ECLI:NL:RBGEL:2016:99 - Rechtbank Gelderland - Vermindering belastingaanslagen vennootschapsbelasting en...

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 13/6830, 13/6831 en 13/6832

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 14 januari 2016

in de zaken tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Nijmegen,

de Staat der Nederlanden (de minister van Veiligheid en Justitie),te Den Haag, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres de volgende belastingaanslagen opgelegd:

een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .V.78.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over het jaar 1997, berekend naar een belastbaar bedrag van fl. 1.327.794. Tevens is bij beschikking fl. 34.750 aan heffingsrente in rekening gebracht;
een aanslag (aanslagnummer [000] .V.26.0112) Vpb over het jaar 2002, berekend naar een belastbaar bedrag van € 786.113. Tevens is bij beschikking € 37.651 aan heffingsrente in rekening gebracht;
een aanslag (aanslagnummer [000] .V.36.0112) Vpb over het jaar 2003, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.017.770. Tevens is bij beschikking € 46.440 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft op respectievelijk 13 april 2004, 26 oktober 2006 en 12 april 2007 bezwaar gemaakt tegen voornoemde belastingaanslagen.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 29 oktober 2013 de (navorderings)aanslagen Vpb en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brieven van 30 oktober 2013, ontvangen door de rechtbank op 1 november 2013, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2015. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [B] en [C] . De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting vervolgens gesloten.

Op 15 juni 2015 heeft de rechtbank het onderzoek heropend teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen op de zaken betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te dienen.

Bij brief van 15 juli 2015 heeft verweerder op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Op 3 augustus 2015 heeft eiseres gereageerd op de stukken van verweerder. Bij brief van 2 september 2015 heeft verweerder gereageerd op de reactie van eiseres, gevolgd door een reactie van eiseres hierop van 10 september 2015.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2015. Namens eiseres is verschenen de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [B] , [C] en [A] .

De Staat der Nederlanden heeft afgezien van het voeren van verweer overeenkomstig de Beleidsregel nr. 436935 van de Minister van Veiligheid en Justitie (Stcrt. 18 juli 2014, nr. 20.210).

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is de holdingmaatschappij van de [D] , een groothandel in dakmaterialen met verschillende vestigingen in Nederland. [E] ( [E] ) is directeur-grootaandeelhouder (dga) van eiseres.

2. Bij brief van 30 juli 2001 is door verweerder een boekenonderzoek aangekondigd naar de aangiften vennootschaps-, omzet- en loonbelasting over de jaren 1996 tot en met 1999. In het kader daarvan heeft de controlerend ambtenaar op 13 december 2002 aan eiseres een overzicht toegezonden van gevonden voorraadverschillen in de administratie.

3. Bij brief van 25 maart 2004 heeft verweerder aangekondigd voornemens te zijn een navorderingsaanslag Vpb 1997 op te leggen vanwege niet verklaarde voorraadverschillen en een negatief netto-privé van [E] . De navorderingsaanslag Vpb 1997 is vervolgens dienovereenkomstig opgelegd met dagtekening 30 maart 2004. De aangegeven belastbare winst van fl. 1.127.453 (€ 511.616) is daarbij verhoogd met fl. 470.000 (€ 213.276).

4. Tot de stukken van het geding behoort een memo van de controlerend ambtenaar van 6 april 2004. Daarin is in paragraaf 2.2 onder meer een overzicht opgenomen van voorraadcorrecties over de jaren 1996 tot en met 2000 naar aanleiding van gevonden verschillen tussen de administratieve en werkelijke voorraad bij de verschillende vestigingen. In 1997 bedraagt het verschil op basis van de vaste verrekenprijs fl. 376.416 en op basis van de verkrijgingsprijs fl. 365.107. In paragraaf 2.3 is een overzicht opgenomen van het netto-privé van [E] over de jaren 1997 tot en met 1999, waarbij is geconcludeerd dat met name in 1997 en 1999 aan [E] te weinig middelen ter beschikking stonden voor levensonderhoud. Voorts staat in het memo nog het volgende vermeld:

" (…) Na overleg (…) hebben we besloten dat de aanpak van de vrijwillige verbeteringen [van [E] ] in eerste instantie overeenkomstig het draaiboek Buitenlands Vermogen plaatsvindt. Daarmee beogen we op schrift van [E] informatie en verklaringen te krijgen waar waarmee we later in het onderzoek ons voordeel mee kunnen doen.

