ECLI:NL:RBDHA:2025:6104

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

Zaaknummer: NL25.15025

Uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] (V-nummer: [V-nummer]),

geboren op [geboortedatum] 2000, Gambiaanse nationaliteit,

eiser,

(gemachtigde: mr. D.W.M. van Erp),

de minister van Asiel en Migratie, verweerder,

(gemachtigde: mr. M. Volker).

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser op 29 maart 2025 de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen de oplegging van de maatregel, welk beroep tevens wordt aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.

De rechtbank heeft het beroep op 8 april 2025 op zitting behandeld. Eiser is in persoon in de rechtbank verschenen, bijgestaan via een teamsverbinding door mr. C.W.T van Dijk, als waarnemer van zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen L.C.M. Schul. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert, omdat het risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken en eiser de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, eerste, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit, als
zware grondenvermeld dat eiser:
3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;
3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;
3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;
3d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;
en als
lichte grondenvermeld dat eiser:
4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb heeft gehouden;
4b. meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend die niet tot verlening van een verblijfsvergunning hebben geleid;
4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

2. Eiser betwist zware gronden 3a, en 3d en lichte gronden 4a, 4c en 4d. Eiser meent verder dat verweerder ten onrechte geen lichter middel heeft toegepast omdat de maatregel een aanslag is op de mentale gezondheid van eiser en bij verweerder bekend is dat hij vermoedelijk psychisch niet in orde is. Ook heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom de bewaring de enige mogelijkheid is om een overdracht te realiseren.

3. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en motiveert deze beslissing als volgt.

4. Voordat de rechtbank aan de beoordeling van het in de maatregel opgevoerde onttrekkingsrisico en de daartegen gerichte beroepsgronden toekomt, zal de rechtbank eerst beoordelen of er een grondslag bestond op grond waarvan eiser rechtmatig in bewaring kon worden gesteld.

5. Uit het Unierecht volgt dat de bewaringsrechter verplicht is om zo nodig ambtshalve alle rechtmatigheidsvereisten van de maatregel te controleren en te beoordelen. Het Hof heeft deze Unierechtelijke verplichting voor de bewaringsrechter bevestigd in haar arrest van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X en hierbij uitgelegd dat dit aanvullende ambtshalve rechtmatigheidsonderzoek van de bewaringsmaatregel op tegenspraak moet plaatsvinden, (arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C , B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858, punt 88). Het Hof heeft ook bevestigd dat artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 5 van deze richtlijn en met artikel 19, lid 2, en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, aldus moet worden uitgelegd dat de rechter die wordt aangezocht om de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit te controleren, verplicht is om zo nodig ambtshalve een eventuele schending van het beginsel van non-refoulement vast te stellen die voortvloeit uit de uitvoering van dit besluit, op basis van de hem ter kennis gebrachte elementen van het dossier, zoals aangevuld of toegelicht na een procedure op tegenspraak (arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat, K.L.M.N. tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892).

6. Eiser is in bewaring gesteld om de terugkeer naar zijn land van herkomst Gambia te verzekeren. De rechtbank overweegt dat de onderhavige procedure is ingeleid met een beroep tegen een bewaringsmaatregel. De rechtmatigheid van het terugkeerbesluit dat de grondslag vormt voor deze maatregel ligt in deze procedure niet ter toetsing voor en het terugkeerbesluit staat in rechte vast. De rechtbank heeft, gelet op de arresten C, B en X en Ararat, beide partijen desondanks in het kader van het ambtshalve rechtmatigheidsonderzoek op tegenspraak de vraag gesteld of een terugkeerbesluit dat is genomen zonder dat er een beoordeling van het refoulementrisico heeft plaatsgevonden ten grondslag kan worden gelegd aan een bewaringsmaatregel. De rechtbank heeft partijen ook gevraagd om zich uit te laten over de vragen of de bewaringsrechter ambtshalve moet controleren of het refoulementbeginsel is geëerbiedigd bij het opleggen van de maatregel die de terugkeer naar het land van herkomst moet verzekeren, of het refoulementrisico zo nodig moet worden onderzocht in de bewaringsprocedure en zo ja, in welke fase, of het niet eerbiedigen van het refoulementrisico moet leiden tot het vernietigen van een al dan niet in rechte vaststaand terugkeerbesluit, ook als alleen beroep is ingesteld tegen de maatregel, of dat in dat geval een actuele refoulementbeoordeling alsnog moet worden verricht en de maatregel kan worden gehandhaafd of dat de bewaringsrechter moet volstaan met het opheffen van de bewaringsmaatregel. De rechtbank komt, na beide partijen te hebben bevraagd en te hebben gehoord tot de conclusie dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is omdat het in rechte vaststaande terugkeerbesluit niet als grondslag van de bewaringsmaatregel kan dienen omdat de verwijdering dan zal plaatsvinden zonder dat verweerder op enig moment een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico heeft gemaakt en zonder dat de rechter op enig moment in staat is geweest om de naleving van het beginsel van non-refoulement te waarborgen. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 11 april 2025 (ECLI:NL:RBDHA:2025:6038) en verricht in de onderhavige procedure dezelfde beoordeling en komt ook tot dezelfde conclusie omdat de feiten in beide procedures op hoofdlijnen vergelijkbaar zijn.

