Uitspraak
201806296/1/A2.
Datum uitspraak: 11 september 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Steenbergen,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 juni 2018 in zaak nr. 17/556 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat (voorheen de minister van Infrastructuur en Milieu; hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juli 2014 heeft de minister een verzoek van [appellante] om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 10 februari 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 september 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 februari 2015 vernietigd en de minister gelast binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen.
Bij besluit van 9 december 2016 heeft de minister, opnieuw beslissende, het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [appellante] beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij tussenuitspraak van 10 augustus 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:5065) heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld een aantal gebreken in het besluit van 9 december 2016 te herstellen.
Bij besluit van 4 december 2017 heeft de minister het besluit van 9 december 2016 herzien. Daarbij is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en een tegemoetkoming in nadeelcompensatie toegekend van € 21.050,00. Tevens is besloten het griffierecht en proceskosten te vergoeden.
Bij einduitspraak van 12 juni 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] tegen het besluit van 9 december 2016 ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Voor zover het beroep was gericht tegen het besluit van 4 december 2017, heeft de rechtbank het ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen de uitspraken van 10 augustus 2017 en 12 juni 2018 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 augustus 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.C. van Wamel, advocaat te Bergen op Zoom, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.G. Nielen, advocaat te Den Haag, en mr. J.A. Erich, werkzaam bij Rijkswaterstaat, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] exploiteert tuinbouwkassen op percelen aan de [locatie 1], [locatie 2] en [locatie 3] te Lepelstraat. In deze kassen worden tomaten gekweekt. [appellante] heeft het perceel [locatie 1/locatie 2] in april 1994 in eigendom verkregen en het perceel [locatie 3] in 2004.
2. Nadat eerst, in 1998, een tracébesluit was vastgesteld met een andere variant voor de A4 rond Steenbergen, is op 18 februari 2011 het "Tracébesluit A4 Dinteloord-Bergen op Zoom, gedeelte Steenbergen" (hierna ook: het Tracébesluit) vastgesteld waarbij is gekozen voor een autosnelweg ten westen van de kern Steenbergen tussen de aansluiting Halsteren (A4) en de aansluiting Dinteloord (A4/A29). Dit Tracébesluit is op 3 maart 2011 in werking getreden. Bij uitspraak van 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8820, heeft de Afdeling het Tracébesluit van 18 februari 2011 in stand gelaten. Het betrokken gedeelte van de A4 is eind november 2014 in gebruik genomen.
3. Bij formulier van 24 september 2013 heeft [appellante] bij de minister een verzoek om schadevergoeding (nadeelcompensatie) ingediend. Zijn kassen liggen door het Tracébesluit vlakbij het nieuwe gedeelte van de A4 en dat levert overlast op. Hij stelt dat het verkeer op de A4 neerslag van stof en vuil veroorzaakt, waardoor het glas van de kassen op de percelen [locatie 2] en [locatie 3] minder licht doorlaat. Het glas van die kassen moet daarom vaker worden gereinigd. Ook moeten er vaker planten en onkruid uit waterbassins worden verwijderd omdat Rijkswaterstaat enkele percelen naast de A4 onvoldoende onderhoudt. Tijdens de aanleg van de A4 moesten de kassen ook twee keer extra worden gereinigd en dat heeft € 21.500,00 gekost, aldus [appellante] in het verzoek.
Wettelijk kader
4. Het verzoek om nadeelcompensatie is gebaseerd op artikel 22 van Pro de Tracéwet. Op het verzoek is de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 (hierna: de Beleidsregel 2014) van toepassing. De belangrijkste toepasselijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Besluitvorming
5. De minister heeft mr. B.S. ten Kate opdracht gegeven om als enig lid van de schadebeoordelingscommissie op grond van artikel 12 van Pro het Tracébesluit een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen over het verzoek om nadeelcompensatie. De schadebeoordelingscommissie (hierna: de commissie) heeft op 4 juli 2014 een eerste advies uitgebracht, dat de minister ten grondslag heeft gelegd aan zijn afwijzende besluit van 29 juli 2014. Om de hoogte van de schade te bepalen heeft de commissie, met instemming van de minister, nadien taxateur ir. C.W.J.M. van der Vleuten van Van der Vleuten Raadgevers geraadpleegd, die in november 2016 een rapport heeft uitgebracht. Op 29 november 2016 heeft de commissie een nader advies uitgebracht, dat mede ten grondslag heeft gelegen aan het tweede besluit op bezwaar van 9 december 2016. Naar aanleiding van de tussenuitspraak van de rechtbank van 10 augustus 2017 heeft de commissie op verzoek van de minister op 1 december 2017 een tweede nader advies uitgebracht. Op basis van dat advies heeft de minister het besluit van 9 december 2016 herzien en vervangen door het besluit van 4 december 2017. De minister heeft daarbij aan [appellante] als tegemoetkoming in nadeelcompensatie een bedrag toegekend van € 21.050,00, te vermeerderen met de wettelijke rente van 25 september 2013 tot aan de dag van betaling. Dit bedrag heeft uitsluitend betrekking op de kas op het perceel [locatie 2] (de zuidelijke kas) en betreft de schade die is geleden doordat het gerealiseerde tracé in meer dan geringe mate afwijkt van de variant die in de Startnotitie Projectstudie A4/A16 (hierna: de startnotitie) uit 1992 was opgenomen. In zoverre was de schade volgens de minister niet voorzienbaar. De tijdelijke schade voor de zuidelijke kas die is geleden tijdens de aanleg van de A4 en die bestaat uit extra schoonmaakkosten, blijft beneden de gehanteerde drempel van 15%. De structurele en tijdelijke schade voor de kas op het perceel [locatie 3] (de noordelijke kas) was volgens de minister geheel voorzienbaar.