2.7

Renseignement ontvangen van de FIOD [Q]

Op 31 maart 2004 ontdekte ik bij toeval dat iemand van de FIOD [R] (…) bezig was met [F] . Navraag bij hem leerde dat hij recent een renseignement heeft ontvangen van de FIOD [Q] (…).

Op 1 april jl. hebben [G] en ik elkaar gesproken in [R] over de behandeling van het renseignement. Het leek ons het meest praktisch als ik de behandeling over zou nemen, mede gezien de aanleiding (tipgever) in mijn onderzoek.

We zijn dezelfde dag samen naar [H] geweest en hebben naast het renseignement ook de vrijwillige verbeteringen en mijn overige controlebevindingen besproken.

Uitkomst van het overleg is dat ik het renseignement nog even laat rusten tot het moment dat [E] inzake de vrijwillige verbeteringen informatie heeft verstrekt en schriftelijke verklaringen over het al dan niet hebben van buitenlandse bankrekeningen heeft getekend.

Inhoud renseignement:

 Het betreft een factuur van [X] BV aan [I] GMBH (…) te Oostenrijk.

 De factuur is gedateerd op 31 december 2002 (…)

Daarnaast heb ik (…) gevraagd om het renseignement verder te veredelen in die zin dat het bedrijf waaraan door [X] BV wordt gefactureerd wordt doorgelicht op bestaan van eventuele aandeelhouders. Nadat we die informatie hebben ontvangen kan ik overwegen een verzoek om wederzijdse bijstand in te dienen (…) "

5. Tussen verweerder enerzijds en eiseres en [E] anderzijds is vervolgens gesproken over in het buitenland aangehouden vermogen naar aanleiding van de factuur aan [I] GmbH. In het kader van de besprekingen over de door verweerder gevraagde gegevens en inlichtingen heeft de huidige gemachtigde in een brief van 15 mei 2006 onder meer het volgende gesteld:

" Tot mij wendde zich de heer [E] in zijn hoedanigheid van groot aandeelhouder van [F] B.V. te [Z] en voor zichzelf in privé. (…)

Cliënt heeft ons medegedeeld dat hij betalingen heeft gedaan aan derden. Cliënt bestrijdt echter met klem dat die betalingen moeten worden aangemerkt als "steekpenningen". Van cliënt hebben wij begrepen dat hij aan afnemers bedragen heeft betaald als investering in nieuwe orders bij zijn onderneming (…).

Conform afspraak met cliënt is hij thans bezig om de gegevens te verzamelen die betrekking hebben op de aangehouden bankrekening te Portugal, waarop het bedrag door [I] GmbH te Oostenrijk is gestort. (…) "

6. Verweerder heeft de aanslagen Vpb 2002 en 2003 ter behoud van rechten opgelegd met dagtekening 23 september 2006 respectievelijk 24 maart 2007. Verweerder heeft in beide gevallen de belastbare winst gecorrigeerd met een bedrag van € 1.000.000. Deze correcties hebben betrekking op veronderstelde inkoopkortingen (van 5%) die door eiseres stelselmatig zouden zijn bedongen bij buitenlandse leveranciers zonder dat deze kortingen in de administratie van eiseres zijn verwerkt.

7. Tot aan augustus 2011 is tussen verweerder enerzijds en eiseres en [E] anderzijds vruchteloos verder gecorrespondeerd over onder andere de voorwaarden waaronder een gesprek en eventuele verdere verschaffing van gegevens zouden kunnen plaats vinden. Verweerder heeft uiteindelijk van eiseres en [E] in kort geding gevorderd informatie te verstrekken over in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen. Deze vorderingen zijn grotendeels toegewezen bij vonnis in kort geding van 27 oktober 2011. Na afwijzing van het hoger beroep is het door eiseres en [E] ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad bij arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1112) verworpen.

8. Bij uitspraak van 27 december 2012 (AWB 12/1667, ECLI:NL:RBARN:2012:2727) heeft de rechtbank Arnhem verweerder opgedragen om uiterlijk op 15 februari 2013 een beslissing op de bezwaarschriften te nemen en bekend te maken aan eiseres. Daarbij is tevens bepaald dat verweerder een dwangsom verbeurt voor elke dag waarmee hij de hiervoor genoemde datum overschrijdt, waarbij de hoogte van de dwangsom € 1.000 per dag bedraagt met een maximum van € 15.000. Verweerder heeft de gestelde termijn laten verstrijken en niet beslist op de bezwaren. De (maximale) dwangsom is voldaan.