7. Op 5 maart 2019, 29 juli 2020 en 18 oktober 2022 zijn asielaanvragen van eiser buiten behandeling gesteld en overdrachtsbesluiten genomen. Al deze overdrachtsbesluiten zijn geëffectueerd en verweerder heeft eiser driemaal overgedragen aan de Italiaanse autoriteiten. Eiser heeft op 19 augustus 2024 wederom een asielaanvraag gedaan. Eiser heeft deze aanvraag ingetrokken op 16 oktober 2024. Verweerder heeft doordat eiser zijn asielaanvraag heeft ingetrokken op 16 oktober 2024 een zogenoemd “kaal terugkeerbesluit” genomen en Gambia aangemerkt als land van bestemming. Eiser heeft op 28 oktober 2024 nogmaals een asielaanvraag ingediend. Verweerder heeft deze asielaanvraag op 18 maart 2025 in een meeromvattende beschikking buiten behandeling gesteld op grond van artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. In het terugkeerbesluit dat onderdeel uitmaakt van deze beschikking, is overwogen dat eiser al een terugkeerbesluit en inreisverbod heeft en daarover geen zienswijze heeft ingediend en daarom geen aanleiding bestaat voor een ander oordeel. In dit terugkeerbesluit is geen land van bestemming benoemd maar uit de beschikking kan ondubbelzinnig worden afgeleid dat de terugkeerverplichting en de mogelijke verwijderingshandelingen zullen worden gericht op Gambia.

8. Eiser is op 25 maart 2025 na de overname uit de strafrechtketen in bewaring gesteld. De maatregel is opgelegd om te verzekeren dat eiser zal terugkeren naar Gambia. Verweerder heeft de Gambiaanse autoriteiten verzocht om de afgifte van een LP. Zodra de LP wordt ontvangen, zal verweerder een vliegticket aanschaffen en eiser verwijderen naar Gambia. Voorafgaand aan het nemen van de twee terugkeerbesluiten heeft geen inhoudelijke beoordeling door verweerder van het refoulementrisico plaatsgevonden. Verweerder heeft dit risico ook nog niet inhoudelijk kunnen beoordelen omdat eiser zijn asielaanvraag heeft ingetrokken en omdat eiser niet is gehoord op zijn opvolgende asielaanvraag. Ten aanzien van eiser zijn dus twee terugkeerbesluiten genomen. De hieruit voortvloeiende terugkeerplicht waaraan eiser niet zelfstandig heeft voldaan en de hierdoor ontstane verwijderplicht voor verweerder, vormt de grondslag voor de bewaringsmaatregel.

9. Eiser heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen de terugkeerbesluiten. Beide terugkeerbesluiten zijn dus in rechte vast komen te staan zonder dat de rechter het refoulementrisico heeft kunnen beoordelen en de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit heeft kunnen controleren. De vraag die in de onderhavige procedure opkomt, is de vraag of de rechter in de bewaringsprocedure alsnog de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit moet controleren. De rechtbank is bekend met de Afdelingsjurisprudentie over wat de bewaringsrechter niet mag en wel moet beoordelen als een terugkeerbesluit ten grondslag ligt aan de bewaringsmaatregel en er alleen een beroep tegen de maatregel is ingediend. Deze Afdelingsjurisprudentie kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel in een situatie als in de onderhavige procedure aan de orde, niet langer onverkort van toepassing worden geacht.

