Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.091.159/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 82114 / HA ZA 05- 838)
arrest van de tweede kamer van 9 april 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Enschede,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. A.J. van Steenderen, kantoorhoudende te Rotterdam,
voor wie heeft gepleit: mr. A. van Stendahl, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen:
Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van NOWM Verzekeringen N.V.,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Delta Lloyd,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit: mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Leeuwarden.
1. Het verdere procesverloop in hoger beroep
1.1 De inhoud van het tussenarrest van 30 augustus 2011 wordt hier overgenomen. Op
14 november 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Door [appellante] zijn bij akte de producties 40 tot en met 72 in het geding gebracht.
1.2 [appellante] heeft een memorie van grieven genomen, alsmede een akte waarbij productie 73 in het geding is gebracht. Delta Lloyd heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen, waarna [appellante] een memorie van antwoord in incidenteel appel heeft genomen.
1.3 Vervolgens hebben partijen hun zaak op 24 januari 2013 doen bepleiten door hun advocaten, [appellante] onder overlegging van een pleitnota.
1.4 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
2.2. [appellante] is een bedrijf dat handelt in onder meer exclusieve sportwagens als Ferrari’s en Lamborghini’s. In haar vestiging in Hengelo heeft zij in het kader van haar bedrijfsvoering zowel sportwagens voor de verkoop in de showroom als sportwagens ter reparatie en onderhoud in de werkplaats staan.
2.3. [appellante] heeft met Delta Lloyd een (garage)verzekering afgesloten. In het polisblad d.d. 23 augustus 2004 van de verzekering met betrekking tot het jaar 2005 is onder meer het volgende opgenomen:
‘Dekking
Bedrijfsaansprakelijkheid
Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per aanspraak en per verzekeringsjaar
Eigen risico EUR 2.250,00 per aanspraak
(…)
Cliëntenobjecten
Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per aanspraak en per verzekeringsjaar
EUR 500.000,00 als maximum per gebeurtenis voor brand en/of explosie
Eigen risico EUR 2.250,00 per aanspraak
Motorrijtuigen aansprakelijkheid
Verzekerd bedrag EUR 2.500.000,00 als maximum per gebeurtenis
Casco Motorrijtuigen EUR 350.000,00 maximum cataloguswaarde per motorrijtuig voor het rijrisico
Eigen risico (…)
Verzekerd bedrag EUR 10.300.000,00 maximum op handelsvoorraad in gebouwen en/of op eigen terrein. Conform opgave op het polisblad.
Casco Motorrijtuigen EUR (…)
Eigen risico EUR (…)
Verzekerd bedrag EUR 2.000.000,00 maximum op handelsvoorraad in gebouwen en/of op eigen terrein. (…)’
2.4. In de bij de afgesloten verzekering behorende verzekeringsvoorwaarden PK030-07/2 ‘Verzekeringsvoorwaarden rubriek schade aan motorrijtuigen van cliënten’ is onder andere het volgende opgenomen:
2 Dekking
2.1 Verzekerd zijn beschadiging en/of verlies van motorrijtuigen (…) van cliënten, alsmede de zich in/op de genoemde objecten bevindende zaken, ontstaan gedurende de periode dat de objecten ter bewerking aan het bedrijf van verzekeringsnemer zijn toevertrouwd.
(…)
2.4 De dekking is derhalve niet van kracht ten aanzien van objecten als genoemd in art. 2.1 die uitsluitend voor verkoop- of stallingdoeleinden aan het bedrijf van verzekeringsnemer zijn toevertrouwd.
5 Bijzondere situaties
5.1 Verkochte, maar nog niet geleverde motorrijtuigen
5.1.1 Motorrijtuigen van cliënten (inclusief eventueel reeds gemonteerde accessoires), welke door verzekeringsnemer zijn verkocht maar nog niet aan de cliënt zijn geleverd, worden uitsluitend als eigendom van de cliënt beschouwd indien de verkoop door een nota of een schriftelijke verkoopovereenkomst kan worden aangetoond.
2.5. In de bij de afgesloten verzekering behorende verzekeringsvoorwaarden PK020-07/4 (A) ‘Verzekeringsvoorwaarden rubriek casco eigen motorrijtuigen (volledig)’ is onder andere het volgende opgenomen:
4 Verzekerde objecten
4.1 Als verzekerde objecten gelden motorrijtuigen en al het rollend materieel;
4.1.1 eigendom van verzekerde mits deze is gevestigd in Nederland, met uitzondering van objecten die door hem in huurkoop – of onder enige (andere) vorm van eigendomsvoorbehoud – zijn verkocht;
4.1.2 (…)
4.1.3 eigendom van fabrikanten, importeurs, dealers of subdealers van motorrijtuigen resp ander rollend materieel, mits deze objecten voor rekening en risico van de verzekerde zijn;
(…)
2.6. Op 20 september 2004 heeft [appellante] aan Gecombineerde Pluimvee Slachterijen B.V. (hierna: GPS) een factuur gezonden ten bedrage van € 15.000,00 met als omschrijving ‘Aanbetaling Maserati Quatroporte’. Deze factuur is door GPS voldaan.
2.7. Op 31 oktober 2004 is brand uitgebroken in de vestiging van [appellante] te Hengelo, waarbij zowel sportwagens van [appellante] als sportwagens van derden in consignatie en reparatie zijn verwoest.