Bevoegdheid Afdeling en conclusie in het hoger beroep
6. De Afdeling overweegt ambtshalve, onder verwijzing naar haar uitspraak van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2621, dat de wetgever in artikel 8:6, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 2 van Pro bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb; deze bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak), de bevoegdheid van de rechtbank om in eerste aanleg te oordelen over een beroep tegen een besluit dat betrekking heeft op de Tracéwet uitdrukkelijk heeft uitgesloten (zie ook de uitspraak van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2764). De Afdeling heeft partijen bij brief van 2 juli 2019 op dit punt gewezen. De rechtbank had zich onbevoegd moeten verklaren om van het tegen het besluit van 9 december 2016 ingestelde beroep kennis te nemen en had het beroepschrift ter behandeling moeten doorzenden aan de Afdeling ter beslechting van het geschil in eerste en enige aanleg. Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2018 en de tussenuitspraak van 10 augustus 2017 dienen te worden vernietigd. Op de proceskostenveroordeling in hoger beroep zal de Afdeling hierna onder 16.4 ingaan.
7. De vernietiging van de uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2018 en haar tussenuitspraak van 10 augustus 2017 leidt er niet zonder meer toe dat het besluit van 4 december 2017 ook moet worden vernietigd. Dat besluit is weliswaar genomen ter uitvoering van de tussenuitspraak van de rechtbank, en in zoverre is daaraan de grondslag komen te ontvallen, maar de minister heeft ter zitting verklaard het besluit te willen handhaven. Met het besluit van 4 december 2017 is het besluit van 9 december 2016 herzien en ingetrokken. Zoals in de brief van 2 juli 2019 is opgenomen en ter zitting is besproken, zal de Afdeling het beroep daarom opvatten als te zijn gericht tegen het besluit van 4 december 2017 en het beroep mede behandelen aan de hand van wat daartegen in het hogerberoepschrift is aangevoerd.
Beroep
8. [appellante] betwist het standpunt van de minister dat de schade voor de noordelijke kas voorzienbaar was en daarom niet voor nadeelcompensatie in aanmerking komt. Ook betwist [appellante] de redelijkheid van de drempel van 15% die de minister gedurende drie opeenvolgende jaren heeft gehanteerd bij het bepalen van de tijdelijke schade voor de zuidelijke kas, waardoor die schade niet voor een tegemoetkoming in aanmerking komt.
Voorzienbaarheid noordelijke kas
9. Bij uitspraak van 22 januari 2001, ECLI:NL:RVS:2001:1, heeft de Afdeling het besluit van de (toenmalige) minister (van Verkeer en Waterstaat) van 9 september 1998 (Tracébesluit A4, Dinteloord - Bergen op Zoom) vernietigd, voor zover dat betreft het tracédeel tussen km 6.3 - km 13.4 (dat wil zeggen tussen de Steenbergsche Vliet en de Stierenweg). De minister had bij de vaststelling van dit tracébesluit, en met name bij de keuze tussen de oostelijke (S32) en westelijke variant (S31) waarbij is gekozen voor de oostelijke variant, onvoldoende onderzoek gedaan naar de verkeersproblematiek op de Franseweg, het extra aantal geluidgehinderden en de invloed op het woon- en leefklimaat en de daarbij behorende oplossingen, evenals naar de aantasting van het open gebied ten westen van Steenbergen, ingeval voor de westelijke variant zou zijn gekozen, zodat de minister bij het voorbereiden van dit onderdeel van het tracébesluit onvoldoende kennis had vergaard omtrent de af te wegen belangen en het tracébesluit wat dit onderdeel betreft was genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb. In 2009 heeft de minister voor het desbetreffende tracédeel opnieuw een ontwerptracébesluit opgesteld, op grond waarvan hij op 18 februari 2011 het Tracébesluit "A4 Dinteloord - Bergen op Zoom, gedeelte Steenbergen" heeft vastgesteld. Het Tracébesluit voorziet in onder meer de aanleg van het tracégedeelte van de A4 bij Steenbergen overeenkomstig de westelijke variant. Het tracé bestaat uit een autosnelweg van 2x2 rijstroken over het traject tussen de Steenbergsche Vliet te Steenbergen (A4 kilometer 310,493) en de Laagweg bij Lepelstraat/Klutsdorp (A4 kilometer 300,112). Vanwege de vaststelling van het Tracébesluit heeft de minister het gedeelte tussen km 13,37 en km 14,314 van het Tracébesluit A4 Dinteloord - Bergen op Zoom van 9 september 1998 ingetrokken.