9. Bij uitspraak van 17 oktober 2013 (AWB 13/1396, ECLI:NL:RBGEL:2013:3887) heeft de rechtbank verweerder opgedragen – kort weergegeven – om binnen twee weken een beslissing op de bezwaarschriften te nemen en bekend te maken aan eiseres onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag waarmee hij de hiervoor genoemde datum overschrijdt, waarbij de hoogte van de dwangsom is bepaald op € 5.000 per dag met een maximum van € 250.000.

10. Bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 29 oktober 2013 heeft verweerder op de bezwaren beslist.

11. Ter onderbouwing van de correcties met betrekking tot de veronderstelde inkoopkortingen heeft verweerder stukken ingebracht waaronder een brief van de Oostenrijkse belastingautoriteiten van 15 juli 2005 met bijlagen alsmede een e-mailbericht van de Italiaanse belastingautoriteiten van 14 april 2010 met bijlagen.

12. De Oostenrijkse belastingautoriteiten hebben in de brief van 15 juli 2005 het volgende geschreven:

" In Entsprechnung Ihres Ansuchens vom 18.1.2005 übermitteln wir Ihnen anbei die von Ihnen angeforderten Unterlagen der Fa. [I] GmbH (…).

Die Firma [F] B.V. [Z] scheint bei der Firma [I] GmbH als Kunde auf und es wurden Aluminiumprofile an diese Firma geliefert. Als Beilage senden wir Ihnen das entsprechende Kundenkonto für den Zeitraum 1997-2005.

Als Lieferant scheint die Firma [X] B.V. auf. Im Zeitraum 1997 bis 2003 wurden drei Rechnungen gestellt, die jedoch immer auf ein anderes Konto überwiesen wurden. Die Rechnungskopien und die dazugehörigen Zahlungsbelege werden ebenfalls an Sie weitergeleitet."

13. Als bijlagen bij voornoemde brief van 15 juli 2005 zijn facturen van eiseres aan [I] GmbH (hierna: [I] GmbH) gevoegd van 13 december 2000, 26 juni 2002 en 31 december 2002, alsmede bewijzen van overboeking uit de administratie van [I] .

14. Op de factuur van 13 december 2000 is het volgende vermeld:

" Commercial Promotion activities for the different [F] Companies as agreed with you. For the period until 01 januari 2000 until 01-08-2000 Dfl 19.969,95.

Transfer this money in favour of [E] bankaccount nr [001] of Banco Espirito Santo (...) Portugal. "

15. Op de factuur van 26 juni 2002 is het volgende vermeld:

" Commercial Promotion activities for the different [F] Companies as agreed with you. For the period until 01-01-2001 until 31-12-01 [Rechtbank: deze datum is doorgestreept en met de hand is bijgeschreven “30.11.01”] EURO 9645,- of ING Bank Luxembourg Bankaccountnumber: [002] EUR "

16. Op de factuur van 31 december 2002 is het volgende vermeld:

" Commercial Promotion activities for the different [F] Companies as agreed with you. For the period until 01-01-2002 until 31-12-2002 EURO 12957,-

Payment must be done to:

Banque et Caisse d’epargne de l’etat (…)

Sue le compte de Banque Colbert Luxembourg SA

Numero [003]

En faveur numero: [004] "

17. Als bijlagen bij het e-mailbericht van de Italiaanse belastingautoriteiten van 14 april 2010 zijn stukken meegestuurd die zijn verkregen uit de administratie van [J] , waaronder overeenkomsten met [E] , facturen van [E] , bankafschriften, bankopdrachten en overzichten van het bankboek. Zo is een samenwerkingsovereenkomst tussen [E] en [J] van 20 juni 2001 meegestuurd, waarin onder meer het volgende is bepaald:

" Considering that:

- [J] is a manufacturer of waterproofing membranes

- [ [E] ] is an expert, with many contacts in this sector

they state the following:

- [ [E] ] or other delegated companies by him will promote the purchases of [J] products starting from 20th June 2001

- He will arrange meetings and visits to support these purchases

- He will technically assist the buyers of [D]

To cover the above [J] will grant a 5% (five) percentage on the net ex-works sales of waterproofing membranes invoiced to [D] and collected by [J]

This percentage will be settled at least twice in a year on presentation of [ [E] ] or delegated companies’s invoices payable where he will indicate.