2.8. Ten tijde van de brand bevonden zich in het pand van [appellante] onder meer, voor zover relevant, de volgende voertuigen:
- een Ferrari 575M Maranello
- een Lamborghini Gallardo
- een Lamborghini Gallardo
Deze drie auto’s, die in het hierna te noemen rapport van [expert] respectievelijk worden aangeduid als de Voertuigen 15, 21 en 22, zullen hierna ook wel als ‘de [betrokkene]-auto’s’ worden aangeduid.
Voorts bevond zich in het pand:
- een Ferrari 360 Spider
- een Maserati QP (‘demo’)
- een Ferrari 308 GTS ([kenteken])
- een Ferrari Dino ([kenteken])
2.9. Delta Lloyd heeft naar aanleiding van de brand aan expertisebureau [expertisebureau] (hierna: [expert]) opdracht verstrekt onderzoek te doen naar de omvang van de schade. [appellante] heeft een eigen expert ingeschakeld, [Bedrijf X] Expertise B.V.
2.10. In haar Rapport van Expertise van 24 februari 2005 heeft [expert] de schade als volgt vastgesteld:
‘A. Eigen voertuigen EUR 938.573,63
Gebruik container voor opslag EUR 105,00
Subtotaal eigen voertuigen excl. BTW EUR 938.678,63
B. Klantauto’s EUR 536.972,65
C. Plaatsen drogers in opslaghal EUR 6.462,10
D. Halhuur voor poetsen van voertuigen EUR 6.000,00
Subtotaal schade excl. BTW EUR 1.488.113,38
E. Voertuig 39 Aston Martin EUR 70.000,00
F. Nissan Interstar EUR 1.304,79
G. Voertuig 15 Ferrari 575M Maranello EUR 150.435,00
H. Voertuig 21 Lamborghini Gallardo EUR 124.917,00
I. Voertuig 22 Lamborghini Gallardo EUR 124.917,00
Totaal excl. BTW EUR 1.959.687,17’
2.11. In het rapport van [expert] is onder de titel ‘Voertuigen met bijzondere status’ onder andere het volgende opgenomen:
‘Inzake de schade aan de voertuigen van [appellante] werden wij met twee Lamborghini’s geconfronteerd die in de overzichten zijn genummerd 21 en 22. Tevens werden wij geconfronteerd met voertuig 15, een nieuwe Ferrari 575M Maranello F1. Deze voertuigen werden, blijkens de beschikbare aankoopfacturen, door de heer [betrokkene] gekocht. De voertuigen stonden echter voor verkoop bij verzekerde in de showroom. Volgens verzekerde waren er afspraken gemaakt met de heer [betrokkene], omtrent deze afspraken werd niets op papier vastgelegd. (…) De afspraak was dat indien de voertuigen verkocht zouden zijn, de winst zou worden gedeeld en er daarna pas zou worden afgerekend met de heer [betrokkene]. Aan de hand van de beschikbare gegevens hebben wij de drie voertuigen als zijnde niet eigen voertuigen aangemerkt.
Voertuig nummer 6, een Ferrari 360 Spider werd volgens opgave van verzekerde verkocht aan de firma
[betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V. Uiteindelijk zou de aankoop zijn geannuleerd maar volgens opgave van verzekerde gingen alle bescheiden die verband houden met de correspondentie omtrent deze annulering verloren bij de brand. Het voertuig was echter ten tijde van de brand op naam gesteld van [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V. (…).’
2.12. In het rapport van [expert] is voorts onder de titel ‘Voertuigen waarover geen akkoord is bereikt’ onder andere het volgende opgenomen:
‘Over de volgende voertuigen is geen akkoord bereikt:
- 6 Ferrari 360 Spider ([betrokkene 2])
- 15 Ferrari 575M Maranello F1 ([betrokkene])
- 21 Lamborghini Gallardo ([betrokkene])
- 22 Lamborghini Gallardo ([betrokkene])
- (…)
Voertuig nummer 6 Ferrari 360 Spider ([betrokkene 2])
Vooralsnog is niet aangetoond dat het hier om een eigen voertuig gaat. Alle bescheiden duiden op het feit dat het voertuig reeds was verkocht. Het voertuig werd op 2 september 2004 reeds op naam gesteld van de klant. Verzekerde kan zich niet met deze visie verenigen’.
Voertuig 15 Ferrari 575M Maranello, voertuig 21 Lamborghini Gallardo alsmede voertuig 22 Lamborghini Gallardo
Dit zijn allen nieuwe voertuigen die volgens de beschikbare gegevens eigendom zijn van de heer [betrokkene]. Vooralsnog is niet aangetoond dat deze voertuigen als [appellante] voertuigen (eigen voertuigen) dienen te worden aangemerkt.
De schade aan de voertuigen zijn door ons als volgt bepaald:
- 15 Ferrari 575M Maranello Excl. BTW EUR 150.435,00
- 21 Lamborghini Gallardo Excl. BTW EUR 124.917,00
- 22 Lamborghini Gallardo Excl. BTW EUR 124.917,00
Omtrent bovenstaande bedragen bestaat overeenstemming met verzekerde.’