10. [appellante] heeft de noordelijke kas in 2004 aangekocht. De minister stelt zich op het standpunt dat ten tijde van die investeringsbeslissing, na de uitspraak van de Afdeling van 22 januari 2001, als concrete beleidsvoornemens enkel de startnotitie uit 1992 en de Trajectnota-MER A4/A16 (hierna: de trajectnota) uit 1995 bekend waren. Over de tracévarianten uit die stukken heeft de Afdeling zich in de uitspraak van 2001 niet uitgelaten. Na die uitspraak diende [appellante] er volgens de minister weer rekening mee te houden dat één van de tracévarianten uit de startnotitie of de trajectnota de planologische situatie in voor haar nadelige zin zou kunnen wijzigen.
11. [appellante] bestrijdt dat na de uitspraak van 22 januari 2001 alle eerder beschreven tracévarianten als concreet beleidsvoornemen weer in beeld kwamen. Met name verzet [appellante] zich ertegen dat zij bij de aankoop van de noordelijke kas rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de voor haar meest ongunstige westelijke variant K31-S31 gerealiseerd zou worden (waarbij de K staat voor Klutsdorp en de S voor Steenbergen). Omdat het tracégedeelte K32 (de omlegging Halsteren) bij Klutsdorp onherroepelijk was en een verslag van december 2002 en een verslag van december 2003 van het overleg tussen de minister en de Tweede Kamer over het Meerjarenprogramma Infrastructuur en Transport (MIT; Kamerstukken II 2002/03, 28 600 A, nr. 43, blz. 37 en Kamerstukken II 2003/04, 29 200 A en 29 200 XII, nr. 20, blz. 40) evenals het eindrapport van de Stuurgroep PPS A4-zuid van 27 januari 2004 erop wezen dat voor de variant K32-S31 zou worden gekozen, hoefde [appellante] er op het moment van aankoop geen rekening mee te houden dat het tracé volgens variant K31-S31 zou worden aangelegd. Dat wordt bevestigd door de in 2002 door de gemeenteraad van Steenbergen vastgestelde Structuurvisie Plus, aldus [appellante].
12. Uit de rechtspraak van de Afdeling (zie de overzichtsuitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 5.28-5.30 ) volgt dat voor het aannemen van voorzienbaarheid niet vereist is dat, op het tijdstip van investering, verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, dat deze maatregel in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het tijdstip van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden. Voor het antwoord op de vraag of de schade voorzienbaar was, is uitsluitend de situatie ten tijde van de investeringsbeslissing relevant. Bij het bepalen van de voorzienbaarheid van de schade komt verder geen betekenis toe aan de grootte van de ten tijde van de beslissing tot investering bestaande kans dat de schade niet zou ontstaan. De meest ongunstige uitwerking van een concreet beleidsvoornemen is beslissend voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, de betrokkene het risico van de schade heeft aanvaard.
13. De minister heeft terecht gesteld dat ten tijde van de aankoop van de noordelijke kas alleen de startnotitie uit 1992 en de trajectnota uit 1995 als concrete beleidsvoornemens van hem konden worden gezien. Dat bij de afweging hoe het vernietigde gedeelte van het tracébesluit uit 1998 moest worden gerepareerd door verschillende betrokkenen - waaronder (de bestuursorganen van) de gemeenten Bergen op Zoom en Steenbergen en de provincie Noord-Brabant - wellicht lange tijd is uitgegaan van de variant K32-S31, doet er niet aan af dat na de uitspraak van 22 januari 2001 alle eerder in de startnotitie en de trajectnota beschreven varianten weer in beeld kwamen. Uit die uitspraak volgt immers dat de verschillende varianten wat betreft het tracégedeelte bij Steenbergen onvoldoende waren onderzocht en afgewogen. [appellante] had als redelijk denkend en handelend koper bij de aankoop van de noordelijke kas in 2004 met alle oorspronkelijke varianten rekening moeten houden, inclusief de situatie dat een onherroepelijk geworden deel van het tracébesluit alsnog zou worden aangepast bij de reparatie van het vernietigde deel. De uitlatingen van de minister over de A4 van Dinteloord naar Bergen op Zoom tijdens het overleg over het MIT zijn niet zodanig, dat met die situatie geen rekening meer hoefde te worden gehouden en daarmee de voorzienbaarheid werd doorbroken.