10. De onderhavige procedure is niet ingeleid met een beroep tegen een terugkeerbesluit, maar met een beroep tegen een bewaringsmaatregel. In artikel 5 van richtlijn 2008/115 heeft de Uniewetgever uitdrukkelijk bepaald dat bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, het beginsel van non-refoulement moet worden geëerbiedigd. De rechtbank overweegt dat door het in bewaring stellen van een derdelander op grond van artikel 15 van richtlijn 2008/115, deze richtlijn ten uitvoer wordt gelegd. Het Hof heeft in het arrest Ararat van 17 oktober 2024 het Unierecht onder meer aldus uitgelegd dat artikel 19, lid 2, van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 4 ervan, in absolute bewoordingen verbiedt, ongeacht het gedrag van de betrokkene, verwijdering, uitzetting of uitlevering aan een staat waar een ernstig risico bestaat dat deze persoon aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen en dat bijgevolg de lidstaten een vreemdeling niet mogen verwijderen, uitzetten of uitleveren wanneer er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat hij in het land van bestemming een reëel risico zal lopen op door deze twee bepalingen van het Handvest verboden behandelingen. Het Hof heeft onder verwijzing naar eerdere arresten herhaald dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 een algemene regel vormt die de lidstaten in acht moeten nemen bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, de bevoegde nationale autoriteit verplicht om in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen. Het Hof heeft ook gepreciseerd dat het aan de bevoegde nationale rechterlijke instanties is om, in voorkomend geval ambtshalve, erop toe te zien dat dit beginsel in acht wordt genomen wanneer gegevens uit het dossier die hun ter kennis zijn gebracht doen vermoeden dat afbreuk aan dat beginsel zou kunnen worden gedaan. (arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat, K.L.M.N. tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892).

11. Het Hof heeft in dit arrest waarin artikel 5 van richtlijn 2008/115 nader is uitgelegd, de verplichting die voortvloeit artikel 5 van richtlijn 2008/115 om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen, niet beperkt tot procedures waarin de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit door de rechter wordt gecontroleerd. De rechtbank realiseert zich dat de feiten die ten grondslag liggen aan de verwijzing die tot het arrest Ararat hebben geleid, zich niet goed laten vergelijken met de feiten in de onderhavige procedure. Het arrest is gewezen in een procedure waarin een aanvraag om een regulier verblijfsrecht is afgewezen en deze afwijzing tevens een terugkeerbesluit omvatte en waarbij dit terugkeerbesluit was genomen zonder dat een actuele refoulementbeoordeling was verricht terwijl dat in die procedure wel aangewezen was. In de onderhavige procedure komt eiser niet op tegen het terugkeerbesluit. Eiser heeft ook niet verklaard dat hij niet aan zijn terugkeerplicht heeft voldaan en kan voldoen vanwege het refoulementbeginsel.

12. In beide terugkeerbesluiten is geen enkele overweging gewijd aan het beginsel van non-refoulement. De rechtbank wijst er op dat in het bewaringsgehoor wel aan eiser is gevraagd of hij zal meewerken een eventuele terugkeer naar Gambia en of hij vreest voor problemen met de autoriteiten bij terugkeer. De tolk heeft overigens gedurende het gehoor opgemerkt dat het niet duidelijk is of eiser alles begrijpt en eiser verward overkomt en ook degene die heeft gehoord heeft aan het einde van het gehoor opgemerkt dat eiser gedurende het gehele gehoor onsamenhangend heeft verklaard, wat wordt bevestigd door de weergegeven verklaringen in de M110. Het is dus maar de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de verklaring van eiser dat hij zal meewerken en geen gevaar vreest bij terugkeer. De hulpofficier van justitie, inspecteur van politie, die deze vragen heeft gesteld en vervolgens de maatregel heeft opgelegd, heeft bovendien in de maatregel niet uitdrukkelijk en kenbaar beoordeeld en gemotiveerd dat het beginsel van non-refoulement is geëerbiedigd. De rechtbank overweegt dat een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico ook moet worden verricht door een autoriteit die daartoe goed opgeleid is en wijst in dit verband op artikel 4 van richtlijn 2013/32. Deze bepaling ziet weliswaar op de asielprocedure maar de rechtbank acht deze bepaling desalniettemin relevant vanwege de vereisten aan de beslisautoriteiten die een beoordeling moeten maken van het risico bij terugkeer.

13. Verweerder heeft ter zitting erkend dat er nimmer een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico heeft plaatsgevonden omdat eiser de eerste asielaanvraag heeft ingetrokken en op de opvolgende aanvraag niet is gehoord. Verweerder heeft zich in die procedures en ten tijde van die besluitvorming dus niet nader kunnen vergewissen van de belangen van eiser waarmee hij rekening moet houden als hij op zorgvuldige wijze een terugkeerbesluit wil nemen. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder weliswaar in beide terugkeerbesluiten uitdrukkelijk moeten weergeven dat hij zich realiseert dat het refoulementrisico ten volle moet worden geëerbiedigd, maar dat hij van dit mogelijke risico geen nadere inhoudelijke beoordeling heeft kunnen maken die is toegespitst op de persoon van eiser. Dat verweerder heeft nagelaten om zich dit kenbaar te realiseren en dit ook uitdrukkelijk te vermelden, betekent in de onderhavige procedure, gelet op de concrete feiten en omstandigheden, niet dat de in rechte vaststaande terugkeerbesluiten alsnog moeten worden vernietigd, nietig zijn of dat hun rechtskracht moet komen te vervallen. De rechtbank overweegt dat sprake is van terugkeerbesluiten die ten tijde van het nemen van de besluiten voldeden aan de daaraan te stellen eisen.