2.13. Bij brief van 25 februari 2005 heeft Delta Lloyd aan [appellante] geschreven dat op grond van het rapport van [expert] de volgende schade voor vergoeding in aanmerking komt:
‘Eigen voertuigen EUR 938.678,63
Cliëntenobjecten EUR 500.000,00
Plaatsen drogers EUR 6.462,10
Halhuur EUR 6.000,00
Totale schade EUR 1.451.140,73’
2.14. Delta Lloyd heeft aan [appellante] voornoemd bedrag verminderd met het eigen risico van € 2.250,00, derhalve € 1.448.890,73 uitgekeerd.
2.15. Vanwege de voortdurende discussie tussen partijen over de omvang van de handelsvoorraad ten tijde van de brand, heeft Delta Lloyd aan RISK Consultants (hierna: RISK) opdracht gegeven nader onderzoek te verrichten naar die omvang.
2.16. Bij brief van 2 mei 2005 heeft RISK aan Delta Lloyd onder andere het volgende geschreven:
‘Op 27 april 2005 heeft er betreffende de vaststelling van de te verzekeren sommen voor de garageverzekering een bespreking plaatsgevonden bij [appellante] te Hengelo.(…) Het doel van de bespreking was consensus te bereiken over de hoogte van de te verzekeren sommen van de garageverzekering, vooral de hoogte van de handelsvoorraad. (…) Op basis van een uitdraai van de voorraad van 27 april 2005 (…) hebben wij de mogelijkheid gehad de gehanteerde administratieve vastlegging te kunnen controleren. (…) In de uitdraai van de verzekerde constateerden wij het volgende:
1) (...) 4 voertuigen [staan] geboekt op 31 oktober 2004, zijnde de schadedatum. Het betreft een stuks Ferrari 575 en drie stuks Lamborghini Gallardo met een totale waarde van € 525.186,00. Van deze voertuigen zijn de Ferrari en 2 stuks Lamborghini opgenomen in de opstelling handelsvoorraad van [expert] onder voertuigen 15, 21 en 22.
2) (…) 3 voertuigen [staan] vermeld met een aankoopbedrag ‘0’. Het betreft een Ferrari 308 GTS (…), een Ferrari Dino 246 GT (…) en een Ferrari 360 Modena Spider F1 (…). Van deze voertuigen zijn de Ferrari 308 en de Ferrari Dino opgenomen in de opstelling handelsvoorraad van [expert] onder voertuignummer 33 en 37.
(…) Ten aanzien van punt 1 kan worden geconcludeerd dat de voertuigen pas onderdeel uitmaken van de handelsvoorraad, nadat deze zijn verkocht. Op schadedatum waren de voertuigen nog niet verkocht en vormen dan ook geen onderdeel van de handelsvoorraad.
(…) Ten aanzien van punt 2 constateren wij dat de 2 genoemde voertuigen in de opstelling van [expert] worden vermeld onder handelsvoorraad. Verzekerde verklaart echter dat de voertuigen voor schadedatum zijn verkocht en geen onderdeel meer uitmaakten van de handelsvoorraad.(…)’
2.17. Bij brief van 13 mei 2005 heeft [expert] aan Delta Lloyd onder andere het volgende geschreven:
‘(…) Bij controle van de door [appellante] aangeleverde lijsten met betrekking tot de verzekerde som is gebleken dat mogelijk enkele auto’s ten onrechte door ons zijn aangemerkt als zijnde voertuigen behorende bij de handelsvoorraad van verzekerde. In de naderhand door [appellante] verstrekte overzichten zijn enkele auto’s gewaardeerd op EUR 0,00, dit omdat de auto’s ten tijde van de brand op 31 oktober 2004 al zouden zijn verkocht. (…) Volgens de recente lijst waren de volgende voertuigen, welke door ons als handelsvoorraad zijn aangemerkt, ten tijde van de brand al verkocht:
- nr. 23 Maserati QP
- nr. 33 Ferrari 308 GTS
- nr. 37 Ferrari Dino
Deze auto’s zijn in ons overzicht opgenomen als zijnde auto’s behorende tot de handelsvoorraad. Indien deze auto’s ten tijde van de brand al waren verkocht dan behoren ze tot de klantenauto’s. (…)’.
2.18. Tussen partijen is voorts discussie ontstaan over de status van een Ferrari 360 Spider met een waarde van EUR 113.962,89. [appellante] heeft dit bedrag initieel van Delta Lloyd gevorderd, omdat het voertuig tot haar handelsvoorraad zou behoren. Nadat uit de registers van de Rijksdienst voor het Wegverkeer was gebleken dat het voertuig op naam stond van [betrokkene 2], heeft Delta Lloyd het voertuig als cliëntenobject aangemerkt.
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1. [appellante] heeft in (oorspronkelijke) conventie, na haar eis te hebben vermeerderd, gevorderd dat Delta Lloyd haar een bedrag van € 400.269,00 betaalt, te vermeerderen met wettelijke rente. Het betreft de gezamenlijke waarde van de drie door [appellante] van de heer [betrokkene] gekochte, en door haar in eigendom verkregen, voertuigen, de zogenoemde [betrokkene]-auto’s, die alle bij de brand zijn verloren gegaan. [appellante] stelt dat zij kwalificeren als handelsvoorraad van [appellante] zodat Delta Lloyd onder de polis van
23 augustus 2004 tot vergoeding van de som van de waarden van deze voertuigen is gehouden. Daarnaast heeft [appellante] betaling van een bedrag van € 12.120,15 ter zake van gemaakte opslagkosten gevorderd.
