ECLI:NL:RBGEL:2017:4196

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/274866 / HA ZA 14-679 / 579 / 420 / 739 / 538

Vonnis van 12 juli 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap

N.V. AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres,

advocaat mr. B. Holthuis te Deventer,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te Rijswijk, gemeente Buren,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,

gedaagden,

advocaat mr. E. Bongers te Haarlem.

Partijen zullen hierna De Amersfoortse, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen hierna gezamenlijk gedaagden worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 30 september 2015

- de akte van 25 november 2015 van De Amersfoortse met de producties 24 t/m 27

- de akte van 3 februari 2016 van De Amersfoortse met de producties 28 t/m 36

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 februari 2016

- het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 9 maart 2016

- de akte van 9 mei 2016 van De Amersfoortse met de producties 1 en 2

- het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 9 mei 2016

- het proces-verbaal van tegenverhoor van 28 september 2016

- de akte van 12 oktober 2016 van gedaagden met productie 56

- het proces-verbaal van voortzetting van tegenverhoor van 12 oktober 2016

- het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor tegenverhoor van 2 november 2016

- het proces-verbaal van voortzetting van tegenverhoor van 5 december 2016

- het proces-verbaal van voortzetting van tegenverhoor van 20 december 2016

- de conclusie na getuigenverhoor, tevens houdende vermeerdering van eis en aanvullend bewijsaanbod van 1 februari 2017 van De Amersfoortse met de producties 1 t/m 5

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van 15 maart 2017 van gedaagden met de producties 57 t/m 67, waarbij gedaagden bezwaar hebben gemaakt tegen de vermeerdering van eis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De wijziging van eis

2.1.

De Amersfoortse heeft bij akte van 1 februari 2017 gevorderd haar eis als volgt te vermeerderen:

I. dat de rechtbank verklaart voor recht dat

primair en subsidiair

de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met polisnummer 21-1998793 met ingang van 3 november 2014 is ontbonden dan wel beëindigd;

alsmede dat ieder recht op uitkering onder de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met ingang van 1 januari, althans begin 2006, althans met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum is vervallen;

II. dat de rechtbank [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk veroordeelt tegen kwijting aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van € 731.965,94, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren, vermeerderd met de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is bepaald, subsidiair over het gehele bedrag vanaf 3 november 2014, althans vanaf 26 november 2014 (datum dagvaarding), des dan de één betalende de ander zal zijn gekweten.

Voor het overige handhaaft De Amersfoortse haar vorderingen, zoals geformuleerd in haar akte van 15 april 2015 (en weergegeven in het vonnis van 30 september 2015).

2.2.

De Amersfoortse stelt dat [gedaagde sub 2] zijn verplichting tot het verschaffen van informatie aan De Amersfoortse al vanaf begin 2006 heeft geschonden en vordert daarom een extra bedrag van € 183.008,00 terug van gedaagden, welk bedrag overeenkomt met hetgeen aan [gedaagde sub 2] is betaald over de periode van 1 januari 2006 tot 20 november 2007.

2.3.

Gedaagden maken bezwaar tegen deze vermeerdering van eis en voeren daartoe aan dat deze in strijd is met de goede procesorde. De Amersfoortse heeft er tot 1 februari 2017 voor gekozen om de vordering tot restitutie van de door haar verrichte betalingen te beperken tot hetgeen is uitgekeerd na de afschatting van arbeidsongeschiktheid per 1 november 2007, terwijl zij bij haar akte van 3 februari 2016 al diverse producties heeft over gelegd, waaruit volgens De Amersfoortse volgt dat [gedaagde sub 2] vanaf begin 2006 reeds actief was voor Frontplan. Gedaagden stellen zich dan ook op het standpunt dat, gelet op het ver gevorderde stadium waarin de procedure zich thans bevindt, De Amersfoortse te laat is met deze eisvermeerdering. Daar komt bij dat de rechtbank bij vonnis van 30 september 2015 De Amersfoortse in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat gedaagden de op hen rustende inlichtingenplicht vanaf 20 november 2007 hebben geschonden en dat om die reden bij de getuigenverhoren die in 2016 hebben plaatsgevonden de nadruk heeft gelegen op de periode vanaf 20 november 2007.

2.4.

Op grond van artikel 130 Rv kan een vermeerdering van eis plaatsvinden totdat eindvonnis is gewezen. Vastgesteld moet worden dat de onderhavige eisvermeerdering heeft plaatsgevonden nadat de procedure reeds vergevorderd was. Er is al een tussenvonnis gewezen en er is een groot aantal getuigen gehoord. Voorts kan vastgesteld worden dat de onderhavige wijziging van eis niet is gebaseerd op recente ontwikkelingen of getuigenverklaringen. Immers De Amersfoortse verwijst juist naar haar aktes van 25 november 2015 en 3 februari 2016, alsook naar de verklaringen van [naam statutair directeur] en [naam projectadviseur] van februari en maart 2016. De Amersfoortse had dan ook (veel) eerder een wijziging van eis kunnen vorderen. Onduidelijk is waarom zij hiermee heeft gewacht tot 1 februari 2017, mede gelet op de omstandigheid dat de gegeven bewijsopdracht ziet op de periode vanaf november 2007 en dat er in dat verband op acht verschillende dagen vele getuigen zijn gehoord, gedurende welke verhoren de nadruk heeft gelegen op de periode vanaf november 2007. Indien de wijziging van eis zou worden toegelaten, betekent dit dat de bewijsopdracht zou moeten worden aangepast en dat de verhoren (deels) opnieuw zouden moeten plaatsvinden, hetgeen een onredelijke vertraging van de procedure zou opleveren. Dit alles maakt dat de gevorderde vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde en derhalve niet zal worden toegestaan.