14. Een terugkeerbesluit behelst de vaststelling van onrechtmatig verblijf. Deze vaststelling heeft beide keren terecht plaatsgevonden omdat eiser ten tijde van het nemen van beide terugkeerbesluiten niet voldeed aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in Nederland.

15. De rechtbank overweegt dat de genomen terugkeerbesluiten voldoen aan de Unierechtelijke vereisten voor zover dit de vaststelling van onrechtmatig verblijf behelst en het daardoor ontstaan van de terugkeerverplichting. Eiser verblijft illegaal op het grondgebied van de Unie doordat hij niet voldoet aan de voorwaarden voor verblijf. Verweerder was daarom ook op grond van artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2008/115 verplicht om een terugkeerbesluit uit te vaardigen. Zoals hiervoor overwogen was verweerder niet in staat om voorafgaand aan het nemen van de terugkeerbesluiten het refoulementrisico ten gronde te eerbiedigen door een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico te maken alvorens aan eiser een terugkeerverplichting op te leggen. De rechtbank overweegt dat deze terugkeerverplichting, ondanks dat geen inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico heeft plaatsgevonden, terecht aan eiser is opgelegd en dat verweerder hiertoe ook verplicht was. De rechtbank merkt in dit verband op dat in artikel 3, derde lid, van richtlijn 2008/115 weliswaar is omschreven op welke landen de terugkeerverplichting betrekking kan hebben om het vertrek te kunnen kwalificeren als “terugkeer” in de zin van deze bepaling. Zodra eiser echter het grondgebied van de Unie verlaat, heeft hij voldaan aan zijn verplichting tot “terugkeer” en is het terugkeerbesluit, ongeacht naar welke derde land eiser zou vertrekken, geëffectueerd. Eiser is dus niet verplicht om terug te keren naar zijn land van herkomst om te kunnen voldoen aan de verplichting die voor hem volgt uit de terugkeerbesluiten. De rechtbank interpreteert de “verplichting tot terugkeer” voor eiser dan ook als een “verplichting om te vertrekken van het grondgebied van de Unie”. De rechtbank ziet ook hierin aanleiding om de in rechte vaststaande terugkeerbesluiten thans niet te vernietigen. Dat verweerder het refoulementrisico ten aanzien van het land van herkomst van eiser niet inhoudelijk heeft beoordeeld, staat immers niet weg aan het vertrek naar andere derde landen, althans daarvan is in het geheel niet gebleken.

16. De Uniewetgever heeft in richtlijn 2008/115 niet alleen uitdrukkelijk bepaald dat bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn het beginsel van non-refoulement moet worden geëerbiedigd. De Uniewetgever heeft deze algemene verplichting, naar het oordeel van de rechtbank, uitgewerkt in artikel 9, eerste lid aanhef en onder a, van deze richtlijn. De verplichting om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen betekent dat in het geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, de verwijdering moet worden uitgesteld. De Uniewetgever heeft niet bepaald dat in die situatie geen terugkeerbesluit mag worden genomen of dat alle rechtsgevolgen van een eerder genomen terugkeerbesluit moeten worden geschorst gedurende de periode dat de verwijdering moet worden uitgesteld. De Uniewetgever heeft dus ook niet uitdrukkelijk bepaald dat in deze situatie ook de terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander moet worden uitgesteld of dat deze komt te vervallen. Een terugkeerverplichting voor de illegaal verblijvende derdelander kan dus, naar het oordeel van de rechtbank, bestaan naast en gelijktijdig met een verplicht uitgestelde verwijdering vanwege het beginsel van non-refoulement. De rechtbank verwijst in dit verband naar de verwijzingsuitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 12 maart 2025, waarin de rechtbank het Hof om een nadere uitlegging heeft gevraagd van de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen in de situatie dat de verwijdering wordt uitgesteld omdat deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement (ECLI:NL:RBDHA:2025:3843).

17. De rechtbank overweegt dat beide terugkeerbesluiten rechtmatig zijn genomen en ook moesten worden genomen door verweerder. Eiser heeft niet voldaan aan de terugkeerverplichting die hij heeft ingevolge deze terugkeerbesluiten. Dit betekent dat verweerder verplicht is om eiser van het grondgebied van de Unie te verwijderen.