Het betoog van [appellante] dat de schade voor de noordelijke kas niet voorzienbaar was, faalt dus. Dit geldt voor zowel de permanente schade als de tijdelijke schade voor de noordelijke kas.
Normaal ondernemersrisico: drempel bij tijdelijke schade zuidelijke kas
14. Voor het toekennen van schadevergoeding in de vorm van nadeelcompensatie wegens een onherroepelijk besluit kan aanleiding bestaan indien sprake is van een situatie van onevenredige, buiten het normaal maatschappelijk risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende schade, die het gevolg is van een op de behartiging van het openbaar belang gericht rechtmatig optreden van een bestuursorgaan. Het moet dus gaan om een situatie waarop het algemeen rechtsbeginsel van gelijkheid voor de openbare lasten, het zogenoemde égalitébeginsel, ziet. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan komt daarbij beoordelingsruimte toe. Het zal zijn vaststelling uiteraard wel naar behoren moeten motiveren. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel.
In beginsel is het met het oog op uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of er sprake is van onevenredigheid daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (zie de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105). Indien de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter die motivering en kan hij, indien deze niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Awb de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen door in een concreet geval zelf te bepalen welke drempel of korting redelijk is (zie de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1884, onder 21).
15. In artikel 3a, eerste lid, van de Beleidsregel 2014 heeft de minister bepaald dat schade ten gevolge van een infrastructurele maatregel in ieder geval binnen het normaal ondernemersrisico blijft indien de schade het gevolg is van een tijdelijke kostenstijging en die kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normkosten op jaarbasis. In het tweede en derde lid van dat artikel is voorzien in mogelijkheden om van de drempel van 15% af te wijken. Indien, kort gezegd, de infrastructurele maatregel bijzonder is of de schade voor de onderneming van de verzoeker bijzonder is, kan de minister een lager drempelpercentage toepassen.
15.1. De minister heeft bij het besluit van 4 december 2017, in navolging van de commissie in haar tweede nader advies van 1 december 2017, de drempel van 15% toegepast op de normkosten, waarbij als normkosten hebben te gelden alle kosten die [appellante] op jaarbasis heeft voor het reinigen van alle kassen op het bedrijf. Deze normkosten zijn berekend op (afgerond) € 51.000,00. Het drempelbedrag is dan 15% x € 51.000,00 = € 7.650,00. De tijdelijke schade voor de zuidelijke kas is begroot op € 3.205,00 per jaar gedurende drie jaar, omdat de aanleg van het betrokken deel van de A4 in de periode 2012 tot en met 2014 heeft plaatsgevonden. Omdat de jaarlijkse schade niet boven de per jaar te hanteren drempel uitkomt, is er geen ruimte voor vergoeding van deze schade, aldus de minister.
15.2. [appellante] betwist niet dat voor de beoordeling van buiten het normale ondernemersrisico vallende tijdelijke schade als gevolg van maatregelen aan infrastructuur, reconstructiewerkzaamheden en onderhoud een drempel mag worden toegepast. Zij betoogt echter dat de in de Beleidsregel 2014 als uitgangspunt bij reguliere infrastructurele maatregelen gehanteerde drempel van 15% geen stand houdt. [appellante] wijst erop dat, naar zij daaruit afleidt, in de rechtspraak bij reguliere infrastructurele maatregelen een drempel van 8% van de normkosten is aanvaard als behorend tot het normale ondernemersrisico (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650). De minister heeft niet gemotiveerd waarom hier een drempel van 15% wordt gehanteerd. Een nadere motivering is des te meer vereist omdat de aanleg van een geheel nieuwe autosnelweg op korte afstand van haar bedrijf niet als "regulier" is aan te merken, aldus [appellante]. Zij vindt dan ook dat als drempel maximaal 8% van de normkosten mag worden aangehouden. Daarnaast vindt zij dat de drempel niet jaren achtereen mag worden gehanteerd.
