens niet bruikbaar omdat na afronding van de werkzaamheden voor de route-herinrichting de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan zijn voortgezet en zelfs zijn geïntensiveerd met de nodige gevolgen voor de bereikbaarheid en aantrekkelijkheid van Kijkduin. Daarbij komt dat na openstelling van de route Kijkduin-Houtrust de verkeerssituatie zich niet meteen heeft hersteld.
67. De Afdeling is van oordeel dat Arcadis de (tel-)gegevens van na april 2019, dus van na de afronding van de werkzaamheden aan de route-herinrichting, terecht niet buiten beschouwing heeft gelaten. Arcadis heeft in haar analyse uitdrukkelijk onderkend dat deze gegevens dateren van na de schadeperiode, maar heeft ook aangegeven dat deze cijfers, in samenhang met andere beschikbare gegevens, wel kunnen bijdragen aan de inschatting van de hypothetische (verkeers)situatie zoals die zou zijn geweest zonder werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust. Uit die cijfers volgt dat herstel van het aantal verkeersbewegingen van en naar het strand van Kijkduin uitbleef, nadat de werkzaamheden waren beëindigd. Habana bestrijdt dit niet. In de second opinion is terecht vermeld dat uitgaande van de veronderstelling van SAOZ en Habana dat de route-herinrichting tot minder verkeersbewegingen van en naar het strand heeft geleid, het in de rede ligt er ook van uit te gaan dat na afloop van deze werkzaamheden er weer meer verkeersbewegingen zouden zijn. Habana heeft haar betoog dat het uitblijven van de toename van het verkeer te herleiden is tot de intensivering van werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan niet onderbouwd. Daarbij komt dat de volgens Habana gestelde blijvende lage verkeersstroom eerder een argument is voor de stelling dat de schade grotendeels is toe te rekenen aan de uitvoering van het bestemmingsplan en dat die schadeoorzaak ook tijdens de schadeperiode dominant was.
Het betoog van Habana dat de gestelde blijvende daling van verkeer naar Kijkduin na afronding van de route-herinrichting mede is te verklaren vanuit een na-ijleffect, treft geen doel. Ook als er vanuit moet worden gaan dat de verkeerssituatie zich niet meteen heeft gesteld, ligt het niet in de rede om de periode vanaf mei 2019 in zijn geheel als periode van na-ijlschade te beschouwen. De gestelde lage verkeersstroom na afronding van de werkzaamheden aan de route-herinrichting kan daardoor niet worden verklaard.
Percentage gehinderden
68. In het verkeersrapport van Arcadis is vermeld dat (brom)fietsers, voetgangers, degenen die gebruik maken van het openbaar vervoer en het autoverkeer via de N211 niet zijn gehinderd door de route-herinrichting. In de periode zonder werkzaamheden aan de route Kijkduin-Houtrust komt iets meer dan de helft van het verkeer naar het strand vanaf de N211 en minder dan de helft vanaf de Machiel Vrijenhoeklaan. Ruim de helft van de automobilisten die rijdt via de N211, ondervindt dus nauwelijks hinder door de route-herinrichting, aldus Arcadis.
69. Volgens Arcadis is 72% van de strandgangers naar Kijkduin nauwelijks tot niet gehinderd door de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust. Volgens Arcadis is 28% van de bezoekers wel gehinderd door de werkzaamheden voor de route-herinrichting. Voor deze bezoekers zijn omleidingen ingesteld via onder andere de Laan van Meerdervoort. Volgens Arcadis zijn deze bezoekers terug te vinden in het gestegen aanbod vanaf de N211 en in de telgegevens van het kruispunt Ockenburghstraat - Laan van Meerdervoort. De aantallen die vanaf de strandkant komen zijn ook hoger tijdens de werkzaamheden dan in een vergelijkbare periode in 2019 toen de wegwerkzaamheden klaar waren.