3.2. In (oorspronkelijke) reconventie heeft Delta Lloyd, na haar eis te hebben gewijzigd, gevorderd:
primair veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van € 1.448.890,73 aan Delta Lloyd, vermeerderd met wettelijke rente, subsidiair veroordeling van [appellante] tot terugbetaling aan Delta Lloyd van een bedrag van € 188.809,22 vermeerderd met wettelijke rente. De grondslag voor de primaire vordering is gelegen in artikel 7:941 lid 5 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) op grond van door [appellante] gepleegd verzekeringsbedrog. De subsidiaire vordering berust op de stelling dat Delta Lloyd ten onrechte een bedrag van € 188.809,22 aan [appellante] heeft uitgekeerd voor de voertuigen van de heer [betrokkene 3] (€ 38.084,03), de heer [betrokkene 4] (€ 86.922,67) en de heer [betrokkene 5] (€ 86.922,67), omdat deze voertuigen ten tijde van de brand reeds waren verkocht en dus geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante].
3.3. De rechtbank heeft, na bewijslevering door [appellante], bij het bestreden eindvonnis van 25 mei 2011 de vordering in conventie afgewezen. Daartegen richten zich de grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk)in het principaal appel. Tegen de toewijzing van de primaire vordering in reconventie keren zich de grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk), IX, X en XI. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel richt zich tegen rov. 3.9 van het bestreden eindvonnis.
4. De beoordeling
Kern van het geschil
4.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.
Bij de vestiging van [appellante] te Hengelo is op 31 oktober 2004 brand uitgebroken, waarbij een groot aantal auto’s is verwoest. Op grond van de met Delta Lloyd afgesloten garageverzekering is een schadebedrag van € 1.448.890,73 aan [appellante] uitgekeerd.
In deze procedure vordert [appellante] (in conventie) betaling door Delta Lloyd van een bedrag van € 400.269,00 bestaande uit de gezamenlijke waarde van de drie bij de brand verloren gegane [betrokkene]-auto’s. Volgens [appellante] waren deze drie auto’s ten tijde van de brand aan te merken als haar eigendom althans gaat het daarbij om objecten die voor haar rekening en risico kwamen en daarom voor vergoeding op grond van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking komen. Delta Lloyd betwist dat de [betrokkene]-auto’s eigendom van [appellante] waren en zij betwist ook dat deze auto’s voor rekening en risico van [appellante] waren. Volgens Delta Lloyd betreft het zogenoemde consignatie voertuigen waarvoor geen dekking bestaat. De rechtbank heeft [appellante] opgedragen te bewijzen dat de [betrokkene]-auto’s haar eigendom waren en vervolgens, na bewijslevering, geoordeeld dat [appellante] in dat bewijs niet is geslaagd en de daarop gegronde vordering afgewezen.
Delta Lloyd op haar beurt heeft (in reconventie) primair op grond van artikel 7:941 lid 5 BW Pro (terug)betaling van [appellante] gevorderd van het gehele aan haar uitgekeerde bedrag, subsidiair (terug)betaling van een bedrag van € 188.809,22 dat is uitgekeerd voor vier voertuigen die ten tijde van de brand reeds waren verkocht en die volgens Delta Lloyd geen deel meer uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante], maar kwalificeerden als ‘cliëntenobjecten’. [appellante] betwist dit. Het belang van het onderscheid tussen ‘handelsvoorraad’ en ‘cliëntenobjecten’ bestaat hierin, dat voor de laatstgenoemde categorie een verzekerd maximum gold van € 500.000,00, welk bedrag reeds was ‘uitgeput’.
In het principaal appel
4.2 De grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk) in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij stellen ook in appel de vraag aan de orde of de drie [betrokkene]-auto’s ten tijde van de brand bij [appellante] op
31 oktober 2004 behoorden tot de handelsvoorraad van [appellante] en daarom op grond van de op 23 augustus 2004 afgesloten (garage)verzekering voor vergoeding door Delta Lloyd in aanmerking komen. Delta Lloyd betwist tot vergoeding te zijn gehouden, omdat de
[betrokkene]-auto’s niet moeten worden aangemerkt als handelsvoorraad van [appellante] maar veeleer als‘consignatievoertuigen’ in de zin van artikel 2.4 van de bij de polis behorende verzekeringsvoorwaarden PK 030-07/2 waarvoor de dekking niet van kracht is.
4.3. [appellante] heeft haar aanspraak tot vergoeding van de [betrokkene]-auto’s gegrond op de onder 2.3. vermelde garageverzekering, krachtens welke haar handelsvoorraad is gedekt. Bij deze garageverzekering behoren de hiervoor onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden PK020-07/4. Daarin is, voor zover relevant, vermeld:
4. Verzekerde objecten
4.1 Als verzekerde objecten gelden motorrijtuigen (…):
4.1.1 eigendom van verzekerde (….) met uitzondering van objecten die door hem in huurkoop - of onder enige (andere) vorm van eigendomsvoorbehoud - zijn verkocht;
(…)
4.1.3 eigendom van fabrikanten, importeurs, dealers of subdealers van motorrijtuigen resp. ander rollend materieel, mits deze objecten voor rekening en risico van de verzekerde zijn.