This agreement will be valid until [J] will supply the companies of [D] . "

18. Op een zestal facturen die [E] in de jaren 2002 tot en met 2004 aan [J] heeft gestuurd, is steeds het volgende vermeld:

" Commercial and sales activities to the different [F] Companies as agreed with Collaboration Agreement dated 20 june 2001 for the period (...) until (...) EURO (...) "

19. Bij brief van 22 januari 2004 heeft [E] het volgende aan [J] geschreven:

" Dear Sirs,

I wish to inform you about my wish to terminate our “collaboration agreement” dated 2001 20th June since 2004 31st May.

I size this occasion to confirm you I have received and fully settled all matured amount on last 2003 31st December, according to our agreement, and I haven’t anything to claim."

Geschil

20. In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

is sprake van schending van de hoorplicht, het recht op inzage in de op de zaken betrekking hebbende stukken in de bezwaarfase en de verplichting om alle op de zaken betrekking hebbende stukken over te leggen;
heeft verweerder de dwangsom verbeurd die door de rechtbank in haar uitspraak van 17 oktober 2013 is opgelegd in verband met het niet tijdig beslissen op het bezwaar van eiseres;
zijn de (navorderings)aanslagen Vpb 1997, 2002 en 2003 terecht en tot de juiste bedragen opgelegd;
heeft eiseres recht op een vergoeding voor immateriële schade;
heeft eiseres recht op een integrale vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase?

Beoordeling van het geschil

Schending van de hoorplicht, het inzagerecht in bezwaar, de op de zaken betrekking hebbende stukken en verbeurte van dwangsommen door verweerder

21. Eiseres heeft in de bezwaarfase uitdrukkelijk verzocht om gehoord te worden. Nu verweerder hieraan geen gehoor heeft gegeven, is in beginsel de hoorplicht geschonden. Daardoor heeft eiseres in de bezwaarfase ook geen inzage gekregen in de op de zaken betrekking hebbende stukken. Voor zover verweerder in dit verband heeft gesteld dat hij de stukken niet wilde prijsgeven om strategisch gedrag bij eiseres en [E] te voorkomen, had verweerder zich moeten beroepen op geheimhouding wegens gewichtige redenen, als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb. Hieronder kunnen ook vallen redenen van een effectieve belastingheffing of het bepalen van de eigen procespositie in een stadium van de procedure waarin aan verweerder nog dwangmiddelen (informatiebeschikking) ten dienste staan. De beslissing tot geheimhouding had vervolgens kunnen worden getoetst door de rechter bij wege van een voorlopige voorziening of in beroep. Een categorische weigering zonder nadere toelichting is echter in strijd met het inzagerecht.

22. Ingeval een belanghebbende in bezwaar niet overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord, kan aan dat verzuim worden voorbijgaan, mits de rechtbank van oordeel is dat deze belanghebbende door de gang van zaken niet is benadeeld. Hierbij kan niet worden volstaan met de enkele redengeving dat het verzuim reeds is hersteld doordat de belanghebbende zijn bezwaren in beroep schriftelijk heeft kunnen uiteenzetten en mondeling heeft kunnen toelichten. Deze omstandigheid zal echter in de regel wel voldoende zijn, indien de rechtbank tevens vaststelt dat omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan tussen de partijen (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de verweerder geen beleidsvrijheid toekomt (vgl. Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37 790, ECLI:NL:HR:2003:AF7495).

23. De rechtbank volgt eiseres niet in haar opvatting dat reeds vanwege het feit dat zij en verweerder het niet eens zijn over de feiten zij alsnog in bezwaar zou moeten worden gehoord. Het doel van de bezwaarprocedure is niet om overeenstemming over de feiten te verkrijgen, maar om daarover duidelijkheid te verkrijgen voor het geval verweerder van onjuiste feiten zou uitgaan. In de onderhavige gevallen stond echter vast – zoals verweerder terecht heeft betoogd – dat over de feiten geen overeenstemming zou worden bereikt, aangezien verweerder en eiseres al jaren procedeerden over de verstrekking door eiseres van de voor de belastingheffing benodigde gegevens en inlichtingen. Eiseres heeft ten tijde van de behandeling van de bezwaren geen openheid van zaken gegeven en was daartoe vanaf een gegeven moment ook niet meer toe bereid. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat gedurende de bezwaarfase diverse andere gesprekken met eiseres hebben plaatsgevonden en dat redelijkerwijze niet viel te verwachten dat een hoorgesprek nieuw licht op de bezwaren zou werpen. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd bevestigd dat zij wegens haar moverende redenen van processtrategie ook geen openheid van zaken in een eventueel alsnog te houden hoorgesprek zal geven. Voorts heeft eiseres ervoor gekozen om ook in beroep, waar verweerder uiteindelijk de hem bekend geworden informatie uit het buitenland heeft overgelegd, niet inhoudelijk op die informatie te reageren anders dan door de blote betwisting daarvan. Onder deze omstandigheden is weliswaar sprake van een schending van het hoorrecht en het inzagerecht, maar is vanwege de processtrategie van eiseres niet aannemelijk dat zij daardoor in haar verdedigingsbelangen is geschaad of dat – mede gelet op het oordeel hieronder over de op de zaken betrekking hebbende stukken – een terugwijzing ander licht op de zaken zou werpen. Gelet hierop, zal de rechtbank aan deze schendingen met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb voorbijgaan.