70. Arcadis heeft voor de beoordeling van het percentage gehinderden gebruik gemaakt van de uitkomsten van bezoekersonderzoek van zowel het strand bij Scheveningen, als van het strand bij Kijkduin. Het onderzoek voor het strand bij Scheveningen dateert uit 2012, dat voor het strand bij Kijkduin uit 2005. Volgens Arcadis is het onderzoek voor het strand bij Kijkduin relatief oud, maar heeft het nog steeds waarde, omdat de infrastructuur richting Kijkduin niet is gewijzigd. Daardoor kan er van worden uitgegaan dat 28% van de bezoekers hinder heeft ondervonden. Dit is, volgens Arcadis, aan de vellige kant, omdat naar andere bestemmingen met name het ‘aandeel auto' daalt. Volgens Arcadis is er in het algemeen een trend naar minder auto’s en meer OV, fietsen en voetgangers. Door de oude cijfers te gebruiken wordt de groep die hinder heeft ondervonden (28% van de bezoekers) dus mogelijk zelfs te hoog ingeschat.
71. De stelling van Habana op de zitting dat Kijkduin niet met openbaar vervoer bereikbaar was, is weersproken door het college. De tram is, anders dan Habana stelt, niet opgehouden met rijden tijdens de werkzaamheden, maar volgde een andere route. De enkele stelling van Habana dat het niet geloofwaardig is dat autogebruik niet is toegenomen sinds 2005, treft geen doel. Het betoog van Arcadis berust immers op de stelling dat, binnen de verdeling tussen de verschillende vervoerswijzen, er geen trend naar meer autogebruik is geweest. Daarom is ook niet aannemelijk dat op de route Kijkduin-Houtrust gedurende de herinrichting meer autoverkeer heeft plaatsgevonden dan Arcadis heeft vastgesteld. Habana heeft verder geen concrete aanknopingspunten aangevoerd voor twijfel aan de conclusie dat slechts een relatief gering deel van de bezoekers van Kijkduin hinder heeft ondervonden als gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust.
De vergelijking met Scheveningen
72. Volgens het verkeersrapport was Kijkduin gedurende de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust bereikbaar, maar kostte de omrijroute meer tijd. Arcadis heeft onderzocht of dat een reden is geweest om Kijkduin niet te bezoeken en te kiezen voor Scheveningen, dat dichtbij Kijkduin ligt, dezelfde weersomstandigheden en het zelfde achterland heeft. In het verkeersrapport is vermeld dat er niet alleen in absolute cijfers voor de periode april 2018 - april 2019 geen merkbare achteruitgang is van autoverkeer van en naar Kijkduin in relatie tot de voorgaande jaren en in relatie tot 2019, maar dat in vergelijking tot Scheveningen het autoverkeer van en naar Kijkduin in de herinrichtingsperiode april 2018-2019 relatief hoger lag. Alleen de maand augustus 2018, toen er overigens ver van Kijkduin aan de herinrichting werd gewerkt, was er iets meer autoverkeer in Scheveningen dan in Kijkduin, aldus Arcadis. Uit de telgegevens bij het kruispunt Van Alkemadelaan-(Oude) Waaldorpseweg, de toegangsader tot Scheveningen Strand, leidt Arcadis onder meer af dat de verkeersdrukte op deze weg op zowel werkdagen, als op weekend/feestdagen in 2018 vergelijkbaar is met 2019. Dit duidt erop dat in 2018 geen (strand-)verkeer naar Scheveningen is gegaan in plaats van naar Kijkduin, aldus Arcadis.
73. Habana heeft deze analyse en de daaraan ten grondslag liggende gegevens niet concreet bestreden. De verwijzing naar het advies van SAOZ volstaat niet. SAOZ merkt alleen op dat de vergelijking met Scheveningen niet opgaat, omdat Scheveningen internationale allure heeft en Kijkduin met name een nationale uitstraling heeft. Niet duidelijk is waarom dat relevant zou zijn voor het weerleggen van de door Arcadis gemaakte verkeersanalyse. Het betoog van Habana dat Scheveningen en Kijkduin wat betreft verkeersintensiteiten niet met elkaar te vergelijken zijn en dat de Van Alkemadelaan niet de enige toegangsweg tot Scheveningen is, is daarvoor evenmin voldoende. Habana onderbouwt niet waarom deze gestelde verschillen voor de analyse van belang zouden zijn.