18. Omdat de verplichting om het beginsel van non-refoulement te allen tijde te eerbiedigen óók op “de rechter” rust, en niet alleen op de rechter die de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit controleert, acht de rechtbank zich gehouden om in de onderhavige bewaringsprocedure (ambtshalve) vast te stellen dat verweerder zich nader moet vergewissen of de verwijdering mogelijk in strijd is met het beginsel van non-refoulement. Verweerder heeft dit niet eerder inhoudelijk beoordeeld en ook niet eerder inhoudelijk kunnen beoordelen. Het refoulementverbod is echter absoluut en dit betekent dat de verwijdering moet worden uitgesteld als deze in strijd moet worden geacht met dit verbod. Verweerder heeft de bewaringsmaatregel opgelegd om eiser te kunnen verwijderen en zodoende te voldoen aan zijn verplichtingen ingevolge de terugkeerbesluiten.

19. De rechtbank overweegt dat in de nationale bewaringsprocedure niet is voorzien in een regeling die het verweerder verplicht om voorafgaand aan de feitelijke uitzetting kenbaar een actuele refoulementbeoordeling te maken. Ook is in de nationale bewaringsprocedure niet voorzien in een mogelijkheid en verplichting voor de rechter om een actuele refoulementbeoordeling te maken voorafgaand aan de feitelijke uitzetting indien het terugkeerbesluit dat als grondslag voor de maatregel dient reeds in rechte vaststaat. Weliswaar kan eiser bezwaar maken tegen een feitelijke uitzetting als die daadwerkelijk wordt gepland. De rechtbank leidt evenwel uit het arrest Ararat af dat de omvang en inhoud van de verplichting voor de autoriteiten, met inbegrip van de rechterlijke autoriteiten, om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen, niet afhankelijk is van de mogelijkheid van een illegaal verblijvende derdelander om een asielaanvraag in te dienen, dan wel een ander rechtsmiddel aan te wenden om een actuele beoordeling van het refoulementrisico te verkrijgen. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de in 2024 en 2025 verplicht genomen terugkeerbesluiten weliswaar rechtsgeldig zijn, maar niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het opleggen van een bewaringsmaatregel. De rechtbank wijst in dit kader ter vergelijking naar de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2021, waarin de Afdeling de situatie niet uitgesloten heeft geacht dat een rechtsgeldig terugkeerbesluit niet als grondslag van een bewaringsmaatregel kan dienen (ECLI:NL:RVS:2021:1155).

20. De rechtbank concludeert dat bij het tenuitvoerleggen van richtlijn 2008/115 het beginsel van non-refoulement moet worden geëerbiedigd. De rechtbank kwalificeert het in bewaring stellen van een illegaal verblijvende derdelander om een terugkeerbesluit te effectueren en tot verwijdering over te gaan, als het tenuitvoerleggen van richtlijn 2008/115 en als een fase in de terugkeerprocedure. Ook bij het opleggen van de maatregel moet dus het beginsel van non-refoulement worden geëerbiedigd. Voorkomen moet ook worden dat de terugkeerprocedure ter hand wordt genomen voordat is nagegaan of terugkeer naar het land van herkomst een refoulementrisico oplevert. Dit betekent in de onderhavige procedure, omdat verweerder nimmer het refoulementrisico inhoudelijk heeft beoordeeld, dat verweerder niet tot oplegging van de maatregel ter fine van verwijdering kan overgaan voordat hij alsnog het refoulementrisico beoordeelt. Dat in dit geval geen indicaties uit het dossier blijken dat de situatie van eiser en/of de situatie in het land van herkomst wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van het moment van het nemen van het meest recente terugkeerbesluit, acht de rechtbank in dit geval niet van betekenis. Of een situatie wezenlijk is gewijzigd, acht de rechtbank wel relevant als er eerder een refoulementbeoordeling heeft plaatsgevonden alvorens een nieuw en/of aanvullend terugkeerbesluit werd opgelegd. In dat geval, zo blijkt ook uit het arrest Ararat, is een actuele refoulementbeoordeling noodzakelijk indien uit het dossier dergelijke indicaties blijken.