24. Eiseres heeft in dit verband nog betoogd dat zij bij het toepassen van artikel 6:22 van Pro de Awb in haar belangen wordt geschaad, op de grond dat met de vernietiging van de uitspraken op bezwaar de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2013 volgens haar zou herleven, waardoor alsnog de maximale dwangsom zou worden verbeurd. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog, reeds omdat de dwangsom is gesteld onder de last dat verweerder binnen twee weken uitspraak op de bezwaarschriften doet. Daaraan heeft verweerder voldaan en daarmee is de last uitgewerkt en kan geen dwangsom meer worden verbeurd. Indien de uitspraken op bezwaar naderhand zouden worden vernietigd, brengt dat niet mee dat niet langer aan de last zou zijn voldaan of dat de in de uitspraak van 17 oktober 2013 geformuleerde last herleeft. Dat aan de uitspraken op bezwaar gebreken kleven betekent evenmin dat verweerder niet aan de last zou hebben voldaan; uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bepalingen over de termijnen waarbinnen het bestuursorgaan een besluit dient te nemen, (mede) ertoe strekken te waarborgen dat belanghebbenden binnen de in het desbetreffende geval geldende termijn worden geïnformeerd over de besluitvorming, en bij voorkeur over de inhoud daarvan (vgl. Hoge Raad 25 oktober 2012, nr. 13/00734, ECLI:NL:HR2013:969). Dat is in dit geval gebeurd. Gelet hierop, worden de belangen van eiseres bij toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb ook om deze reden niet geschonden. Het toepassen van de bestuurlijke lus, zoals door eiseres voorgesteld, is voorts bedoeld voor het herstellen van inhoudelijke gebreken, zodat voor toepassing van dat instrument voorshands evenmin aanleiding bestaat.

25. Wel ziet de rechtbank in de handelwijze van verweerder aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. Dat, zoals verweerder heeft betoogd, van hem vanwege de zeer korte beslistermijn die de rechtbank hem had gelaten niet kon worden verwacht dat hij nog een hoorgesprek zou kunnen organiseren, kan hem niet baten. De rechtbank heeft in haar tweede uitspraak de wettelijke termijn in acht genomen en reeds uit de omstandigheid dat verweerder een eerdere opdracht van de rechtbank om te beslissen op de bezwaren heeft genegeerd – waarbij wel een ruimere beslistermijn was gegeven – mag worden afgeleid dat in de onderhavige gevallen groter gewicht aan een snelle beslissing moest worden toegekend dan aan voldoende tijd om alle in de Awb en Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) neergelegde voorschriften in acht te kunnen nemen.

26. Met betrekking tot de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft verweerder deze in eerste instantie weliswaar ten onrechte niet volledig overgelegd, maar uiteindelijk wel. Voor zover eiseres heeft betoogd dat aannemelijk is dat de overgelegde stukken nog steeds niet volledig zijn, heeft verweerder gemotiveerd uiteengezet dat er niet méér stukken zijn. De rechtbank ziet in de door eiseres gedane veronderstellingen geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van verweerder op dit punt. Voor zover eiseres nog heeft gewezen op het feit dat in deze zaken kennelijk een tipgever informatie heeft verstrekt, zoals uit het memo van 6 april 2004 volgt, en dat daarover informatie moet worden verstrekt, heeft verweerder gesteld dat die informatie niet aan de onderhavige (navorderings)aanslagen Vpb ten grondslag heeft gelegen. Nu uit de stukken verder op geen enkele wijze blijkt van informatie van een tipgever, ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van verweerder ter zake.