3.De verdere beoordeling

3.1.

Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist bij tussenvonnis van 30 september 2015.

3.2.

In dat vonnis is De Amersfoortse opgedragen te bewijzen dat:

- gedaagden de op hen rustende inlichtingenplicht ex artikel 7:941 lid 2 BW vanaf 20 november 2007 hebben geschonden,

- met het opzet De Amersfoortse te misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW, althans (en) dat De Amersfoortse hierdoor in een redelijk belang, in de zin van artikel 7:941 lid 4 BW, is geschaad en

- dat [gedaagde sub 2] bedrog heeft gepleegd in de tussen partijen gevoerde procedure bij de Rechtbank Midden Nederland (zaaknummer 253499) doordat hij in die procedure zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid heeft verzwegen.

De Amersfoortse heeft als bewijs vele stukken in het geding gebracht en daarnaast zijn er meerdere getuigen gehoord.

3.3.

[gedaagde sub 1] heeft op 7 juni 2005 aan De Amersfoortse gemeld dat [gedaagde sub 2] sinds 29 maart 2004 volledig arbeidsongeschikt was wegens een ‘burn out’. Aanvankelijk heeft De Amersfoortse aan [gedaagde sub 1] vanaf 26 juni 2005 op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid uitkeringen verstrekt. Op grond van diverse medische rapportages heeft De Amersfoortse aan [gedaagde sub 1] per 1 september 2007 op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid, per 1 november 2007 op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid uitgekeerd en per 1 januari 2008 geen uitkering meer verstrekt, omdat [gedaagde sub 2] vanaf die datum minder dan 25% arbeidsongeschikt werd beoordeeld. [gedaagde sub 2] heeft De Amersfoortse vervolgens op 4 augustus 2008 gedagvaard en bij de rechtbank Utrecht gevorderd dat De Amersfoortse zou worden veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 een uitkering te verstrekken op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Op 28 juni 2012 hebben drie door de rechtbank benoemde deskundigen gerapporteerd dat er volgens hen bij [gedaagde sub 2] sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis en dat daarmee sprake is van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden. De Amersfoortse heeft vervolgens in totaal een bedrag van € 432.633,36 aan [gedaagde sub 2] uitgekeerd, zijnde een uitkering op basis van 50% (en later 75%) arbeidsongeschiktheid vanaf 1 november 2007 t/m 31 juli 2014. De rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, heeft bij vonnis van 4 februari 2015 – kort gezegd – beslist dat De Amersfoortse vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis maandelijks uitkeringen aan [gedaagde sub 2] dient te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, te weten 75% van de verzekerde jaarrente. Over de periode vanaf 20 november 2007 t/m 30 september 2014 heeft De Amersfoortse uiteindelijk in totaal een bedrag van in totaal € 548.957,35 uitgekeerd aan [gedaagde sub 1] , welke bedrag De Amersfoortse in de onderhavige procedure terugvordert, omdat [gedaagde sub 1] hun inlichtingenplicht zouden hebben geschonden en daarmee sprake is van wanprestatie, aldus De Amersfoortse.

3.4.

Vooropgesteld wordt dat gedurende de looptijd van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (arbeidsongeschiktheidsverzekering waarvan reeds eerder is vastgesteld dat het een sommenverzekering betreft) verplichtingen golden voor [gedaagde sub 1] , waaronder de (wettelijke) verplichting ex artikel 7:941 lid 2 BW dat de verzekeringsnemer en de tot uitkering gerechtigde verplicht zijn binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen (en bescheiden) te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Dit gold dus ook gedurende de procedure bij de rechtbank Midden Nederland, in welke procedure De Amersfoortse zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van inkomensderving en dat evenmin sprake was van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld dan wel van tot arbeidsongeschiktheid aanleiding gevende medisch vastgestelde beperkingen die recht geven op een uitkering.

[gedaagde sub 2] heeft steeds aangegeven dat hij vanwege zijn gezondheidsklachten niet kan werken, maar wist dat De Amersfoortse zich, in ieder geval vanaf 1 september 2007, op het standpunt stelde dat hij niet langer volledig arbeidsongeschikt was en per 1 januari 2008 zelfs 100% arbeidsgeschikt was. Juist in dat geval mag van een verzekeringnemer en de uitkeringsgerechtigde verwacht worden dat zij de verzekeraar uit eigen beweging van alles wat maar relevant kan zijn voor de beoordeling van de uitkeringsplicht op de hoogte stellen. De stelling van [gedaagde sub 1] dat De Amersfoortse [gedaagde sub 2] geen enkele keer heeft verzocht om haar informatie te verschaffen omtrent zijn gezondheidssituatie/arbeids(on)geschiktheid, waardoor geen sprake kan zijn van schending van zijn mededelingsplicht, treft dan ook geen doel.

3.5.

De rechtbank zal hierna beoordelen of De Amersfoortse is geslaagd in de haar opdragen bewijsopdracht(en), welke beoordeling zal worden onderverdeeld in drie periodes, te weten de periode van 20 november 2007 tot november 2012 (periode 1), de periode van november 2012 tot november 2013 (periode 2) en tot slot de periode van november 2013 tot 3 november 2014 (periode 3).