21. In het geval van eiser is het refoulementrisico nimmer beoordeeld en zal verweerder dit bij de verdere tenuitvoerlegging van de maatregel en de feitelijke uitzetting niet uit eigen beweging alsnog nagaan door bijvoorbeeld hierover te horen en de verklaringen, anders dan in een vertrekgesprek, ook kenbaar te beoordelen. Verweerder heeft reeds een LP-aanvraag ingediend bij de Gambiaanse autoriteiten. Zodra deze LP wordt verkregen, zal verweerder overgegaan tot het aanschaffen van een vliegticket en overgaan tot de feitelijke uitzetting. Omdat niet is voorzien in een regeling waarbij verweerder wordt verplicht om -uit eigen beweging- voorafgaand aan de feitelijke verwijdering na te gaan of hij bevoegd is om het terugkeerbesluit te effectueren, dan wel dat de verwijdering moet worden uitgesteld, komt de rechtbank tot het oordeel dat de terugkeerbesluiten die jegens eiser zijn genomen weliswaar rechtsgeldig terugkeerbesluiten zijn, maar dat deze terugkeerbesluiten niet kunnen dienen als grondslag voor de inbewaringstelling.

22. De rechtbank acht de maatregel daarom van aanvang af onrechtmatig en zal de maatregel dan ook opheffen. Indien verweerder eiser nogmaals in bewaring zou willen stellen om eiser te verwijderen naar zijn land van herkomst, zal hij eiser moeten horen en, omdat nimmer in een andere procedure een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico heeft plaatsgevonden, een aanvullend terugkeerbesluit moeten nemen waarin kenbaar is gemotiveerd dat de verwijdering niet in strijd is met het beginsel van non-refoulement.

23. De rechtbank ziet aanleiding om de beroepsgronden te beoordelen en overweegt voorts het navolgende.

24. De betwisting van enkele zware en lichte gronden leidt niet tot de conclusie dat het gestelde onttrekkingsrisico ontbreekt. Het is feitelijk juist dat eiser niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en dit is ook goed gemotiveerd in de maatregel. Dat dit voor elke asielzoeker geldt doet hier niet aan af. Het is ook feitelijk juist dat eiser ten tijde van de overname uit de strafrechtketen niet in het bezit was van identiteitsdocumenten. Eiser heeft geen gevolg gegeven aan zijn terugkeerverplichting die is opgelegd in het terugkeerbesluit van 16 oktober 2014 en ook deze zware grond is dus juist. Zware gronden 3a en 3c zijn voldoende om een onttrekkingsrisico aan te nemen, zodat de rechtbank de overige zware en lichte gronden niet zal beoordelen.

25. De beroepsgrond dat eiser niet had mogen overgaan tot oplegging van de maatregel maar had moeten volstaan met een lichter middel slaagt. Gelet op het onttrekkingsrisico volgt de rechtbank eiser niet in zijn standpunt dat een lichter middel ook tot het bereiken van het beoogde doel zou hebben geleid. Eiser heeft bovendien verklaard naar Frankrijk te willen vertrekken. Hieruit heeft verweerder mogen afleiden dat eiser zich niet beschikbaar zou houden voor de terugkeerprocedure indien zou worden volstaan met een lichter middel. De vraag of om deze reden zou moeten worden volstaan met een lichter middel, kent een andere beoordeling dan de vraag of de maatregel onevenredig bezwarend moet worden geacht en daarom moet worden volstaan met een lichter middel. De rechtbank overweegt dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of oplegging van de maatregel onevenredig bezwarend is voor eiser en dat verweerder in de maatregel ook onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij hiervan meent te hebben kunnen afzien. De rechtbank merkt op dat ook in het geval verweerder deugdelijk kan onderbouwen dat de maatregel noodzakelijk is omdat anders het met de maatregel beoogde doel niet kan worden, verweerder dus toch zal moeten beoordelen of de oplegging van de maatregel onevenredig bezwarend is en onder omstandigheden gehouden kan zijn om af te zien van oplegging van de maatregel. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 8 oktober 2024 (ECLI:NL:RBDHA:2024:16525).

26. Zoals hiervoor vermeld heeft de tolk gedurende het bewaringsgehoor opgemerkt dat het niet duidelijk is of eiser alles begrijpt en dat eiser verward overkomt en heeft ook degene die heeft gehoord aan het einde van het gehoor opgemerkt dat eiser gedurende het gehele gehoor onsamenhangend heeft verklaard, wat wordt bevestigd door de weergegeven verklaringen in de M110. De rechtbank merkt in dit kader op dat ook de rechtbank tijdens het onderzoek ter zitting niet in staat is gebleken om een simpel gesprek met eiser te voeren en dat de rechtbank daarom en na overleg met en toestemming van beide gemachtigden na enige tijd het gesprek met eiser heeft afgerond en de behandeling van het beroep buiten verdere aanwezigheid van eiser heeft voortgezet omdat niet was uitgesloten dat het onderzoek ter zitting en de setting waarin dit plaatsvindt belastend is voor eiser. De rechtbank heeft beide gemachtigden ook bij aanvang van de zitting geïnformeerd dat de parketpolitie de rechtbank had medegedeeld dat eiser voorafgaand aan de zitting in het cellencomplex van de rechtbank zeer verward gedrag vertoonde.