Omrijroutes
74. De door Habana gestelde problematische aspecten van de omrijroutes die, tijdens de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust, een alternatief boden voor het volgen van deze route, leiden niet tot een andere conclusie, omdat uit de telgegevens en de analyse van Arcadis daarvan, blijkt dat de omrijroutes wel hebben gewerkt.
De zomer van 2018
75. Habana betoogt verder, onder verwijzing naar het advies van de SAOZ, dat de verkeersanalyse van Arcadis niet correspondeert met het aanzienlijke omzetverlies in 2018, terwijl menig strandpaviljoen in Nederland door het mooie weer in 2018 omzetstijgingen tot wel 30% kende.
76. De Afdeling volgt dit betoog niet. Anders dan in het advies van SAOZ is vermeld, is Arcadis niet voorbij gegaan aan de bijzonder goede zomer in 2018. Arcadis heeft in haar rapport expliciet aandacht besteed aan (een vergelijking van) weersomstandigheden, en meer in het bijzonder aan de gemiddelde zonuren per maand. Daarbij is onder meer vastgesteld dat de tweede helft van 2018 erg zonnig is geweest. Arcadis motiveert op basis van een vergelijking van Kijkduin met Scheveningen (hetzelfde weer en hetzelfde achterland van twee nabijgelegen locaties aan het strand) dat er tijdens het goede badseizoen van 2018 en tijdens de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin- Houtrust, vergeleken met 2017 en 2019, meer verkeer vanuit Kijkduin is gekomen dan vanuit Scheveningen.
77. Daarbij komt dat SAOZ zelf weinig aandacht heeft besteed aan de voor de hand liggende gedachte dat het niet kunnen profiteren van de zon in 2018 in belangrijke mate, zo niet geheel valt toe te rekenen aan de ingrijpende uitvoering van het bestemmingsplan, die in de nabijheid van de boulevard en het restaurant van Habana gaande was.
Tussentijdse conclusie over het verkeersrapport
78. Habana heeft niet aannemelijk gemaakt dat het college het verkeersrapport en de daarin opgenomen gegevens en analyses, niet bij de beoordeling van de toerekening van de schade aan de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust heeft mogen betrekken.
79. Uit het verkeersrapport volgt dat het autoverkeer en het bezoek aan Kijkduin niet zijn teruggelopen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aan deze herinrichting, ook niet als de desbetreffende gegevens worden vergeleken met gegevens betreffende het bezoek aan andere locaties aan de Noordzeekust in Den Haag. Daarbij is ook van belang dat maar een beperkt deel van de bezoekers hinder heeft ondervonden van de herinrichting. Habana heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omrijroutes niet hebben gewerkt.
80. Het betoog slaagt niet.
De second opinion van Steenhuijs
81. Volgens de second opinion heeft SAOZ bij de advisering over de schadeverdeling de invloed van de verwezenlijking van het bestemmingsplan bij deze verdeling onderschat en de invloed van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust overschat. Steenhuijs verwijst ter onderbouwing naar het verkeersrapport van Arcadis en merkt op dat uit het verkeersrapport van Arcadis blijkt dat de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van deze route niet of nauwelijks hebben geleid tot minder bezoek aan Kijkduin. De bruikbaarheid van dit rapport ter onderbouwing van de schadeverdeling heeft de Afdeling hiervoor beoordeeld. Steenhuijs geeft nog een aantal aanvullende beschouwingen ter weerlegging van de door SAOZ voorgestelde schadeverdeling en ter onderbouwing van de door Steenhuijs voorgestane schadeverdeling.