3.6.

Ten aanzien van periode 1 (van 20 november 2007 tot november 2012) geldt het volgende. [gedaagde sub 2] was aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] , welke vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder van Frontplan was. [gedaagde sub 2] is (indirect) aandeelhouder gebleven van Frontplan op het moment dat hij ‘burn out’ raakte, maar [naam 1] is per juli 2006 naast [gedaagde sub 2] aangesteld als statutair directeur van Frontplan. Op dat moment is de management fee van [gedaagde sub 1] teruggebracht van € 242.125,00 naar € 88.000,00 (vanaf 2012 naar € 90.000,00).

3.7.

In opdracht van De Amersfoortse hebben diverse deskundigen onderzoek gedaan naar de arbeids(on)geschiktheid van [gedaagde sub 2] . Op 27 oktober 2005 hebben mevr. [naam psycholoog] en de heer [naam psychiater] , een rapport uitgebracht dat is gericht aan De Amersfoortse, waarin onder meer is vermeld dat [gedaagde sub 2] (inmiddels) ongeveer twee ochtenden in de week werkte alsook dat [gedaagde sub 2] ongeveer zes uur per week werkte. Op 6 september 2006 hebben mevr. [naam psycholoog 2] , en de heer [naam psychiater 2] , gerapporteerd aan De Amersfoortse en vermeld dat [gedaagde sub 2] één ochtend in de week (twee à drie uur) werkte en dat [gedaagde sub 2] tijdens de wekelijkse aanwezigheid bij Frontplan begrotingen doornam, offertes bekeek en gesprekken voerde met zijn werknemers. [gedaagde sub 2] heeft daarnaast zijn assurantietussenpersoon, de heer [naam 2] , op 16 oktober 2006 gemeld dat hij een paar uur werkte.

Nadat De Amersfoortse [gedaagde sub 2] had bericht dat het arbeidsongeschiktheidspercentage naar beneden zou worden bijgesteld per 1 maart 2007, heeft [gedaagde sub 2] [naam medewerker Amersfoortse] , werkzaam bij De Amersfoortse, [naam 2] (voornoemd) en [naam arts] , begin maart 2007 diverse e-mails gestuurd waarin hij aangaf welke werkzaamheden hij verrichtte en in welke mate, alsook wat voor gevolgen dat had voor zijn gezondheid.

Op 4 april 2007 heeft op last van De Amersfoortse een hercontrole van [gedaagde sub 2] plaatsgevonden door [naam arts] . In het verslag hiervan is vermeld dat werkhervatting, zoals door De Amersfoortse werd voorgeschreven, slecht is bevallen en dat [gedaagde sub 2] zelf heeft aangegeven dat hij vanaf 6 maart 2007 weer volledig arbeidsongeschikt was. [naam arts] acht het redelijk dat [gedaagde sub 2] enkele uren per dag zou werken, maar [gedaagde sub 2] heeft dat bestreden. In afwachting van nadere expertise is het arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld op 100%.

Prof. dr. [naam zenuwarts] heeft op 16 juli 2007 in opdracht van De Amersfoortse een rapportage over [gedaagde sub 2] uitgebracht. Hierin is vermeld dat [gedaagde sub 2] een paar uur per week werkte, verspreid over de week. Tevens heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat hij per 1 maart 2007 veertien uur per week is gaan werken, omdat het arbeidsongeschiktheidspercentage naar beneden werd bijgesteld door De Amersfoortse. [gedaagde sub 2] woonde toen in Oostenrijk en heeft daar administratief werk gedaan en dagrapporten gemaakt die hij naar De Amersfoortse, zijn assurantietussenpersoon en de arts van De Amersfoortse stuurde.

In de jaren daarna is [gedaagde sub 2] door verschillende andere deskundigen (al dan niet in opdracht van De Amersfoortse) onderzocht, maar daarbij is gekeken naar het beweerdelijke ziektebeeld van [gedaagde sub 2] en niet zozeer naar welke werkzaamheden [gedaagde sub 2] nog verrichtte en de omvang daarvan.

Eind 2011 heeft in opdracht van de rechtbank Midden-Nederland een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. [gedaagde sub 2] heeft een anamnesegesprek gehad met prof. dr. G.F. Koerselman, psychiater, prof. dr. R.J. van den Bosch, psychiater, en drs. G. Nabarro, psychiater, van welk gesprek op 28 juni 2012 een eindrapport is opgemaakt, waarin onder meer is vermeld dat [gedaagde sub 2] vier uur per maand financieel overleg voerde met de directeur van Frontplan en dat hij voor het overige niet meer actief was in het bedrijf.

3.8.

Uit het voorgaande volgt dat De Amersfoortse wist dat [gedaagde sub 2] vanaf 2005 enkele uren per week werkte, omdat [gedaagde sub 2] de deskundigen die in opdracht van De Amersfoortse een rapportage over hem moesten uitbrengen, alsmede een medewerker van De Amersfoortse en zijn assurantietussenpersoon hiervan op de hoogte heeft gesteld en dit ook blijkt uit de overgelegde stukken. De Amersfoortse had naar aanleiding hiervan nader onderzoek kunnen verrichten, maar heeft dat – om haar moverende redenen – kennelijk niet gedaan. De vraag is vervolgens of de situatie zoals die vanaf 2005 bestond – te weten dat [gedaagde sub 2] enkele uren per week arbeid verrichtte – hetzelfde is gebleven in de daarop volgende (eerste) periode van 20 november 2007 tot november 2012.