15.3. Zoals hiervoor onder 14 is overwogen, wordt in elk concreet geval getoetst of het bestuursorgaan voldoende heeft gemotiveerd waarom een bepaalde drempel is toegepast en of de toepassing nog redelijk is. In het geval van [appellante] vloeit de drempel voort uit de Beleidsregel 2014 en is de motivering voor dit beleidsmatige uitgangspunt opgenomen in de toelichting daarbij. In het besluit van 4 december 2017 heeft de minister niet nader gemotiveerd waarom het drempelpercentage voor [appellante] niet is verlaagd. Uit de toepassing van het standaard drempelpercentage valt af te leiden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig bijzonder vindt dat toepassing van het tweede en/of derde lid van artikel 3a van de Beleidsregel 2014 aan de orde is. Voor zover de minister - zoals hij ter zitting heeft toegelicht - zich op het standpunt stelt dat de aanleg van de A4 kan worden gezien als een "reguliere" infrastructurele maatregel in de zin van de Beleidsregel 2014, sluit de Afdeling zich daarbij aan. Het gaat, ondanks de omvang van het project en de invloed ervan op de omgeving, niet om een bijzondere infrastructurele maatregel als wordt gekeken naar de aard van de maatregel (een autosnelweg), de duur van de maatregel (werkzaamheden voor de aanleg in de periode 2012-2014) en de abstracte voorzienbaarheid ervan, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze maatschappelijke ontwikkeling zich zou voordoen.
De Afdeling kan zich voorts vinden in het standpunt van de minister dat de schade als zodanig voor de onderneming van [appellante] niet bijzonder is. De tijdelijke schade per jaar van € 3.205,00 is relatief beperkt, zeker wanneer die wordt gerelateerd aan de omzet van het bedrijf van [appellante] in de drie voorgaande jaren 2009 tot en met 2011. Die omzet bedroeg achtereenvolgens € 7.020.936,00, € 9.973.100,00 en € 6.071.798,00. In de omvang van de schade heeft de minister dan ook geen aanleiding hoeven zien om een lagere drempel dan de standaarddrempel toe te passen.
De duur van infrastructurele maatregelen is voorts een factor die onder omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat eenzelfde drempel niet, althans niet zonder nadere motivering mag worden toegepast over een tweede of volgende schadejaar. In de duur van de werkzaamheden nabij de zuidelijke kas van [appellante] heeft de minister evenmin aanleiding hoeven zien om de drempel niet per schadejaar, maar eenmaal over de totale periode van drie schadejaren toe te passen. De minister heeft daarbij ook de door [appellante] gestelde na-ijleffecten, waardoor zij nog enkele jaren geconfronteerd is geweest met extra kosten totdat zij een slangensysteem had vervangen, buiten beschouwing mogen laten. Het gaat bij de tijdelijke schade aan de zuidelijke kas enkel om de periode waarin de werkzaamheden aan de A4 hebben plaatsgevonden.
15.4. [appellante] betwist in wezen de door de minister beleidsmatig gehanteerde standaarddrempel van 15%. De Afdeling is het met [appellante] eens dat het drempelpercentage van 15 als uitgangspunt aan de hoge kant is. Of dit percentage - en daarmee artikel 3a, eerste lid, van de Beleidsregel 2014, waarin het is opgenomen - de grenzen van de redelijkheid te buiten gaat, zoals [appellante] heeft betoogd, kan nu echter in het midden worden gelaten. Ook indien [appellante] zou worden gevolgd in haar standpunt dat een drempel van 8% zou moeten worden gehanteerd, komt zij daar niet boven. Uitgaande van normkosten van € 51.000,00 bedraagt de drempel dan € 4.080,00, terwijl de tijdelijke schade voor de zuidelijke kas is begroot op € 3.205,00 per jaar. De normkosten en de schadebegroting volgen uit het advies van 1 december 2017 en zijn door [appellante] niet eerder bestreden. Voor zover [appellante] ter zitting is uitgegaan van andere bedragen, ziet de Afdeling geen reden om het advies niet te volgen. Daarbij is van belang dat het nu alleen gaat om de tijdelijke schade in de vorm van extra kosten voor de zuidelijke kas gedurende de werkzaamheden, waarbij de extra kosten voor de noordelijke kas moeten worden weggedacht omdat die voorzienbaar waren en de extra kosten dus rekenkundig moeten worden gesplitst. Zoals de minister ter zitting ook heeft aangevoerd ligt het omslagpunt net iets boven de 6% en de minister heeft in redelijkheid een drempel mogen hanteren die boven dat omslagpunt uitkomt.
15.5. Het betoog van [appellante] over de tijdelijke schade aan de zuidelijke kas faalt dus.
Vergoeding van kosten voor rechtsbijstand
16. [appellante] wil voor de hele procedure een vergoeding van de kosten voor de rechtsbijstand die zij van een advocaat heeft gehad. Zij betoogt daarbij dat de minister heeft nagelaten om in zijn besluit van 4 december 2017 te beslissen op het verzoek om op de voet van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden.