82. Steenhuijs merkt op dat SAOZ er in dit verband ten onrechte vanuit gaat dat de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh zich gelijktijdig hebben gemanifesteerd in de schadeperiode (van eind maart 2018 tot april 2019). Uit het advies van SAOZ blijkt niet dat dat de (voorbereidende) werkzaamheden voor de uitvoering van het bestemmingsplan zo'n vijf maanden eerder waren begonnen dan de werkzaamheden in het kader van de route-herinrichting (namelijk vanaf november 2017 tot begin mei 2018). Bovendien duurden de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan voort na afronding van de route-herinrichting.
83. Volgens Steenhuijs heeft SAOZ bij de advisering over de schadeverdeling ook te weinig gewicht toegekend aan de fasering van zowel de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust, als van de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan. Ook deze fasering kan volgens Steenhuijs bijdragen aan een objectivering van de schadeverdeling. Zoals door De Bont van Steenhuijs op de zitting is bevestigd, biedt wat in het advies van Steenhuijs naar voren is gebracht over het ondernemersklimaat in Kijkduin voordat de werkzaamheden plaats vonden een bijdrage aan de onderbouwing van de relatief grote invloed van de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan op het ontstaan van de schade. Uit de negatieve ontwikkelingsschade, te weten de schade die is veroorzaakt door de schaduw die de uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburg ter plaatse van het Deltaplein en omgeving vooruit heeft geworpen, is volgens Steenhijs af te leiden dat de invloed van dit plan op de omvang van de schade relatief groot was. Voor november 2017, dat wil zeggen vóór aanvang van de uitvoering van de voorbereidende werkzaamheden voor de verwezenlijking van het bestemmingsplan, was het recreatieklimaat in Kijkduin al niet optimaal. Steenhuijs wijst in dit verband op het achterblijven van investeringen, leegstand van winkels, verpaupering en parkeerproblematiek. Het gebied was al geruime tijd toe aan een ‘facelift’ en dat was, volgens Steenhuijs, mede gelet op mededelingen daarover van betrokken ondernemers, in belangrijke mate te herleiden tot het bestemmingsplan en de aanstaande uitvoering daarvan.
Omdat het recreatieklimaat en het beeld van Kijkduin al geruime tijd niet positief waren, is dit - ook blijkens de omzetcijfers van de op of nabij het Deltaplein gevestigde ondernemingen - van invloed geweest op de welwillendheid van strandgangers en vaste klanten om het restaurant te bezoeken toen vanaf november 2017 ook nog eens de (voorbereidende) werkzaamheden ter plaatse begonnen. Steenhuijs merkt op dat deze voorbereidende werkzaamheden niet beschreven zijn in het advies van SAOZ en dat daarin is volstaan met een verwijzing naar het advies inzake Tios y Tias, terwijl dat advies op dit punt incompleet was. In november 2017 is, volgens Steenhuijs, een aanvang gemaakt met de voorbereidende werkzaamheden voor de uitvoering van het bestemmingsplan. Daarbij ging het om het plaatsen van bouwhekken rond een bouwplaats voor het bouwen van een ondergrondse parkeergarage en appartementen ter hoogte van het Deltaplein 401 en werkzaamheden aan het gasnet, het wijzigen van looproutes, de verplaatsing van bushaltes en het gebruik van een deel van het parkeerterrein als bouwplaats. Hierdoor kreeg het gebied een wezenlijk andere aantrekkingskracht.
Het gebied veranderde nog verder in een grote bouwplaats met de intensivering van deze uitvoeringswerkzaamheden, toen de sloop- en bouwwerkzaamheden in mei 2018 op en in de directe nabijheid van het Deltaplein begonnen. Volgens Steenhuijs heeft SAOZ ook onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust, volgens planning, gedurende de periode van eind maart 2018 tot april 2019 in 6 fases zijn uitgevoerd en dat de afstanden van de plaatsen waar deze werkzaamheden werden uitgevoerd, ten opzichte van het Deltaplein in Kijkduin, per fase aanzienlijk varieerden, van 400 meter tot 2,9 kilometer. Steenhuijs tekent daarbij aan dat ook dit een, voor wat betreft de invloed op de omzet van de ondernemingen, aanzienlijk verschil oplevert ten opzichte van de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan. Begin mei 2018 zijn namelijk de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan op of nabij het Deltaplein aanzienlijk geïntensiveerd met de aanvang van de feitelijke sloop- en bouwwerkzaamheden in de omgeving van het restaurant van Habana.