3.9.

De Amersfoortse heeft als bewijs van haar stelling dat [gedaagde sub 2] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden in voornoemde periode als productie 25 en 26 e-mails en verslagen van directievergaderingen overgelegd over de periode 2009 t/m 2012. Daaruit blijkt het volgende. In 2009 is met/door [gedaagde sub 2] vanaf juni 2009 (eerdere stukken zijn niet overgelegd) ongeveer enkele malen per maand e-mailcontact geweest. In/bij die e-mails werden offertelijsten, overzichten van contracten en (financiële) rapporten gestuurd door [naam statutair directeur] , [naam acquisiteur] , [naam projectadviseur] of [naam boekhouder] en is ook andere zakelijke (en privé) informatie met/door [gedaagde sub 2] uitgewisseld. Soortgelijke e-mails uit 2010 zijn ook overgelegd, waaruit volgt dat vooral in de eerste drie maanden van dat jaar meerdere malen per maand is gecommuniceerd met/door [gedaagde sub 2] . De e-mailberichten uit 2011 dateren van de maanden februari, maart, april en mei en werden (ook) ongeveer eens per week/twee weken gestuurd. In 2012 werden gedurende het gehele jaar door wekelijks (en soms zelfs iets frequenter) e-mails gestuurd. Hoewel de bewijsopdracht ziet op de periode vanaf 20 november 2007 heeft De Amersfoortse ook stukken uit 2006 en 2007 overgelegd. Hieruit volgt dat in 2006 en de eerste helft van 2007 ongeveer tweemaal (en soms driemaal) per maand e-mailberichten werden gestuurd (productie 28). Voorts blijkt uit productie 26 dat in 2006 vier, in 2007 vijf en in 2008 t/m 2012 negen directievergaderingen hebben plaatsgevonden, waarbij [gedaagde sub 2] steeds aanwezig was.

3.10.

Vastgesteld kan worden dat uit voornoemde door De Amersfoortse overgelegde stukken volgt dat de frequentie, omvang en intensiteit van de contacten die [gedaagde sub 2] had met (medewerkers van) Frontplan vanaf november 2007 tot november 2012 niet wezenlijk is veranderd, maar ongeveer gelijk is gebleven. Dat [gedaagde sub 2] veelvuldig telefonisch en per e-mail contact had met [naam statutair directeur] is weersproken. Vastgesteld kan worden dat er in ieder geval per e-mail (en waarschijnlijk ook telefonisch) contact is geweest ( [gedaagde sub 2] verklaart zelf dat dit ongeveer een keer per week was), maar dat dit contact heel frequent (in de zin van dagelijks of meerdere malen per week) was, blijkt in ieder geval niet uit de overgelegde stukken. Evenmin blijkt daaruit dat [gedaagde sub 2] op alle per e-mail gestuurde overzichten van de contracten en de offertelijsten reageerde.

[naam statutair directeur] en [naam acquisiteur] hebben voorts als getuige verklaard dat [gedaagde sub 2] alle offertes controleerde, maar ook dat is betwist door [gedaagde sub 2] . Uit de als productie 25 overgelegde e-mailberichten volgt in ieder geval niet dat jaarlijks 350 à 450 offertes ter controle naar [gedaagde sub 2] zijn gestuurd en dat [gedaagde sub 2] hierop steeds reageerde. [naam projectadviseur] heeft in dat verband ook verklaard dat niet alle offertes, maar slechts een redelijk deel daarvan, per e-mail naar [gedaagde sub 2] werden gestuurd. Tevens heeft [naam projectadviseur] als getuige verklaard dat naarmate de tijd vorderde hij steeds meer offertes/begrotingen met [naam statutair directeur] besprak, met uitzondering van de specifiekere offertes. De lijsten met uitgebrachte offertes die [naam projectadviseur] bijhield werden door [naam statutair directeur] tijdens het directieoverleg met [gedaagde sub 2] besproken, aldus [naam projectadviseur] . Dat gold ook voor de lijsten van de administrateur, acquisiteur, de projectadviseur en van [naam statutair directeur] , aldus laatstgenoemde. Dat [gedaagde sub 2] één à twee uur per offerte nodig zou hebben om deze te controleren, zoals [naam statutair directeur] en [naam acquisiteur] hebben verklaard, is door [gedaagde sub 2] betwist. [gedaagde sub 2] heeft in dat verband verklaard dat hij hooguit vijf à tien minuten nodig had om een offerte te bekijken en te controleren. Dit is ook niet onaannemelijk, nu [gedaagde sub 2] een jarenlange ervaring heeft op dit gebied. Uit de overgelegde stukken blijkt evenmin dat [gedaagde sub 2] altijd reageerde op de overzichten met bezoekrapportages die [naam acquisiteur] maakte en naar eigen zeggen in de periode 2007-2010 naar [gedaagde sub 2] stuurde. [gedaagde sub 2] heeft in dat verband verklaard dat hij twee of drie keer per jaar reageerde op mails van [naam acquisiteur] .