27. De rechtbank overweegt dat het verloop van het bewaringsgehoor en de waarnemingen van de tolk en de hulpofficier van justitie die het gehoor afnam aanleiding had moeten zijn om een arts op te roepen en eiser te laten schouwen. Dat eiser een medische intake krijgt bij inkomst in het DTC en dat het DTC een medische dienst heeft en ook psychische zorg aanwezig is, doet niet af aan de onderzoeksplicht die verweerder heeft vóórdat hij de maatregel oplegt. De inrichtingarts oordeelt overigens ook niet uit eigen beweging of de in bewaring gestelde vreemdelingen detentiegeschikt zijn en is bovendien niet bevoegd om de maatregel op te heffen op medische gronden. De regievoerder heeft geen toegang tot het medische dossier van eiser en van een vreemdeling die minder begaafd is, dan wel kampt met psychische en/of psychiatrische problematiek mag verweerder niet verwachten dat deze zelfstandig in staat is om na te gaan dat het in de rede ligt een onderzoek naar de eigen detentiegeschiktheid te doen verrichten. Verweerder had in deze concrete procedure -uit eigen beweging- moeten (laten) nagaan of eiser detentiegeschikt is. De rechtbank wijst in dit verband ook op de zorgplicht die het DTC jegens eiser heeft zoals die onder meer tot uitdrukking is gebracht in artikel 42 van de Penitentiaire Beginselenwet en de European Prison Rules (Appendix to Recommendation Rec(2006)2) to the Member States on the European Prison Rules, 11 January 2006, deel III over gezondheid en de zorgplicht van de detentie-autoriteiten. De rechtbank is bekend met de Afdelingsjurisprudentie over wie welke bewijslast draagt, maar overweegt dat verweerder de bewijslast draagt voor het rechtmatige karakter van de oplegging en voortduring van de maatregel. Verweerder had zonder een advies van een arts in te winnen niet kunnen overgaan tot het in bewaring stellen om vervolgens alle initiatief om na de intake zorg bij de medische dienst te verkrijgen bij eiser te laten.

28. In omstandigheden zoals aan de orde in de onderhavige procedure, dient verweerder zich bovendien te realiseren dat hij moet onderzoeken of de maatregel niet alleen noodzakelijk en proportioneel is, maar ook of deze maatregel evenredig is. Het gehoor geeft daarvan onvoldoende blijk gelet op het maar blijven stellen van alle vragen die standaardmatig worden gesteld zonder een arts in te schakelen en door vervolgens de maatregel op te leggen op grond van verklaringen die zijn geduid als onsamenhangend. In het dossier bevindt zich ook het formulier “HV21 Formulier Bijzonderheden zaak” dat is opgemaakt op 29 maart 2025 en waarin ook is vermeld dat betrokkene onsamenhangend heeft verklaard, zich wazig heeft gedragen en het lijkt of niet helemaal tot hem kan worden doorgedrongen. Het onderzoek of volstaan had moeten worden met een lichter middel is gelet op de verwarde indruk die eiser heeft gemaakt op zowel de tolk als degene die het bewaringsgehoor heeft gehouden dus onvolledig en onzorgvuldig verricht. In de maatregel heeft verweerder vervolgens ook onvoldoende gemotiveerd waarom de maatregel niet onevenredig bezwarend is voor eiser. In de maatregel is in wezen uitsluitend vermeld dat de gezondheidstoestand en de medicatie die eiser gebruikt de maatregel niet onevenredig bezwarend maakt omdat de zorg “binnen” gelijkwaardig is aan de zorg “buiten”. Verweerder heeft in de maatregel hieraan alleen de opmerking toegevoegd dat “eiser tevens onsamenhangend verklaart en vermoedelijk psychisch niet in orde is”. Deze motivering volstaat niet.