Dat artikelonderdeel luidt:
"Indien burgemeester en wethouders een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 6.1 toekennen, vergoeden burgemeester en wethouders daarbij tevens de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand."
16.1. Die bepaling heeft betrekking op planschade. Het gaat hier niet om een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 6.1 van de Wro maar om schade die zijn grondslag vindt in een tracébesluit. Ingevolge artikel 22, tweede lid, van de Tracéwet blijft afdeling 6.1 van de Wro buiten toepassing. Zoals de Afdeling heeft overwogen onder 8.4 van haar uitspraak van 28 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY4394) is in artikel 22 van Pro de Tracéwet slechts in zoverre van de regeling voor vergoeding van planschade afgeweken, dat de minister bevoegd is tot het nemen van een besluit en is de rechtspositie van een belanghebbende voor het overige niet anders dan bij toepassing van de regeling voor vergoeding van planschade het geval zou zijn geweest. Dit betekent dat artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Wro in dit geval van overeenkomstige toepassing is. Dat brengt met zich dat kosten die de aanvrager heeft gemaakt vanaf het moment dat de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige een conceptadvies dan wel advies over de aanvraag aan het bestuursorgaan heeft uitgebracht tot het moment dat het bestuursorgaan op de aanvraag een besluit heeft genomen waartegen rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld, voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, indien het inroepen van bijstand redelijk was en de kosten van het opstellen van een zienswijze redelijk zijn (zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 6.5). De tarieven van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) zijn niet van toepassing op de bepaling van de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Wro. Bepalend voor de redelijkheid van de omvang van de kosten als bedoeld in dat artikelonderdeel, is of deze in verhouding tot de verrichte werkzaamheden staan en redelijk zijn (zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 6.10). In artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2014 is daarnaast bepaald dat indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechtsbijstand dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, deze kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Die bepaling bevat een dubbele redelijkheidstoets, zodat hetgeen voor planschade geldt hierop ook van toepassing is, met dien verstande dat de bepaling gelet op haar tekst een bredere strekking heeft door ook daaronder te begrijpen de indiening en behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie tot het moment waarop de ingeschakelde deskundige een (concept)advies heeft uitgebracht. De Afdeling zal het betoog van [appellante] dan ook opvatten als een beroep op artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2014 en voor het overige als een verzoek om vergoeding van de proceskosten op basis van het Bpb.
16.2. Over de proceskosten in beroep bij de rechtbank overweegt de Afdeling het volgende. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 14 september 2016 de minister veroordeeld tot een proceskostenvergoeding van € 992,00 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Bij het besluit van 4 december 2017 heeft de minister bevestigd dit bedrag te zullen betalen. Verder heeft de minister bij dat besluit beslist de kosten voor rechtsbijstand van [appellante] die na die datum zijn gemaakt voor het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting bij de rechtbank en het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus, met toepassing van het Bpb te zullen vergoeden tot een bedrag van € 1.856,25. Het gaat daarbij om 2,5 punt tegen het toen geldende tarief van € 495,00 per punt, waarbij de wegingsfactor 1,5 is gehanteerd. Partijen verschillen hierover niet van mening en de Afdeling ziet geen reden om dit onderdeel van het besluit van 4 december 2017 niet in stand te laten.
16.3. De kosten die voor rechtsbijstand of andere deskundigenbijstand zijn gemaakt tussen 24 september 2013 (het indienen van het verzoek) en 29 juli 2014 (het primaire besluit op het verzoek) vallen onder artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2014, mits zowel het inroepen van de bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn te achten. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [appellante] in die periode dergelijke kosten heeft gemaakt en ter zitting heeft zij bevestigd dat dit juist is.