3.11.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de hoeveelheid werk die [gedaagde sub 2] voor Frontplan verrichtte in de periode vanaf 20 november 2007 tot november 2012 nagenoeg gelijk is gebleven, te weten enkele uren per week. Weliswaar heeft [gedaagde sub 2] in maart 2007 enkele dagen getracht zijn oude werkzaamheden te hervatten (re-integratie), maar hiervan heeft hij [naam medewerker Amersfoortse] , werkzaam bij De Amersfoortse, dagelijks op de hoogte gehouden. In 2008 heeft [gedaagde sub 2] , zo verklaart [naam projectadviseur] , foto’s gemaakt voor de nieuwe brochure en website van Frontplan. Nog daargelaten dat onduidelijk is hoeveel tijd dit heeft gekost, geldt dat dit totaal andere werkzaamheden zijn dan de werkzaamheden die [gedaagde sub 2] eerder als directeur van Frontplan (het verzekerd beroep) verrichtte. Voor zover [gedaagde sub 2] in 2010 of 2011 voor een korte tijd meer werkzaamheden zou hebben verricht bij Frontplan (waaronder het adviseren over projecten), zoals [naam statutair directeur] heeft verklaard, geldt dat onvoldoende concreet is verklaard dat [gedaagde sub 2] hieraan meer tijd heeft besteed dan enkele uren per week. Bovendien was dit initiatief, dat niet positief is uitgevallen, kennelijk van zeer korte duur.

3.12.

Dit alles leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] in periode 1 niet meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan dat hij al had gemeld aan De Amersfoortse. Dat [gedaagde sub 2] sinds medio 2006 een managementfee bleef ontvangen van Frontplan maakt het voorgaande niet anders. Bovendien was deze fee aanzienlijk verminderd met het aantreden van [naam statutair directeur] als directeur, te weten van € 242.125,00 naar € 88.000,00, waarbij laatstgenoemd bedrag, zo blijkt uit de niet weersproken verklaring van [naam accountant] , de externe accountant van Frontplan, een samenstelling betrof van diverse componenten, waarvan het salariscomponent € 20.000,00 bedroeg. De Amersfoortse is dan ook niet geslaagd in haar bewijsopdracht dat [gedaagde sub 2] zijn inlichtingenplicht in de periode van 20 november 2007 tot november 2012 heeft geschonden. De overige aan De Amersfoortse gegeven bewijsopdrachten ten aanzien van deze periode behoeven dan ook geen bespreking.

3.13.

Dit is anders ten aanzien van de periode van november 2012 tot november 2013. De rechtbank heeft reeds bij vonnis van 30 september 2015 geoordeeld dat de schending van de inlichtingenplicht over die periode vast staat. Weliswaar heeft [gedaagde sub 2] De Amersfoortse bij brief van 20 juni 2013 bericht dat hij onderhandelingen voerde met een derde partij over de verkoop van een meerderheid van zijn aandelen in Frontplan, maar op dat moment was [gedaagde sub 2] al geruime tijd zeer actief betrokken bij Frontplan, hetgeen hij niet eerder had gemeld. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] in diezelfde brief aangegeven dat hij door zijn medische situatie niet in staat was zelf leiding te geven aan het bedrijf, hetgeen dus niet overeenkomstig de werkelijkheid was.

3.14.

Gedaagden hebben nog aangevoerd dat De Amersfoortse haar recht heeft verwerkt om te klagen over de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] zijn inlichtingenplicht zou hebben geschonden. Voor zover artikel 6:89 BW al van toepassing zou zijn in de onderhavige situatie geldt te dien aanzien dat De Amersfoortse, nadat zij in oktober 2014 tips had ontvangen, deze vervolgens heeft laten onderzoeken door EMN Forensic (en kennelijk ook al eerder nadat in het voorjaar van 2014 een anonieme tip was binnen gekomen bij De Amersfoortse), waarna De Amersfoortse in november 2014 een procedure tegen gedaagden is gestart. De Amersfoortse heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende voortvarend gehandeld. Voor zover gedaagden doelen op de rapporten van Wolthuis en Hulsen geldt dat deze rapporten op zichzelf bezien onvoldoende aanleiding geven/gaven om te veronderstellen dat [gedaagde sub 1] zijn inlichtingenplicht zou hebben geschonden. Het beroep van gedaagden op artikel 6:89 BW treft dan ook geen doel.

3.15.

De vraag is vervolgens of De Amersfoortse is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [gedaagde sub 2] bij die schending van zijn inlichtingenplicht in voornoemde periode het opzet had De Amersfoortse te misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW, althans dat De Amersfoortse hierdoor in een redelijk belang in de zin van artikel 7:941 lid 4 BW is geschaad.

3.16.

Bij vonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 9 april 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6761) geoordeeld dat het opzetbegrip niet mede voorwaardelijk opzet omvat – zoals door De Amersfoortse is betoogd – maar een opzet is dat is gericht op het misleiden van de verzekeraar. De vergaande gevolgen voor de dekking die op grond van artikel 7:941 lid 5 BW aan handelen met opzet tot misleiding worden verbonden, rechtvaardigen dat strenge eisen mogen worden gesteld aan de vaststelling of het handelen van de verzekerde was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar, aldus het gerechtshof. Dat het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3916) heeft geoordeeld dat onder opzet in de zin van artikel 7:952 BW dient te worden verstaan opzet als oogmerk, als zekerheidsbewustzijn en als waarschijnlijkheidsbewustzijn (en daarmee dus voorwaardelijk opzet) maakt het voorgaande niet anders. Artikel 7:952 BW, dat is geplaatst in afdeling 2 van titel 17 van boek 7, heeft betrekking op opzet ten aanzien van het intreden van het verzekerd risico, hetgeen niet zonder meer gelijk is te stellen aan opzet om de verzekeraar te misleiden om tot (een hogere) uitkering over te gaan.