84. Steenhuijs heeft in zijn rapport over Habana onder meer een gedetailleerde analyse gegeven van de ontwikkeling van de beschikbare (maand-)omzetcijfers van Habana over de periode van 2014 tot en met 2019 en daarbij aandacht besteed aan de verschillende factoren die gedurende deze periode invloed konden hebben op de omzetontwikkeling.
Steenhuijs valt op dat in de maand april 2018, de eerste maand waarin Habana stelt forse hinder te hebben ondervonden en schade te hebben geleden van de route-herinrichting en in het bijzonder vanwege de sluiting van de Machiel Vrijenhoeklaan, de omzet 38% hoger ligt dan in april 2017. Vanaf mei 2018 gingen de sloop- en bouwwerkzaamheden aan het Deltaplein daadwerkelijk van start en nam de omzetdaling toe. Steenhuijs valt ook op dat de omzet in de maand juli 2018 fors hoger was (met circa 44%) dan de maand juli in 2017. Er lijkt in de maand juli 2018 dan ook weinig hinder te zijn ontstaan door het afsluiten van de Machiel Vrijenhoeklaan en de overige werkzaamheden van de route-herinrichting. In de periode van mei tot en met oktober 2019, de periode waarin de werkzaamheden aan de route Kijkduin-Houtrust voltooid waren en alleen de werkzaamheden aan het Deltaplein nog plaatsvonden, zette de omzetdaling door tot ongeveer 14.6% ten opzichte van dezelfde periode een jaar daarvoor. Als de impact van de werkzaamheden aan de route-herinrichting zo groot is geweest als Habana stelt, 50% van de verminderde omzet in de periode van april 2018 tot en met mei 2019, dan had de omzet zich volgens Steenhuijs moeten herstellen. De omzet daalde nog sterker dan in de periode waarin de route-herinrichting plaatsvond. Volgens Steenhuijs heeft de start van de werkzaamheden aan de route Kijkduin-Houtrust niet direct een daling in omzet veroorzaakt. De omzetdaling is wel toe te rekenen aan de vanaf mei 2018 fors geïntensiveerde werkzaamheden aan en nabij het Deltaplein. Volgens Steenhuijs is het niet meer voor te stellen dat van alle in beeld gebrachte omzetdaling, er nog een wezenlijk additionele omzetdaling heeft plaatsgevonden vanwege de werkzaamheden in het kader van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust. Volgens Steenhuijs geven zijn redeneringen en berekeningen eerder aanleiding om te veronderstellen dat de toerekening van de omzetdaling aan de werkzaamheden vanwege de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust nihil moet worden verondersteld of hooguit wellicht zo'n 10%.
85. Steenhuijs komt op basis hiervan tot de conclusie dat het redelijk is om uit te gaan van een schadeverdeling van 10% (route-herinrichting) - 90% (bestemmingsplan). Het college heeft de, mede op het verkeersonderzoek van Arcadis gebaseerde, conclusie van Steenhuijs over de vergaande dominante invloed van het bestemmingsplan en de onderbouwing daarvan, aan het in beroep bestreden besluit van 21 maart 2022 ten grondslag gelegd. De Afdeling is van oordeel dat het college dit terecht heeft gedaan en zij volgt de motivering over de schadeverdeling van het door het college overgenomen advies van de bezwaarcommissie. In wat Habana tegen deze motivering heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat deze motivering niet kan worden gevolgd.