16.4. Het geschil tussen partijen spitst zich wat betreft de proceskosten toe op de in bezwaar gemaakte kosten. De kosten die [appellante] in bezwaar heeft gemaakt zijn door de minister in het besluit van 4 december 2017 niet meegenomen bij de berekening, hoewel het bezwaar wel gedeeltelijk gegrond is en een bedrag aan nadeelcompensatie wordt toegekend. In het oorspronkelijke bezwaarschrift van 30 september 2014 is ook verzocht om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. De Afdeling ziet dan ook aanleiding het besluit van 4 december 2017 te vernietigen voor zover daarbij geen kosten zijn vergoed die verband houden met het bezwaar. De vraag is vervolgens om welk bedrag aan kosten het gaat. Artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2014 ziet, gelet op de tekst ervan, niet op de kosten die in bezwaar zijn gemaakt en de minister heeft desgevraagd bevestigd dat dit artikel alleen wordt toegepast ter beoordeling van de opgegeven kosten voor rechts- dan wel andere deskundigenbijstand bij de indiening van de aanvraag en de behandeling van het verzoek, waarbij de minister onder de behandeling van het verzoek verstaat de gemaakte kosten voorafgaand aan het primaire besluit. De minister heeft verder ter zitting gezegd zich wat betreft de proceskosten te refereren aan het oordeel van de Afdeling. Voor de in bezwaar gemaakte kosten voor rechtsbijstand moet worden teruggevallen op het Bpb, dat daarvoor een exclusieve regeling geeft. Die regeling is forfaitair van aard. [appellante] heeft aangevoerd dat een forfaitaire vergoeding geen recht doet aan de zaak. Zij is van mening dat de werkelijke kosten voor in bezwaar beroepsmatig verleende rechtsbijstand moeten worden vergoed. De Afdeling vat dat op als een beroep op het derde lid van artikel 2 van Pro het Bpb, waarin is bepaald dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid - waarin is opgenomen hoe het bedrag van de kosten wordt vastgesteld - kan worden afgeweken.
In de bijzondere omstandigheden van het geval ziet de Afdeling aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding. Het gaat om een relatief lange bezwaarprocedure, waarbij, zoals ook blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, de minister na de eerste tussenkomst van de rechter in de hernieuwde bezwaarfase nader advies heeft gevraagd aan de commissie en in bezwaar eerst twee afwijzende besluiten heeft genomen, waarna uiteindelijk mede op basis van een tweede nader advies bij het besluit op bezwaar van 4 december 2017 een bedrag aan schadevergoeding is toegekend. Het is redelijk dat [appellante] in bezwaar rechtsbijstand van een advocaat heeft gezocht om haar onder meer bij te staan in contacten met de commissie in het kader van de uit te brengen nadere adviezen. De daarvoor door toedoen van de gebrekkige besluitvorming van de minister door [appellante] gemaakte kosten liggen beduidend hoger dan hetgeen op grond van het forfaitaire stelsel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Op basis van de overgelegde facturen komt de Afdeling tot een bedrag aan advocaatkosten dat aan de bezwaarfase kan worden toegerekend van € 8.300,00 en [appellante] heeft ter zitting bevestigd dat het bedrag in die orde van grootte ligt. De Afdeling acht die kosten redelijk en zal de minister in dit uitzonderlijke geval dan ook veroordelen tot vergoeding van dat bedrag.
16.5. Wat betreft het hoger beroep is er ook aanleiding voor een proceskostenveroordeling, gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen. Het gaat daarbij om kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het indienen van het hogerberoepschrift en het verschijnen ter zitting, waarbij de Afdeling, gelet op de aard van het inhoudelijke geschil, evenals de minister eerder heeft gedaan de wegingsfactor 1,5 zal hanteren.
Conclusie in het beroep
17. Het beroep is gegrond en het besluit van 4 december 2017 komt voor vernietiging in aanmerking, maar uitsluitend voor zover de minister daarbij in strijd met artikel 7:15, derde lid, van de Awb niet heeft beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten die [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt. De Afdeling zal het te vergoeden bedrag hierna met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb vaststellen. Voor het overige blijft het besluit van 4 december 2017, met inachtneming van wat in deze uitspraak daarover is overwogen, in stand. Dit betekent dat het bedrag dat de minister aan [appellante] heeft toegekend als nadeelcompensatie als gevolg van het Tracébesluit, ongewijzigd blijft.
Griffierecht
18. De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:114, eerste lid, van de Awb bepalen dat het in hoger beroep betaalde griffierecht door de griffier van de Raad van State aan [appellante] wordt terugbetaald. Omdat het beroep gegrond is, zal de Afdeling tevens gelasten dat de minister het bij de rechtbank voor de behandeling van het beroep al betaalde griffierecht aan [appellante] vergoedt.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 augustus 2017 en 12 juni 2018 in zaak nr. 17/556;
III. verklaart het door [appellante] ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 4 december 2017, voor zover daarbij geen vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten is toegekend;
V. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten tot een bedrag van € 8.300,00 (zegge: achtduizend driehonderd euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.536,00 (zegge: vijftienhonderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 333,00 (zegge: driehonderddrieëndertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt;
VIII. bepaalt dat de griffier van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Dallinga
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 september 2019
18.
BIJLAGE - Wettelijk kader
Tracéwet
Artikel 22
1. Indien een belanghebbende ten gevolge van een Tracébesluit schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en ten aanzien waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, kent Onze Minister hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
2. Afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening blijft buiten toepassing voor zover de belanghebbende met betrekking tot de schade een beroep doet of kan doen op een schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid.