3.17.

De rechtbank ziet in het door de Hoge Raad op 25 maart 2016 gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2016:507) evenmin reden om van haar oordeel (dat het opzetbegrip niet mede voorwaardelijk opzet bevat) terug te komen, voor zover De Amersfoortse dit al heeft verzocht. De Hoge Raad heeft in die zaak overwogen dat, mede gelet op de tussen de artikelen 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang, onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW dient te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft meegedeeld die hij kent of behoort te kennen of, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen afsluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Er is met andere woorden slechts sprake van het opzet om te misleiden indien de mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar op het verkeerde been te zetten teneinde een (hogere) uitkering te krijgen. Daarbij is geen ruimte voor voorwaardelijk opzet.

3.18.

De vraag is aldus of [gedaagde sub 2] bij de schending van zijn inlichtingenplicht in de periode november 2012 t/m november 2013 het opzet had De Amersfoortse te misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW.

3.19.

Vast staat dat [gedaagde sub 2] in voornoemde periode vele uren per week heeft gewerkt bij Frontplan, omdat hij er achter kwam dat het slecht ging met zijn onderneming, [naam acquisiteur] (op initiatief van [gedaagde sub 2] ) per 31 december 2012 werd ontslagen, statutair directeur [naam statutair directeur] zich met ingang van 7 januari 2013 ziek meldde, en [gedaagde sub 2] de onderneming vervolgens heeft verkocht aan [naam koper 2] en [naam koper 2] (dan wel aan door hen beheerste vennootschappen). Dat heeft [gedaagde sub 2] als getuige ook zelf zo verklaard. Ook staat vast dat [gedaagde sub 2] dit niet heeft gemeld bij De Amersfoortse, terwijl [gedaagde sub 2] werkzaamheden verrichtte die verband hielden met zijn functie als directeur van Frontplan (verzekerd beroep) en daarmee voor De Amersfoortse van belang konden zijn om het recht op uitkering van [gedaagde sub 2] te beoordelen. Evenmin is De Amersfoortse er over geïnformeerd dat [gedaagde sub 2] na juli 2013 activiteiten heeft verricht teneinde Frontplan van een faillissement te redden, terwijl [gedaagde sub 2] zich naar buiten toe als redder van Frontplan heeft gepresenteerd.

3.20.

Dat [gedaagde sub 2] het opzet had om De Amersfoortse over het aantal uren dat hij feitelijk werkte te misleiden blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het volgende. Op 4 januari 2014 – dus kort nadat hij zich ongeveer een jaar lang zeer intensief had ingezet voor Frontplan – heeft [gedaagde sub 2] een e-mailbericht gestuurd naar deskundige Wolthuis waarin hij een reactie gaf op het door hem opgemaakte (concept)rapport inzake het verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Wolthuis heeft in dat rapport onder meer geconcludeerd dat [gedaagde sub 2] niet in staat is om meer dan twintig uur per week werkzaamheden te verrichten. [gedaagde sub 2] heeft in reactie hierop (per e-mail) vermeld: “
Ik heb zoveel klachten, klachten die al jaren hetzelfde zijn en die het laatste jaar weer zijn verergerd zoals u ook schrijft. Deze klachten zijn er zonder dat ik werk (ik zit al vanaf 2004 thuis). Wat gaat er dan gebeuren met deze klachten als ik weer aan het werk ga, wat voor werk dan ook.” en “
Als ik zozonder dat ik werk, in privé en zonder verplichtingen / zware verantwoordingen reageer, hoe kan ik dan < 20 uur werken? (in welk werk dan ook?)”. Uit het rapport van Wolthuis (pag. 3) blijkt dat [gedaagde sub 2] wel iets heeft verteld over de ziekmelding van [naam acquisiteur] , maar niet dat hij hierdoor weer heel actief en intensief bij Frontplan was betrokken, hetgeen feitelijk wel het geval was. Verder is in het rapport nog opgenomen: “
Komt verder niet tot veel”. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 2] niet heeft verteld dat hij de dagelijkse leiding over Frontplan had vanaf eind 2012 tot in ieder geval juli 2013 en dat hij ook daarna nog (zeer) actief bezig was voor Frontplan, terwijl [gedaagde sub 2] zich bewust was van het (mogelijke) gevolg hiervan, zo blijkt ook uit hetgeen hierna onder 3.22. wordt overwogen.

3.21.

Dat [gedaagde sub 2] bij de heer P.E. Hulsen, gecertificeerd registerarbeidsdeskundige, op 13 maart 2014 heeft verteld dat hij op het moment dat statutair directeur [naam statutair directeur] zich begin januari 2013 ziek meldde, genoodzaakt was om terug te keren en de verantwoordelijkheid voor Frontplan weer op zich te nemen, kan zo zijn, maar deze omstandigheid had [gedaagde sub 2] eerder bij De Amersfoortse moeten melden en dit strookt in het geheel niet met het e-mailbericht dat hij enkele maanden eerder naar Wolthuis heeft gestuurd. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] het doen voorkomen alsof hij slechts voor een korte periode beperkte werkzaamheden bij Frontplan verrichtte, terwijl de praktijk anders was en [gedaagde sub 2] ook na de verkoop van Frontplan op 1 juli 2013 nog zeer nauw en intensief betrokken was bij de onderneming. Tegelijkertijd heeft [gedaagde sub 2] ook bij Hulsen verklaard dat: “
(….) hij zich niet meer kan concentreren. Alles wat hij doet levert stress op, dit ondanks forse medicatie. Betrokkene acht zich incapabel om aan zijn eigen standaarden te voldoen. In eigen woorden stelt betrokkene dat hij “helemaal kapot is”en “
Betrokkene acht zich niet meer in staat om duurzaam in arbeid te functioneren. Dit is nogmaals duidelijk geworden in de periode dat hij de statutair directeur noodgedwongen moest vervangen. Betrokkene acht zich dan ook volledig arbeidsongeschikt”.