De navorderingsaanslag Vpb 1997

27. De correcties voor het jaar 1997 zijn opgelegd op grond van de bevindingen van het boekenonderzoek met betrekking tot voorraadverschillen en het door verweerder gevonden negatief privé van de dga. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard op de grond dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Verweerder beroept zich niet langer op de omstandigheid dat eiseres niet aan haar informatieverplichtingen als bedoeld in artikel 47 van Pro de AWR heeft voldaan.

28. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd, aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47).

29. Met betrekking tot het gevonden negatief privé van de dga is door de voormalige gemachtigde van eiseres in bezwaar inhoudelijk verweer gevoerd. Daarin is namens eiseres aangevoerd dat het negatief privé in 1997 kan worden verklaard doordat de ex-echtgenote van de dga de kosten voor het levensonderhoud grotendeels heeft voldaan vanaf bankrekeningen die op haar eigen naam stonden en waaruit bijvoorbeeld blijkt dat het tweede half jaar van 1997 voor fl. 13.500 is uitgegeven bij [K] . Daarnaast heeft de dga contante bedragen ontvangen in 1997 waarmee ook uitgaven zijn gedaan en tot slot heeft de dga eind 1996 een ernstig motorongeluk gehad waardoor hij in 1997 heeft moeten revalideren en niet in staat was om op vakantie te gaan of anderszins een uitbundig levenspatroon erop na te houden. Verweerder heeft deze verklaringen noch in de uitspraak op bezwaar noch in beroep weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid ervan zal uitgaan. Gelet hierop, is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een negatief netto privé van de dga.

30. Eiseres heeft met betrekking tot de gevonden voorraadverschillen verwezen naar de destijds daarvoor gegeven verklaringen van medewerkers van eiseres. Deze verklaringen behoren tot de stukken van het geding en zijn gevoegd achter een e-mail van 7 juli 2003 aan de toenmalige accountant van eiseres, kennelijk naar aanleiding van de brief van de controlerend ambtenaar van 13 december 2002. In die brief heeft de controlerend ambtenaar eiseres verzocht om de oorzaken van de voorraadverschillen te achterhalen. Het betreft dezelfde voorraadverschillen als die zijn neergelegd in het latere memo van 6 april 2004. Verweerder is op deze verklaringen van de voorraadverschillen niet uitdrukkelijk ingegaan en heeft hierover in zijn nadere reactie gesteld dat deze verklaringen de voorraadverschillen slechts voor een gering deel rechtvaardigen. De rechtbank stelt echter vast dat voor 1997 de verklaringen optellen tot een bedrag van fl. 334.476 (€ 151.779), terwijl de voorraadverschillen door de controlerend ambtenaar waren becijferd op fl. 376.416 respectievelijk fl. 365.107 uitgaande van de vaste verrekenprijs dan wel de verkrijgingsprijs. Nu verweerder de verklaringen niet inhoudelijk heeft weersproken, zal de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaan. Hieruit volgt dat de voorraadverschillen voor het grootste gedeelte verklaard zijn. Het resterende gedeelte vertegenwoordigt een zodanig geringe waarde dat dat onvoldoende is om aan te nemen dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Voor omkering en verzwaring van de bewijslast is dan ook geen plaats. De daarop gebaseerde correctie dient dan ook te vervallen.

31. Nu verweerder geen onderbouwd subsidiair standpunt heeft ingenomen wat betreft een eventuele correctie op basis van het resterende bedrag aan gevonden voorraadverschillen – waarbij de bewijslast op verweerder rust – ziet de rechtbank aanleiding het beroep geheel gegrond te verklaren en de navorderingsaanslag Vpb 1997 te vernietigen.

De aanslagen Vpb 2002 en 2003

32. Verweerder heeft de onderhavige belastingaanslagen ter behoud van rechten opgelegd op de grond dat aannemelijk is dat eiseres inkoopkortingen genoot van buitenlandse leveranciers zodat de door eiseres opgegeven inkoopwaarde te hoog is. Ter onderbouwing wijst verweerder op informatie uit Oostenrijk en Italië, waaruit blijkt dat door [I] GmbH en [J] bedragen aan [E] , de dga van eiseres, zijn overgemaakt en dat eiseres zich deze bedragen derhalve heeft laten ontgaan. Volgens verweerder gaat het om zodanig grote bedragen dat om die reden de vereiste aangifte niet is gedaan.