29. De rechtbank overweegt in aanvulling hierop dat vraag of moet worden volstaan met de oplegging van een lichter middel niet is beperkt tot een éénmalige beoordeling voorafgaand aan oplegging van de maatregel, maar een voortdurende beoordeling vergt gedurende de gehele tenuitvoerlegging van de maatregel. Indien na oplegging van de maatregel blijkt dat het ondergaan van de maatregel alsnog onevenredig bezwarend is of is geworden, zal verweerder dit ook moeten vaststellen en dan alsnog moeten overgaan tot invrijheidstelling. Eiser is op 29 maart 2025 in bewaring gesteld. Uit het verslag van het op 4 april 2025 gehouden vertrekgesprek blijkt dat eiser op dat moment wegens “gedrag en het psychiatrische beeld” op de OBS verblijft. De regievoerder heeft in dit verslag vermeld dat eiser medicatie krijgt en in het gesprek verward over komt en in zijn reacties onsamenhangend overkomt. Eiser heeft tijdens de zitting op 8 april 2025 verklaard nog steeds te zijn geplaatst in de OBS. De rechtbank heeft verweerder voorgehouden dat eiser in bewaring is gesteld op 29 maart 2025, zich ten tijde van de zitting 10 dagen in bewaring bevindt waarvan het grootste deel in de OBS en de vraag gesteld waarom verweerder de tenuitvoerlegging niet onevenredig bezwarend vindt doordat wordt gekozen voor een OBS-plaatsing in het DTC in plaats van een uitplaatsing naar een gespecialiseerde inrichting waar zorg kan worden geboden in plaats van eiser omwille van zijn veiligheid in een observatiecel te plaatsen. Verweerder heeft daarop te kennen gegeven dat eiser eerst wordt gestabiliseerd in de OBS en op medicatie wordt ingesteld om te achterhalen wat er met eiser aan de hand is en daarna, zo nodig, wordt bezien of eiser wordt uitgeplaatst. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat verweerder kennelijk niet beschikt over medische informatie waaruit blijkt op welke wijze het DTC en verweerder aan hun zorgplicht jegens eiser kunnen voldoen, reden had moeten zijn om de maatregel op te heffen, al dan niet gepaard gaand met de oplegging van een lichter middel. De rechtbank acht het onder deze omstandigheden laten voortduren van de maatregel waarbij eiser in de OBS moet worden geplaatst omdat niet duidelijk is met welke problematiek eiser kampt en het niet mogelijk is om eiser in een normale cel in het DTC te plaatsen, onaanvaardbaar. De rechtbank merkt hierbij op dat de OBS-plaatsing niet is ingegeven door gevaarzettende gedragingen van eiser voor derden of voor hemzelf maar in het niet kunnen duiden van zijn gedragingen en problematiek. Verweerder had echter de Directeur van het DTC moeten verzoeken om een forensisch onderzoek naar de detentiegeschiktheid van eiser te laten verrichten in plaats van eiser in afzondering in een OBS-cel te plaatsen. Dat de vraag of moet worden volstaan met een lichter middel omdat het ondergaan van de maatregel onevenredig bezwarend is (geworden) een voortdurende beoordeling vergt, blijkt ook uit de uitspraken van de Afdeling van 7 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:364) en 14 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:464).

30. De rechtbank concludeert dat de maatregel vanaf aanvang af onrechtmatig is. Het terugkeerbesluit waarop de maatregel is gestoeld is weliswaar rechtsgeldig, maar kan niet aan de maatregel die als doel heeft de verwijdering te verzekeren ten grondslag worden gelegd omdat verweerder nimmer het refoulementrisico inhoudelijk heeft beoordeeld. Een zelfstandige grond om de bewaring van aanvang af onrechtmatig is te achten houdt verband met de zorgplicht die verweerder jegens eiser heeft als verweerder eiser in bewaring wil stellen. Verweerder had alvorens eiser in bewaring te stellen een arts moeten raadplegen om te bezien of eiser detentiegeschikt is. Verweerder heeft bovendien onvoldoende zorgvuldig onderzocht of volstaan had moeten worden met een lichter middel en heeft onvoldoende deugdelijk gemotiveerd waarom de maatregel niet onevenredig is geacht. Verweerder heeft tot slot gedurende de tenuitvoerlegging van de maatregel ten onrechte niet alsnog beoordeeld of had moeten worden volstaan met een lichter middel en verweerder heeft zonder het laten verrichten van een forensisch onderzoek naar de detentiegeschiktheid eiser niet in de OBS kunnen plaatsen om op die wijze de maatregel te kunnen laten voortduren. De rechtbank acht het niet opportuun om de overige rechtmatigheidsvereisten te bespreken en te beoordelen. De rechtbank zal de maatregel opheffen en eiser in vrijheid stellen. De rechtbank is niet bevoegd om eiser op te laten nemen in een medisch of psychiatrisch centrum en beschikt ook niet over relevante medische informatie om de noodzaak daartoe te bepalen.

31. Omdat de rechtbank tot de conclusie komt dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is geweest, zal de rechtbank eiser in aanmerking brengen voor een schadevergoeding. Eiser is op dag dat hij in bewaring is gesteld in het DTC geplaatst en de rechtbank zal de standaardmatig toegekende bedragen hanteren bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding.

32. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1).

33. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel;

- gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.700,- te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.814,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van

mr. K.M.R.L. Kamp, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 14 april 2025.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.