De advocaat van [gedaagde sub 2] , mr. Bongers, heeft bij brief van 21 mei 2014 op het concept rapport van Hulsen gereageerd en uitdrukkelijk aangegeven dat “
Terecht wordt aangenomen dat cliënt in het geheel niet in staat is tot het verrichten van acquisitiewerkzaamheden en werkzaamheden als relatiebeheer” en “
Ook in die zin(vanwege het medicijngebruik, de rechtbank)
is moet worden vastgesteld dat cliënt volstrekt niet in staat zou zijn het met zijn beroep samenhangende relatiebeheer op zinvolle wijze gestalte te geven”.

3.22.

Verder acht de rechtbank nog van belang dat [gedaagde sub 2] als getuige heeft verklaard (proces-verbaal van 5 december 2016) dat hij, zijn advocaat mr. Bongers en [naam statutair directeur] op 29 november 2012 een gesprek hebben gevoerd over de diverse ontslagen, waarbij aan de orde is gekomen dat het de bedoeling van [gedaagde sub 2] was om voor korte tijd het werk van [naam acquisiteur] over te nemen teneinde “
[naam statutair directeur] mee te krijgen in het ontslag van zijn vrouw”. Omdat mr. Bongers daar verontwaardigd over was vanwege de arbeidsongeschiktheidsuitkering van De Amersfoortse, heeft [gedaagde sub 2] aan mr. Bongers diezelfde avond een e-mailbericht gestuurd met daarin zijn uitleg. Hierin is onder meer opgenomen:

“
Die taak heb ik hier nog…de ondernemer zijn, mijn bedrijf draait niet op een goede directeur alleen” en “
De enige mogelijkheid die ik zag om haar functie te saneren (…) is zeggen dat ik haar werk overneem” en “
Daarom zie je mij nu zo en zo ben ik al twee weken totdat de reorganisatie is voltooid zal ik me zo presenteren (…)” en “
Voor mijn AO traject veranderd er dus niets…alles is nog hetzelfde…maar er moet nu even een tandje bij gezet worden om de zaak op de rit te krijgen en te houden en daarom is dit nu mijn toneelstuk die ik even vol hou en dan weer afstand neem…maar wel met een bedrijf dat niet omvalt.” en “
Dit moet verder onder ons blijven…..jij bent denk ik een hele goede advocaat….ik een goede ondernemer (ieder zijn vak)”.

3.23.

Uit het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien volgt dat [gedaagde sub 2] het opzet had om De Amersfoortse te misleiden. [gedaagde sub 2] deed immers bij De Amersfoortse voorkomen alsof hij door zijn vele klachten nauwelijks tot enige arbeid in staat was, terwijl hij feitelijk maar ook doelbewust vele werkzaamheden uitvoerde in het kader van het verzekerd beroep teneinde orde op zaken te stellen bij Frontplan en zijn onderneming (ook na 1 juli 2013) te redden van een faillissement. Dit valt moeilijk anders te verklaren dan dat [gedaagde sub 2] daarmee zijn uitkering veilig heeft willen stellen. Dat [gedaagde sub 2] (ook) als doel voor ogen had om [naam statutair directeur] zo ver te krijgen dat hij zou instemmen met het ontslag van zijn echtgenote kan zo zijn, maar dat maakt het voorgaande niet anders.

3.24.

Het beroep van [gedaagde sub 2] op hetgeen is overwogen in het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 augustus 2009 (ECLI:NL:GHARN:2009:BK9313), te weten dat

een discrepantie tussen hetgeen verzekerde heeft meegedeeld over zijn mogelijkheden, hetgeen de deskundigen aan arbeid voor (on-)mogelijk hielden en hetgeen verzekerde feitelijk aan arbeid heeft verricht, in het licht van diens specifieke medische beperkingen, niet zonder meer voldoende is voor de gevolgtrekking dat verzekerde het opzet had de verzekeraar te misleiden ter verkrijging of tot behoud van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, treft geen doel.

Niet alleen blijkt nergens uit dat [gedaagde sub 2] zijn uitlatingen onder invloed van zijn onbetwiste aandoeningen heeft gedaan, maar naast hetgeen [gedaagde sub 2] in deze periode heeft bericht aan de deskundigen Wolthuis en Hulsen over zijn onmogelijkheden tot het verrichten van arbeid is bovendien voornoemd e-mailbericht aan Bongers als bewijs voorhanden voor het opzettelijk misleiden van De Amersfoortse.

3.25.

De opzet tot misleiding in de periode van november 2012 t/m november 2013 is hiermee dan ook voldoende komen vast te staan. Op grond van artikel 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering dan ook vanaf november 2012. Dat er bijzondere omstandigheden zijn die het gehele verval van uitkering vanaf die datum niet rechtvaardigen, is gesteld noch gebleken.