Volgens [appellante] laat de clausule cascodekking handelsvoorraad in combinatie met de omschrijving van de verzekerde objecten geen andere conclusie toe dan dat onder de dekking van de met Delta Lloyd afgesloten garageverzekering niet alleen auto’s vallen die aan [appellante] in eigendom toebehoorden, maar ook die voor haar rekening en risico kwamen. [appellante] heeft daartoe wat betreft de [betrokkene]-auto’s het volgende voor aangevoerd.
4.4. Het hof stelt vast dat de bij de schadeafwikkeling betrokken partijen weliswaar spreken van ‘handelsvoorraad’, maar dat dit begrip in de onder rov. 4.3. geciteerde verzekeringsvoorwaarden niet voorkomt. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] terecht aanspraak maakt op een vergoeding voor de drie [betrokkene]-auto’s zal het hof daarom, met partijen, aanknopen bij genoemde verzekeringsvoorwaarden. Het komt daarbij derhalve aan op het antwoord op de vraag of de [betrokkene]-auto’s ten tijde van de brand eigendom van [appellante] waren (artikel 4.1.1. van de onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden) dan wel dat deze auto’s, zoals [appellante] stelt, voor haar rekening en risico waren (als bedoeld in artikel 4.1.3. van de onder 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden).
4.5. Wat betreft de vraag of de [betrokkene]-auto’s ten tijde van de brand voor rekening en risico van [appellante] kwamen stelt het hof vast dat [appellante] haar stelling dat, indien de [betrokkene]-auto’s niet haar eigendom waren, zij dan toch in ieder geval voor haar rekening en risico waren in het geheel niet heeft voorzien van een deugdelijke, concrete onderbouwing. Voor zover met de onderhavige principale grieven wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de dekking veel ruimer is dan alleen auto’s die eigendom zijn van [appellante] dient de klacht te falen, omdat het aan [appellante] was om voldoende duidelijk te stellen op grond van welke titel de [betrokkene]-auto’s dan voor haar rekening en risico zouden zijn gekomen (anders dan door koop en levering, waartoe [appellante] ook tot het bewijs is toegelaten).
4.6. Wat betreft de vraag of de [betrokkene]-auto’s ten tijde van de brand eigendom van [appellante] waren, heeft zij het volgende aangevoerd. [appellante] heeft sinds jaar en dag een goede relatie met [betrokkene]s Trading Company. Blijkens het als productie 20 overgelegde uittreksel uit het handelsregister gaat het om [betrokkene] B.V. met als handelsnaam ‘[betrokkene] B.V. [betrokkene]s Trading Company’ (hierna: WTC). Als bedrijfsomschrijving is vermeld: De im-en export van alsmede de groothandel in personenauto’s en auto-onderdelen. Bestuurder van [betrokkene]s Trading Company is [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). De zakelijke afspraken tussen [appellante] en [betrokkene] zijn eenvoudig, mondeling en snel. De voorkeur van [appellante] voor [betrokkene] boven andere leveranciers is dat [betrokkene] sneller en goedkoper aan [appellante] kan verkopen en leveren uit een breed scala aan voertuigen, terwijl [appellante] voor [betrokkene] een uitstekend afzetkanaal voor deze auto’s vormt. Zodra [appellante] interesse heeft voor een bepaalde auto benadert zij [betrokkene] met de vraag of [betrokkene] de betreffende auto aan haar kan verkopen en leveren. Indien [betrokkene] de betreffende auto aan [appellante] kan en wil verkopen en leveren, wordt de koop en verkoop mondeling bekrachtigd door middel van een mondelinge mededeling ‘confirm’. Een aldus van [betrokkene] gekochte auto wordt op de verkooplijst geplaatst en behoort – aldus [appellante] – vanaf de mondelinge koop tot de handelsvoorraad van [appellante] alsmede tot haar eigendom na levering. De prijs is bij de mondelinge koop en verkoop tussen [appellante] en [betrokkene] bepaald. Dit betreft de factuurwaarde van de inkoop door [betrokkene], vermeerderd met 50% van de marge die [appellante] boven die factuurwaarde bij de verkoop door haar genereert. Voordat [appellante] een van [betrokkene] gekochte en aan haar geleverde auto heeft doorverkocht is het voor [appellante] niet mogelijk een verkoopfactuur te maken: er is nog geen koper en dus is de verkoopprijs nog niet bekend. [betrokkene] op haar beurt maakt geen factuur op totdat [appellante] de auto heeft doorverkocht. Tot dat moment ontvangt [appellante] geen verkoopfactuur van [betrokkene]. Bij gebreke aan een verkoopfactuur van [betrokkene] kan [appellante] de auto niet in de financiële voorraadadministratie boeken. Dat leidt tot de situatie dat een van [betrokkene] gekochte auto wel op de verkooplijsten staat terwijl de auto niet in de financiële voorraadadministratie voorkomt. Dat verklaart waarom de drie in geschil zijnde [betrokkene]-auto’s ten tijde van de brand niet in de financiële voorraadadministratie voorkwamen. Bij verkoop door [appellante] maakt [betrokkene] een factuur op en stuurt deze naar [appellante]. Na ontvangst wordt deze door [appellante] in de financiële voorraadadministratie geboekt, het inkoopboek. De verkoop door [appellante] wordt door haar op basis van de order geboekt in het verkoopboek. Ten behoeve van de betaling aan [appellante] en de levering aan de klant maakt zij haar verkoopfactuur op. Zo is het ook gegaan met de koop en verkoop van de drie in geschil zijnde [betrokkene]-auto's. Medio 2004 is tussen de heer [appellante] en de heer [betrokkene] een mondelinge koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de Ferrari 575M Maranello. Die Ferrari was eerder, in januari 2004, door WTC gekocht van Ferrari importeur [Naam] B.V. De Ferrari is omstreeks juni 2004 vervoerd naar en afgeleverd bij [appellante]. Medio juli 2004 hebben de heer [appellante] en de heer [betrokkene] mondeling overeenstemming bereikt over de koop van drie Lamborghini’s (waarvan thans twee in geschil zijn, hof). Die Lamborghini's zijn op 29 en 30 juli 204 in opdracht van WTC door de Rotterdamse vervoerder [Vervoerder] Motortransport B.V. vanuit Berlijn vervoerd naar [appellante]. Evenals de Ferrari zijn de Lamborghini's ten behoeve van de verkoop in de showroom in Hengelo geplaatst. Daar stonden ze nog ten tijde van de brand op 31 oktober 2004.