86. Het betoog slaagt niet.
Gelijkheidsbeginsel
Betoog Habana
87. Habana betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan haar geen nadeelcompensatie toe te kennen, terwijl eerder in de vergelijkbare zaak van Eetcafé Tios y Tias op basis van een vergelijkbaar advies van SAOZ wel nadeelcompensatie is toegekend. Het is volgens Habana willekeurig dat de ene ondernemer wel compensatie ontvangt, terwijl in haar geval het voor haar gunstige advies van SAOZ opzij is geschoven. Volgens Habana vereist het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en dus een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. Habana wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3256. Op de zitting bij de Afdeling heeft Habana in dit verband benadrukt dat het in deze zaak bestreden besluit het vertrouwen dat de burger in de overheid mag hebben aantast en dat het college dat had moeten voorkomen.
Beoordeling door de Afdeling
88. De Afdeling begrijpt dat Habana teleurgesteld is dat het voor haar gunstige advies van SAOZ over de op haar aanvraag om nadeelcompensatie te nemen beslissing niet door het college is gevolgd en dat zij daardoor geen nadeelcompensatie heeft gekregen, terwijl in een andere zaak die ook ging over compensatie van nadeel veroorzaakt door de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust, op basis van een advies van SAOZ, wel nadeelcompensatie is toegekend aan een in Kijkduin gevestigde horeca onderneming. De Afdeling begrijpt ook dat zij daardoor vraagtekens plaatst bij het handelen van het college.
89. Toch heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden. Dat het college in de zaak van het Eetcafé Tios y Tias wel overeenkomstig het advies van de SAOZ nadeelcompensatie heeft toegekend, betekent niet dat het college dat in dit geval ook had moeten doen. In het aan Tios Y Tias gerichte besluit over nadeelcompensatie van 30 januari 2020 vermeldt het college dat het advies van de SAOZ in die zaak wordt gevolgd voor wat betreft de berekening van de hoogte van het toe te kennen nadeel. In dit besluit neemt het college echter ook expliciet afstand van het advies van de SAOZ voor zover dat gaat over de schadeverdeling - ex aequo et bono - aan de twee schadeoorzaken. SAOZ had ook in die zaak geadviseerd de schade voor 50% toe te rekenen aan de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en voor 50% aan de uitvoering van de werkzaamheden voor de uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh. In het besluit over de aanvraag van Tios y Tias heeft het college te kennen gegeven dat het daaraan in die zaak geen consequenties verbond, omdat deze schadeverdeling volgens het college geen invloed had op de hoogte van het toe te kennen bedrag. Op de zitting heeft het college toegelicht dat deze motivering in belangrijke mate was ingegeven door de tijdsdruk waarin het bij de afhandeling van die aanvraag verkeerde. Het college heeft verder toegelicht er dat op dat moment slechts twee aanvragen lagen en dat het inwinnen van een nader advies tot onwenselijk geachte verdere vertraging in de besluitvorming zou leiden. Omdat er na de toekenning van nadeelcompensatie een veelvoud aan nieuwe aanvragen volgde, heeft het college alsnog een contra-expertise laten verrichten, om nader te bezien welke consequenties de bedenkingen die het had bij het advies van de SAOZ over de schadeverdeling zouden hebben voor de latere besluitvorming. Daarbij heeft het college ook van belang geacht dat het zo veel mogelijk moet letten op de rechtmatigheid van de uitgave van financiële middelen. Het college heeft op de zitting verklaard dat de door haar al in het besluit in de zaak Tios y Tias geuite bedenkingen tegen de door SAOZ geadviseerde 50/50 verdeling juist waren, maar dat het niet juist was om daar in de zaak Tios y Tias geen consequenties aan te verbinden voor de toe te kennen compensatie.
90. Het betoog van Habana dat het college inconsistent heeft gehandeld om ondanks twijfel aan de 50% (ex aequo et bono) toerekening aan de route-herinrichting nadeelcompensatie toe te kennen aan Tios y Tias, leidt niet tot het oordeel dat het college het advies van de SAOZ op het punt van de schadeverdeling in deze zaak zonder meer ook moet volgen. Het gelijkheidsbeginsel strekt immers niet zo ver dat het college, omdat het eerder in de zaak Tios y Tias de incidentele fout heeft gemaakt om haar bedenkingen tegen de door SAOZ geadviseerde schadeverdeling niet tot uitdrukking te laten komen in het besluit op de aanvraag om nadeelcompensatie, verplicht is diezelfde fout in andere vergelijkbare zaken - waaronder de zaak van Habana - te herhalen en dat het daarom in deze andere zaken een niet op de toepassing van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten terug te voeren, voordeel zou moeten toekennen aan aanvragers, waaronder Habana. De uitspraak van de Afdeling van 25 september 2019 ziet op een geval van bestuursrechtelijke handhaving en leidt niet tot een ander oordeel in deze zaak.