3.26.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de beantwoording van de vraag of De Amersfoortse in haar bewijsopdracht is geslaagd voor wat betreft periode 3 (vanaf november 2013).

3.27.

In het vonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank reeds overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst door De Amersfoortse per 3 november 2014 (buitengerechtelijk) is ontbonden. De vordering onder I. is in zoverre dan ook toewijsbaar. Tevens zal voor recht worden verklaard dat ieder recht op uitkering onder de onderhavige overeenkomst met ingang van november 2012 is vervallen. Dit betekent dat de vordering onder II. tot terugbetaling van de vanaf die datum uitgekeerde jaarrente toewijsbaar is. Uit de als productie 6 door gedaagden overgelegde polis volgt dat de verzekerde jaarrente in 2012 € 107.790,00 bedroeg. Een recentere polis is niet overgelegd, zodat de polis uit 2012 als uitgangspunt wordt genomen. Uitgaande van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80% met bijbehorend uitkeringspercentage van 75% heeft De Amersfoortse [gedaagde sub 2] gedurende een jaar en elf maanden (november 2012 t/m september 2014) een bedrag van 75% x € 107.790,00, zijnde in totaal € 154.948,13 uitgekeerd. Nu dit bedrag aan [gedaagde sub 2] als onverschuldigd is betaald, is [gedaagde sub 2] – en niet ook [gedaagde sub 1] – gehouden dit bedrag aan De Amersfoortse terug te betalen en zal hij daartoe worden veroordeeld.

3.28.

De Amersfoortse heeft vanaf november 2012 (voor zover de verzekerde jaarrente ziet op de periode vanaf november 2012) onverschuldigd jaarrente uitgekeerd, zodat de verbintenis tot terugbetaling voor [gedaagde sub 2] is ontstaan op het moment waarop de jaarrente aan hem is uitgekeerd. Nu [gedaagde sub 2] te kwader trouw was bij het ontvangen van de verzekerde jaarrente, is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. Daarom is [gedaagde sub 2] de wettelijke rente over iedere uitkering verschuldigd vanaf de datum waarop deze is gedaan.

3.29.

De Amersfoortse is tot slot opgedragen te bewijzen dat [gedaagde sub 2] bedrog heeft gepleegd in de tussen partijen gevoerde procedure bij de Rechtbank Midden Nederland (zaaknummer 253499) doordat hij in die procedure zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid heeft verzwegen.

3.30.

Volgens vaste jurisprudentie is slechts in bijzondere gevallen vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten aangewezen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

3.31.

De vraag is dus of [gedaagde sub 2] in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en daarmee zijn arbeidsgeschiktheid heeft verzwegen. Zoals in rechtsoverweging 3.19. en verder van dit vonnis reeds is overwogen, heeft [gedaagde sub 2] vanaf november 2012 gezwegen waar spreken zijn plicht was, teneinde De Amersfoortse te misleiden. De procedure bij de rechtbank Midden-Nederland is evenwel op 4 augustus 2008 door [gedaagde sub 2] aanhangig gemaakt.

Op het moment dat de problemen bij Frontplan eind 2012 aan het licht kwamen en [gedaagde sub 2] meer is gaan werken, was de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland al in een ver gevorderd stadium. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 2] op dat moment had moeten melden dat de omstandigheden waren gewijzigd. Dat [gedaagde sub 2] dit niet heeft gedaan, betekent evenwel niet dat alle door de advocaat van De Amersfoortse gemaakte kosten toewijsbaar zijn. Uit het als productie 11 overgelegde overzicht blijkt immers niet op welke werkzaamheden de in rekening gebrachte bedragen zien. Een deel van de (vanaf november 2012) gemaakte kosten kan/zal ook betrekking hebben op werkzaamheden in de periode tot november 2012. De rechtbank zal, nu voldoende is komen vast te staan dat een deel van de kosten nodeloos is gemaakt, de vordering voor 2/7e deel (de periode november 2012 t/m november 2014) toewijzen, omdat de vordering die ziet op die periode die dus twee jaar (en niet de volledige periode van zeven jaar) bestrijkt ten onrechte in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland ter beoordeling is voorgelegd. De vordering tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ten bedrage van € 27.022,94 is dan ook tot een bedrag van € 7.720,84 (2/7 x € 27.022,94) toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. Een hoofdelijke veroordeling tot betaling van dat bedrag zal niet worden uitgesproken, nu [gedaagde sub 1] geen partij was bij de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland.

3.32.

Partijen worden beiden voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten dragen.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

verklaart voor recht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met polisnummer 21-1998793 gesloten tussen De Amersfoortse en [gedaagde sub 1] (waarbij [gedaagde sub 2] uitkeringsgerechtigde was) met ingang van 3 november 2014 is ontbonden en dat ieder recht op uitkering onder die overeenkomst met ingang van november 2012 is vervallen,

4.2.

veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van

€ 154.948,13 (éénhonderdvierenvijftigduizendnegenhonderdachtenveertig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over iedere uitkering vanaf november 2012 (voor zover de uitkering ziet op de periode vanaf november 2012) verschuldigd vanaf de datum waarop deze is gedaan tot de dag van volledige betaling,

4.3.

veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van

€ 7.720,84 (zevenduizendzevenhonderdtwintig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

4.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.5.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Graat, mr. M.J.P. Heijmans en mr. C.J.M. Hendriks op 12 juli 2017.