3. Bij regeling van Onze Minister kunnen regels worden gesteld omtrent de indiening en afhandeling van een verzoek om schadevergoeding.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 8:1
Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
Artikel 8.6
1. Het beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij een andere bestuursrechter bevoegd is ingevolge hoofdstuk 2 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak dan wel ingevolge een ander wettelijk voorschrift.
[…].
Bijlage 2: Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (artikelen 8:5, 8:6, 8:7, 8:105 en 8:106)
Artikel 2
Tegen een besluit, genomen op grond van een in dit artikel genoemd voorschrift of anderszins in dit artikel omschreven, kan beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
[…]
Tracéwet
[…].
Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014
Artikel 1. Begripsomschrijvingen
In deze regeling wordt verstaan onder:
[…]
de normkosten:
de kosten die naar redelijke verwachting gemaakt zouden zijn, indien de schadeoorzaak, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet had plaatsgevonden;
de normomzet:
de omzet die naar redelijke verwachting behaald zou zijn, indien de schadeoorzaak, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet had plaatsgevonden;
[…].
Artikel 2. Het recht op schadevergoeding
1. De minister kent degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
2. Bij het nemen van een besluit omtrent schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid wordt het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 11 in aanmerking genomen.
3. […].
Artikel 3. Abnormale last
1. Binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico vallende schade komt niet voor vergoeding in aanmerking.
2. Schade die minder bedraagt dan € 1.000,- valt in ieder geval binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico.
Artikel 3a. Ondernemersrisico en tijdelijke schade door infrastructurele maatregelen
1. Onverminderd artikel 2, eerste lid, valt schade ten gevolge van een infrastructurele maatregel in ieder geval binnen het normaal ondernemersrisico indien de schade het gevolg is van een tijdelijke omzetdaling dan wel een tijdelijke kostenstijging en die omzetdaling dan wel kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normomzet op jaarbasis dan wel de normkosten op jaarbasis.
2. Indien de infrastructurele maatregel naar aard, duur of voorzienbaarheid bijzonder dan wel uitzonderlijk is, kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste lid toepassen.
3. Voorts kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste en tweede lid, toepassen, indien op aangeven van verzoeker bijzondere omstandigheden, die verband houden met de ernst van de schade voor de onderneming van verzoeker, daartoe aanleiding geven.
4. Indien de omzetdaling dan wel kostenstijging de drempelwaarde, bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, overstijgt, wordt door de Minister ter bepaling van het normaal ondernemersrisico een kortingspercentage gehanteerd ten aanzien van de geleden schade.
Artikel 5. Actieve risicoaanvaarding
Schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang wordt niet vergoed.
Artikel 6. Voorwerp van voorzienbaarheid
De in artikel 5 bedoelde Pro voorzienbaarheid kan onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade.
Artikel 10. Kosten van deskundigenbijstand
Indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan redelijk zijn te achten, kunnen deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Artikel 11. Vergoeding van wettelijke rente
Een vergoeding van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek kan deel uitmaken van de toe te kennen vergoeding. Het tijdstip waarop de wettelijke rente ingaat wordt gesteld op de datum van ontvangst van het verzoek door de minister.
Artikel 15. De adviescommissie
1. Indien geen toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 14, eerste en derde lid, stelt de minister een commissie in.
2. De commissie heeft tot taak de minister van advies te dienen over de op het verzoek te nemen beslissing.
3. De commissie bestaat uit drie onafhankelijke deskundigen, die door de minister worden benoemd. In eenvoudige gevallen kan de minister volstaan met de benoeming van één onafhankelijke deskundige. Indien de commissie uit drie leden bestaat, wijst de minister de voorzitter aan.
[…].
Artikel 16. Het door de commissie te verrichten onderzoek
1. De commissie dient de minister van advies over de op het verzoek te nemen beslissing. Zij stelt daartoe, voorzover een zorgvuldige advisering daartoe noopt, een onderzoek in naar:
a. de vraag of de door verzoeker in zijn verzoek gestelde schade een gevolg is van de in het verzoek aangeduide schadeoorzaak, indien en voorzover deze als een rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak als bedoeld in artikel 2, eerste lid kan worden aangemerkt;
b. de omvang van de schade als bedoeld onder a;
c. de vraag of deze schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven, zulks met inachtneming van het in artikel 3 tot Pro en met 11 bepaalde;
d. de vraag of vergoeding van de schade niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.
2. De commissie brengt rapport uit over haar bevindingen. Zij adviseert de minister over de hoogte van de uit te keren schadevergoeding […].