91. De op de zitting door Habana benadrukte stelling dat het in deze zaak bestreden besluit het vertrouwen dat de burger in de overheid mag hebben aantast en dat het college dat had moeten voorkomen, brengt in zijn algemeenheid niet mee dat het college in dit geval gehouden is de door Habana gewenste compensatie aan haar toe te kennen. Het recht, in het bijzonder het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten en het vertrouwensbeginsel, biedt daarvoor geen grondslag.
92. Het betoog slaagt niet.
Normaal ondernemersrisico
93. Habana betoogt onder verwijzing naar het tegenadvies van Bovee dat het college een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het normaal ondernemersrisico. Het college had de drempel van 8% niet mogen berekenen over de hele (referentie)omzet van 2017. Omdat de inkomstenderving is toe te rekenen aan meerdere maatregelen, moet ook ten aanzien van de referentieomzet eenzelfde onderscheid worden gemaakt. Als dat niet wordt gedaan, zou dat betekenen dat het normale ondernemersrisico tot tweemaal toe wordt berekend over de gehele referentieomzet. Habana bepleit een, wat zij noemt, evenredige verdeling van het normale ondernemersrisico over de planschade en de nadeelcompensatie.
94. De Afdeling stelt, ook gelet op wat op de zitting besproken is, vast dat Habana in hoger beroep de vraag heeft opgeworpen of in dit geval een correctie zou moeten plaats vinden op de door het college gehanteerde drempel van 8% van de referentieomzet over 2017. Volgens Habana zou hantering van deze drempel bij de beslissing omtrent toekenning van nadeelcompensatie in dit geval leiden tot een onaanvaardbare cumulatie van verrekening van het normale ondernemersrisico, aangezien dat zowel verrekend zou worden bij de tegemoetkoming in planschade die is veroorzaakt door het bestemmingsplan, als bij de beslissing over toekenning van nadeelcompensatie wegens de uitvoering van de werkzaamheden aan de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust. De Afdeling stelt vast dat niet in geschil is dat het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh niet tot een planologische verslechtering en dus niet tot planschade bij Habana heeft geleid. Daaruit volgt dat geen normaal ondernemersrisico is verrekend bij de beslissing over toekenning van planschade. Daaruit volgt ook dat er in dit geval geen cumulatie van verrekeningen van het normale ondernemersrisico kan hebben plaatsgevonden. Het betoog van Habana berust dus op de onjuiste veronderstelling dat cumulatie heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat voor een correctie wegens cumulatie in een geval als dit aanleiding zou kunnen zijn, indien de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en de werkzaamheden ter uitvoering van het bestemmingsplan zo nauw met elkaar verweven zijn dat de voor- en nadelen die uit deze schadeoorzaken voortvloeien geacht moeten worden voort te vloeien uit een en dezelfde maatregel. Daarvan is in dit geval geen sprake. Er bestaat dus (ook) daarom geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat per schadeveroorzakende maatregel, het normale ondernemersrisico op de daardoor veroorzaakte schade in mindering moet worden gebracht. Vergelijk de overzichtsuitspraak planschade van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2583, onder 5.15
95. Het college heeft terecht de omvang van het normale ondernemersrisico berekend door de drempel van 8% te nemen over de omzet van 2017 (het referentiejaar). In het betoog van Habana is geen grond te vinden voor een ander oordeel.
Conclusie
96. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
97. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Jurgens
voorzitter
w.g. Planken
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024
299-1033