33. Zoals hierboven reeds is overwogen, rust op verweerder de bewijslast dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in die bewijslast geslaagd. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

34. Uit de door verweerder overgelegde stukken volgt dat in ieder geval in 2002 en 2003 door twee buitenlandse leveranciers van eiseres aan [E] aanzienlijke bedragen zijn overgemaakt. Met [J] heeft [E] een samenwerkingsovereenkomst gesloten (vgl. hierboven punt 17) waaruit volgt dat [E] aankopen van [J] zal promoten en daarbij de kopers van de [D] zal assisteren en dat hij in ruil daarvoor een percentage krijgt van de factuurwaarde van aankopen door de [D] . Op de facturen van [E] aan [I] GmbH staat steeds vermeld "
Commercial Promotion activities for the different [F] Companies as agreed with you", zodat aangenomen mag worden dat een vergelijkbare afspraak met [I] GmbH is gemaakt. Nu eiseres aan het hoofd staat van de [D] en [E] de dga is van eiseres, is [E] naar het oordeel van de rechtbank zodanig verknocht met eiseres en de verschillende groepsmaatschappijen dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de activiteiten van [E] waarbij hij als dga onderhandelt met leveranciers van zijn ondernemingen en eventuele activiteiten waarbij hij voor diezelfde leveranciers de verkoop aan zijn eigen ondernemingen promoot. Dat leidt tot een onverenigbare belangentegenstelling. Gelet hierop, geven de facturen aan [I] GmbH en de overeenkomst met [J] naar het oordeel van de rechtbank geen getrouw beeld van de werkelijke relaties tussen eiseres, [E] , [I] en [J] . Het voordeel dat [E] blijkens de stukken is toegekomen, kan dan ook niet los worden gezien van zijn positie binnen eiseres en de relatie tussen eiseres en haar buitenlandse toeleveranciers. Gelet hierop, acht de rechtbank aannemelijk dat in feite sprake is geweest van een inkoopkorting van 5%, welk voordeel eiseres zich ten gunste van haar aandeelhouder heeft laten ontgaan met het oogmerk haar aandeelhouder te bevoordelen. Dit oogmerk heeft [E] als dga dan evenzeer gehad.

35. Blijkens de door verweerder overgelegde stukken heeft [I] GmbH in 2002 € 12.957 betaald en heeft [J] over 2002 in totaal (€ 37.216,80 + € 26.460,61 =) € 63.677,41 betaald, zodat in 2002 het voordeel in ieder geval € 76.634,41 bedraagt. Gelet op het door eiseres aangegeven bedrag aan belastbare winst van € 213.887, is naar het oordeel van de rechtbank aldus sprake van een zowel in relatieve als absolute zin niet onaanzienlijk bedrag aan belasting dat niet is geheven. Over 2003 heeft [J] (€ 27.180,90 + 19.159,91 =) € 46.340,81 betaald. Eiseres heeft in dat jaar een belastbare winst aangegeven van € 17.770, zodat ook in dat jaar naar het oordeel van de rechtbank de vereiste aangifte niet is gedaan. Gelet op het feit dat eiseres en [E] de uitdeling hebben getracht te verhullen, is eiseres zich bij het doen van aangifte bewust geweest van het feit dat zij niet de vereiste aangifte deed. Gelet hierop, heeft verweerder zich terecht op omkering en verzwaring van de bewijslast beroepen.

36. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De belastingaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (zie onder meer Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28 202, ECLI:NL:HR:1993:ZC5466, BNB 1993/330).

37. Verweerder heeft voor beide jaren correcties opgelegd van € 1.000.000 op de grond dat aannemelijk is dat eiseres bij al haar leveranciers inkoopkortingen heeft bedongen en aan haar dga ten goede heeft laten komen. Verweerder heeft daarom 5% van de totale inkoopwaarde in het buitenland als schatting opgenomen, welke waarde volgens verweerder blijkens de eigen aangiften omzetbelasting van eiseres ongeveer € 20.000.000 bedraagt. Tot de gedingstukken behoort een memo van verweerder van 2 juni 2010, waarin onder meer een overzicht is opgenomen van de leveringen uit het buitenland in de periode 2001 tot en met 2007, welk overzicht kennelijk is gebaseerd op de gegevens van eiseres in de OB-base. Hieruit volgt echter, anders dan verweerder heeft gesteld, dat de inkoopwaarde over 2002 € 5.718.683 bedraagt en over 2003 € 4.800.590. Gelet hierop, is niet aannemelijk dat de inkoopwaarde van eiseres in het buitenland voor 2002 en voor 2003 20 miljoen euro bedroeg, zodat de daarop gebaseerde schatting van verweerder (5% daarvan) niet redelijk is. De rechtbank ziet hierin dan ook aanleiding om de schattingen te verlagen tot een bedrag van ongeveer 5% van de inkoopwaarden zoals die blijken uit het genoemde memo. Dit komt, afgerond, neer op een bedrag van € 285.000 voor 2002 en een bedrag van € 240.000 voor 2003.

