4.4.Oordeel van de rechtbank
Berekening schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Aan de bedragen die in het ontnemingsrapport en door de officier van justitie genoemd zijn, ligt ten grondslag dat de veroordeelde de beschikking moet hebben gehad over de geldbedragen die gemoeid moeten zijn geweest met de illegale verkoop van AA. De officier van justitie gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een geschatte verkoopprijs van € 50,- per liter AA. De rechtbank kan echter op basis van het dossier niet vaststellen dat de veroordeelde meer wederrechtelijk voordeel heeft genoten dan het voordeel dat volgt uit de boekhouding van de veroordeelde. De rechtbank gaat voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarom uit van de volgende berekening:
Omzet: 3.800 liter x € 6,30 = € 23.940,-
Kosten geleverde liters AA: 3.800 liter AA x € 2,10 = € 7.980,-
Winst: € 23.940,00 – € 7.980,00 = € 15.960,-
De bij deze berekening gebruikte aantallen en bedragen ontleent de rechtbank aan de inhoud van de genoemde wettige bewijsmiddelen. Redengevend voor deze schatting zijn de daar vermelde feiten, omstandigheden en gevolgtrekkingen.
Wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen door [de veroordeelde] als natuurlijk persoon of door [bedrijfsnaam 5] B.V. als rechtspersoon?
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet [de veroordeelde] als natuurlijk persoon, maar [bedrijfsnaam 5] B.V. als rechtspersoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, aangezien het geldbedrag dat door [bedrijfsnaam 2] B.V. is overgemaakt, is gestort op de bankrekening van [bedrijfsnaam 5] B.V.
De rechtbank moet beoordelen of [de veroordeelde] als natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ4672) en het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 juli 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9422) vast te stellen: a. a) dat de natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft gehad over die rechtspersoon;
b) dat de natuurlijke persoon over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken; en
c) dat het voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat aan b) niet is voldaan, aangezien [bedrijfsnaam 4] was gedetineerd van 11 oktober tot en met 25 november 2017 en aangezien in deze periode beslissingen over het vermogen van [bedrijfsnaam 5] B.V. genomen moesten en konden worden. In die periode werd [bedrijfsnaam 4] gedwongen om de leiding over [bedrijfsnaam 5] B.V. over te geven aan zijn echtgenoot, mevrouw [naam] .
Het gerechtshof Den Haag heeft in het arrest van 20 december 2022 overwogen dat [de veroordeelde] slechts oog heeft gehad voor zijn eigen financiële gewin en dat hij een behoorlijke winst maakte op de verkoop van azijnzuuranhydride (hierna: AA) aan [bedrijfsnaam 2] B.V.
Het gerechtshof Den Haag heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat [de veroordeelde] als natuurlijk persoon financieel voordeel heeft gehad en het wederrechtelijk verkregen voordeel niet ten goede van de B.V. is gekomen.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel ten goede is gekomen aan [de veroordeelde] en niet aan [bedrijfsnaam 5] B.V.
Rekening houden met betaalde vennootschaps- en dividendbelasting?
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met de door [bedrijfsnaam 5] B.V. betaalde belastingen.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten goede is gekomen aan [de veroordeelde] als natuurlijk persoon en niet aan [bedrijfsnaam 5] B.V. Volgens de officier van justitie hoeft daardoor geen rekening te worden gehouden met door [bedrijfsnaam 5] B.V. afgedragen vennootschaps- en dividendbelasting.
De rechtbank moet beoordelen of rekening moet worden gehouden met de door [bedrijfsnaam 5] B.V. betaalde belastingen en overweegt als volgt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 – onder verwijzing naar de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis – het volgende overwogen: “(...) het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing."
De Hoge Raad heeft deze lijn in 2015 nogmaals bevestigd en verduidelijkt:
“Het genoemde fiscale mechanisme heeft alleen betrekking op heffingen over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en ziet niet op belastingen met een andere heffingsgrondslag (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57). Dit betekent dat de rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening dient te houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.” In 2021 heeft de Hoge Raad in het Klimop-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1) zich wederom gebogen over het fiscaal mechanisme. De Hoge Raad bevestigde de regel dat het fiscale mechanisme – dat meebrengt dat de rechter bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houdt met de belastingheffing – berust op de veronderstelling dat het bedrag dat de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen ook bij die betrokkene in de belastingheffing is, of kan worden, betrokken. In deze zaak werd namens de betrokkene aangevoerd dat niet de betrokkene maar zijn B.V. vennootschapsbelasting verschuldigd was geworden. De Hoge Raad oordeelde dat het op voornoemd fiscaal mechanisme gebaseerde oordeel van het gerechtshof dat de bij de B.V. ontstane belastingschuld niet in aanmerking behoefde te worden genomen bij de schatting van het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel, zonder nadere motivering niet begrijpelijk was. De belastingheffing bij de B.V. kan immers niet ongedaan worden gemaakt doordat een betalingsverplichting aan betrokkene als natuurlijk persoon wordt opgelegd. Gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening moet worden gehouden met de door [bedrijfsnaam 5] B.V. betaalde vennootschaps- en dividendbelasting.