4.7. Als ‘verzekerde objecten’ in de onder 2.4. en 2.5. genoemde verzekeringsvoorwaarden gelden motorrijtuigen die eigendom van verzekerde zijn en motorrijtuigen die eigendom zijn van fabrikanten. Niet onder de polis gedekt zijn de motorrijtuigen die uitsluitend voor verkoop-of stallingsdoeleinden aan het bedrijf van de verzekeringnemer zijn toevertrouwd (dit zijn de zogenoemde ‘consignatie auto’s’) (artikel 2.4 van PK030-07/2). Wel gedekt zijn de motorrijtuigen van cliënten die door de verzekeringnemer zijn verkocht maar nog niet aan de cliënt zijn geleverd mits de verkoop door een nota of een schriftelijke verkoopovereenkomst kan worden aangetoond (artikel 5.1.1 van PK030-07/2). Wat betreft de [betrokkene]-auto’s heeft [appellante] de opvatting verdedigd dat de [betrokkene]-auto’s aan haar in eigendom toebehoorden en dus zijn gedekt onder de polis. Delta Lloyd heeft dat gemotiveerd betwist. Gelet daarop volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dat op [appellante] de last rust te bewijzen haar stelling dat zij ten tijde van de brand eigenaar was van de [betrokkene]-auto’s, waarbij het hof opmerkt dat het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst daaraan niet in de weg behoeft te staan. Het hof deelt verder de opvatting van [appellante] dat de [betrokkene]-auto’s inderdaad ten tijde van de brand op de bewuste verkooplijst hebben gestaan. De betekenis daarvan voor het bewijs is echter gering, omdat die verkooplijst een overzicht betreft van alle ter verkoop aangeboden auto’s waaronder voorraadauto’s, consignatieauto’s en zelfs auto’s die nog thuis bij een klant staan maar die in opdracht van een klant worden verkocht (productie 71, schriftelijke verklaring van [appellante] van 31 juli 2011). Het enkele feit dat de [betrokkene]-auto’s op de verkooplijst stonden vermeld zegt dus nagenoeg niets over de eigendomsvraag op grond van een geldige titel. Ook consignatieauto’s staan op die voorraadlijst.
4.8. Met betrekking tot de eigendomsvraag heeft de rechtbank getuigen gehoord, waaronder de heren [appellante] en [appellante], beiden bestuurder van [appellante]. Zij bevestigen de onder 4.3. beschreven gang van zaken ter zake van de in geschil zijnde drie [betrokkene]-auto’s. Zij zijn echter partijgetuigen van wie de getuigenverklaringen onderhevig zijn aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat betekent dat hun verklaringen slechts bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren als sprake is van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval waar het betreft de verklaring van [betrokkene], en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats heeft [betrokkene] – zoals ook de rechtbank vaststelde – een belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak, omdat hij nog betaald moet worden voor de drie auto’s. Dat maakt zijn verklaring minder betrouwbaar dan die van een niet bij de onderhavige zaak betrokken derde. In de tweede plaats heeft hij verklaard dat de aan [appellante] verkochte auto’s ‘of als vordering op de (voorraad)lijst of als voorraad’ staan, en voorts dat gedurende het jaar de aan- en verkopen worden afgewikkeld in het memoriaal. Deze stukken – waaronder genoemd memoriaal – zijn echter nimmer overgelegd, ook niet bij gelegenheid van het pleidooi in appel nadat Delta Lloyd bij memorie van antwoord sub 32 had opgemerkt dat deze stukken ‘opnieuw door afwezigheid schitteren’. De als productie 31a en 31b overgelegde handgeschreven aantekeningen kunnen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk als een betrouwbare boekhoudkundige verwerking van de verkoop en levering van drie [betrokkene]-auto’s worden aangemerkt. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.7. over de verkooplijsten is overwogen komt aan de verklaring van de heer [financieel directeur], financieel directeur van [appellante], geen zelfstandige betekenis toe. Daarbij komt dat, hoewel geen partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro, Horstman werknemer is van [appellante] zodat aan zijn verklaring minder gewicht toekomt dan aan de verklaring van een getuige zonder banden met [appellante].