38. Met hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd, heeft zij niet aangetoond dat de aanslagen Vpb 2002 en 2003 onjuist zijn.

39. De conclusie moet zijn dat de beroepen gegrond zijn. De rechtbank zal de uitspraken op bezwaar vernietigen en de aanslagen Vpb 2002 en 2003 verminderen tot aanslagen berekend naar een belastbare winst van (€ 213.887 + € 285.000 =) € 498.887 (Vpb 2002) en van (€ 17.770 + € 240.000 =) € 257.770 (Vpb 2003).

De beschikkingen heffingsrente

40. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente (geheel) dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslagen.

Verzoek om vergoeding van immateriële schade

41. Eiseres stelt zich op het standpunt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO5046) volgt dat zij recht heeft op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.

42. Uit voormeld arrest van de Hoge Raad volgt onder meer dat voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

43. De rechtbank stelt vast dat sprake is van samenhangende zaken, aangezien beide partijen vanaf de indiening van het eerste bezwaar zich inhoudelijk alleen nog op het feitencomplex met betrekking tot in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen hebben gericht.

44. Tot aan de datum van deze uitspraak zijn meer dan twee jaren verstreken sinds de ontvangst van het oudste bezwaarschrift door verweerder op 13 april 2004. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de overschrijding in aanmerking dat een gebrek aan medewerking van een belanghebbende aan de vaststelling van de feiten er toe kan leiden dat een zaak gecompliceerder wordt (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:636). Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval sprake. Eiseres heeft immers nog steeds geen openheid van zaken gegeven over de afspraken die zij met haar toeleveranciers heeft gemaakt en de rol van [E] daarbij. Daarbij komt, dat eiseres in eerste instantie wel heeft toegegeven dat betalingen zijn gedaan (zoals ook bevestigd door haar gemachtigde, zie punt 5 hierboven) en heeft toegezegd aan verweerder informatie te zullen verstrekken, om op die toezegging vervolgens weer terug te komen. Hierdoor is een deel van de vertraging aan eiseres te wijten. Naar het oordeel van de rechtbank is het redelijk om een periode van twee jaar aan de proceshouding van eiseres te wijten.

45. Met inachtneming van het voorgaande, is sinds de indiening van het oudste bezwaarschrift de redelijke termijn overschreden met meer dan 7,5 jaar, derhalve afgerond 8 jaar. Gelet op de ontvangst door de rechtbank van de beroepschriften op 1 november 2013, dient een deel van de overschrijding, namelijk een periode van één jaar, aan de rechtbank te worden toegerekend. Hieruit volgt dat aan eiseres een vergoeding dient te worden toegekend van (16 halve jaren * € 500 =) € 8.000, waarbij € 7.000 door verweerder dient te worden vergoed en € 1.000 door de Staat (het Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak).

Ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten

46. Eiseres heeft verzocht om een integrale vergoeding van haar proceskosten.

47. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal houden. De enkele omstandigheid dat sprake is van een onjuist inzicht in het recht door het bestuursorgaan, is onvoldoende om de aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden aan te nemen (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

48. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Voor zover eiseres op de schending van de hoorplicht in bezwaar heeft gewezen, komt daaraan, zoals hiervoor is overwogen, geen zwaarwegende betekenis toe in de onderhavige zaken.

49. De rechtbank ziet aanleiding voor een forfaitaire vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen. De kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.967 (3 punten voor het indienen van drie bezwaarschriften, met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 496, een wegingsfactor 1 wegens minder dan vier samenhangende zaken en een wegingsfactor 1,5 omdat het zware zaken betreft).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar van 29 oktober 2013;
vernietigt de navorderingsaanslag Vpb 1997 alsmede de beschikking heffingsrente;
vermindert de aanslag Vpb 2002 tot een berekend naar een belastbare winst van € 498.887;
vermindert de aanslag Vpb 2003 tot een berekend naar een belastbare winst van € 257.770;
vermindert de beschikkingen heffingsrente over 2002 en 2003 dienovereenkomstig;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 7.000;
veroordeelt de Staat der Nederlanden (Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak) tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 1.000;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.967;
gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Boon, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 14 januari 2016

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.