4.9. Dan zijn er nog het feit dat de auto’s zich feitelijk bij [appellante] bevonden ten tijde van de brand, en de omstandigheid dat [appellante] beschikte over de sleutels van de auto’s, de reservesleutels, de COC verklaringen (het zogenaamde ‘Certificate of Conformaty’). Die feiten impliceren echter op zichzelf, noch in samenhang met de hiervoor besproken getuigenverklaringen van de beide getuigen [appellante], evenmin een voldoende sterke aanwijzing dat de auto’s eigendom van [appellante] waren. Die feiten kunnen er immers ook op duiden dat [appellante] de auto's in consignatie had. Daar staat bovendien tegenover dat de auto’s niet bij de RDW op naam van [appellante] stonden geregistreerd, hetgeen nu juist wèl een concrete aanwijzing daarvoor zou hebben opgeleverd. De tegenwerping van [appellante] dat zij ingeval van consignatie een standaard overeenkomst hanteert en dat zo een overeenkomst hier ontbreekt kan haar niet baten omdat daaruit nog niet dwingend volgt dat de [betrokkene]-auto’s niet als consignatieauto’s in de zin van artikel 2.4 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden kan worden aangemerkt.
4.10. Aan het voorgaande verbindt het hof de gevolgtrekking dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd van de door haar gestelde eigendom van de [betrokkene]-auto’s zodat het op haar rustende bewijsrisico zich realiseert. Dat brengt mee dat haar vordering tot vergoeding onder de polis voor de drie [betrokkene]-auto’s niet kan worden toegewezen. Daarom falen de grieven I tot en met III, IV (gedeeltelijk) VI en VIII (gedeeltelijk). Aan het bewijsaanbod om zowel [betrokkene], zijn echtgenote en zijn accountant te horen gaat het hof voorbij. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de als producties 31a en 31b overgelegde stukken kwalificeren als het door [betrokkene] in zijn verklaring genoemde ‘memoriaal’, dan geeft dat het hof in het licht van zijn hiervoor genoemde overwegingen geen aanleiding tot een andere conclusie omtrent het bewijs.
In het principaal appel verder en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
4.11. De grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk) IX, X en XI in het principaal appel en de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel stellen de toewijsbaarheid van de primaire vordering van Delta Lloyd in (oorspronkelijke) reconventie aan de orde. Zij lenen zich eveneens voor een gezamenlijke bespreking.
4.12. De vordering van Delta Lloyd berust op de grondslag van artikel 7:941 lid 2 en Pro lid 5 BW. Volgens haar is ieder recht op uitkering van [appellante] vervallen omdat zij haar verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW Pro niet is nagekomen met het opzet om Delta Lloyd te misleiden teneinde zichzelf te bevoordelen. Zij heeft daartoe concreet het volgende aangevoerd. [appellante] heeft op diverse tijdstippen en op diverse manieren onjuiste informatie verschaft teneinde zichzelf te bevoordelen. Meer in het bijzonder luiden de concrete verwijten aan [appellante] dat zij:
- een onjuist standpunt heeft ingenomen ter zake van de [betrokkene]-auto’s;
- een onjuist standpunt heeft ingenomen ter zake van de auto van de heer [betrokkene 5] (hierna: de [betrokkene 5]-auto), de auto van de heer [betrokkene 3] (hierna: de [betrokkene 3]-auto), de auto van de heer [betrokkene 4] (hierna: de [betrokkene 4]-auto) en de auto van de heer [betrokkene 2] (hierna: de [betrokkene 2]-auto).
4.13. Wat betreft de [betrokkene 5]-auto (een Maserati QP) heeft Delta Lloyd betoogd dat [appellante] deze auto had geclaimd als behorende tot haar ‘handelsvoorraad’, maar dat was gebleken dat deze auto ten tijde van de brand al was verkocht en dus behoort tot de ‘cliëntenobjecten’ als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. Hetzelfde geldt volgens Delta Lloyd met betrekking tot de [betrokkene 3]-auto (een Ferrari 308 GTS) en de [betrokkene 4]-auto (een Ferrari Dino 246 GT). Met betrekking tot de [betrokkene 2]-auto (een Ferrari 360 Spider) heeft Delta Lloyd aangevoerd dat [appellante] daarvoor een bedrag van € 113,962,89 als ‘handelsvoorraad’ claimde, terwijl dat voertuig in de registers voor de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) op naam van [betrokkene 2] stond. Dat betrof dus geen handelsvoorraad, maar een cliëntenvoertuig.
4.14. Bij de beoordeling van de vordering van Delta Lloyd stelt het hof het volgende voorop. De vergaande gevolgen voor de dekking die op grond van artikel 7:941 lid 5 BW Pro aan handelen met opzet tot misleiding worden verbonden, rechtvaardigt dat strenge eisen mogen worden gesteld aan de vaststelling of het handelen van de verzekerde was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar. Het hof is in dat verband van oordeel dat ook in verzekeringsrechtelijke zin de betekenis van bedrog in artikel 3:44 BW Pro heeft te gelden, waarbij bedrog impliceert een handelen of een nalaten met het oogmerk een ander te misleiden. Uitgangspunt bij een beroep op het verval van uitkering bij bedrog, is dat de verzekeraar, in dit geval Delta Lloyd, dat bedrog stelt en bewijst. Het is immers Delta Lloyd die zich beroept op bevrijding van haar verplichting tot schadevergoeding onder de polis en het is daarom op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro aan haar om aan te voeren, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat [appellante] als verzekerde haar onjuist heeft voorgelicht omtrent een voorgevallen schade met het oogmerk een hogere schadevergoeding te verkrijgen respectievelijk een uitkering te verkrijgen waarop zij bij kennis van de ware stand van zaken geen recht zou hebben gehad.
4.15. Aan die strenge eisen is niet voldaan waar het betreft de [betrokkene]-auto’s. Weliswaar volgt uit hetgeen daarover hiervoor is overwogen dat het hof het standpunt van [appellante] over de [betrokkene]-auto’s niet volgt, maar daaruit volgt geenszins dat [appellante] met het verdedigen van dat standpunt het oogmerk heeft gehad om Delta Lloyd te misleiden. Het hof neemt in dat verband aan dat de onder 4.6. geschetste gang van zaken een gebruikelijke kan zijn in haar bedrijf. Daar is wellicht op zichzelf niets mis mee, maar het schept wel onzekerheid over de status van de onder haar berustende auto’s hetgeen, zoals uit het partijdebat blijkt, tot veel discussie heeft geleid tussen haar en de verzekeringsmaatschappij indien die voertuigen, zoals in dit geval, ten gevolge van brand verloren gaan. Daarmee is opzet tot misleiding evenwel niet komen vast te staan.
4.16. Wat betreft de [betrokkene 3]-auto heeft Delta Lloyd het standpunt ingenomen dat zij ervan uitgaat dat een factuur en/of schriftelijke koopovereenkomst heeft bestaan, zodat deze auto als cliëntenobject (als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden) moet worden aangemerkt en niet, zoals [appellante] naar haar oordeel ten onrechte heeft gedaan, als behorende tot haar handelsvoorraad. [appellante] heeft dat standpunt vervolgens bestreden (repliek in conventie/antwoord in reconventie sub 114 – 118) en gesteld dat de auto ten tijde van de brand haar eigendom was. Tegenover die betwisting heeft Delta Lloyd volstaan met een kale, niet nader onderbouwde, betwisting van het verweer van [appellante] (dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 35)terwijl het geven van een nadere onderbouwing, gelet op het onder 4.14. genoemde uitgangspunt, wel op haar weg had gelegen. Dat betekent dat het hof het standpunt van Delta Lloyd ten aanzien van de [betrokkene 3]-auto niet als juist kan aannemen hetgeen meebrengt dat evenmin kan worden gezegd dat [appellante] over die auto opzettelijk een onjuist standpunt heeft ingenomen tegenover Delta Lloyd, zodat in zoverre reeds daarom het beroep op opzettelijke misleiding faalt.
4.17. Ter zake van de [betrokkene 4]-auto heeft [betrokkene 4] schriftelijk laten weten dat hij vrijdag voor de brand de verkoper telefonisch heeft laten weten dat hij ‘de auto wel wilde kopen’ en dat (nog) geen schriftelijke koopovereenkomst bestaat (productie 6 antwoord in conventie/eis in reconventie). Die verklaring heeft [betrokkene 4] herhaald in zijn als productie 14 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde verklaring. Daaraan heeft hij toegevoegd dat hij weliswaar een aanbetaling van € 15.000,00 heeft gedaan, maar dat betrof een aanbetaling voor een Ferrari 430 Spider waarop een levertijd van twee jaar zit. Delta Lloyd heeft geen aanvullende feiten en omstandigheden aangevoerd ten betoge dat wel een schriftelijke koopovereenkomst is gesloten (of een nota is verstrekt). Haar standpunt dat sprake was van een cliëntenobject en niet van een aan [appellante] in eigendom toebehorende auto kan dus bij gebreke van een (voldoende) concrete onderbouwing niet slagen. Ook in zoverre kan dus niet worden gezegd dat [appellante] Delta Lloyd opzettelijk onjuist heeft voorgelicht zodat het beroep op opzettelijke misleiding reeds daarop strandt. De omstandigheid dat, zoals
Delta Lloyd nog aanvoert, het voertuig ten tijde van de brand ‘al uit de handelsvoorraad van [appellante] was geboekt’ brengt daarin geen verandering omdat dit onverlet laat dat er geen schriftelijke koopovereenkomst is als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder rov. 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. Deze verzekeringsvoorwaarden stellen bovendien niet de eis dat het motorrijtuig ten tijde van het verzekerde voorval al uit de handelsvoorraad van de verzekerde moet zijn geboekt.
4.18. Wat betreft de [betrokkene 2]-auto wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [appellante] de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand heeft aangemerkt als behorende tot haar handelsvoorraad, maar dat uit de registers van de RDW is gebleken dat de auto op naam stond van [betrokkene 2], waarna de [betrokkene 2]-auto door Delta Lloyd als cliëntenobject is aangemerkt. Daarover heeft [appellante] dus - zo begrijpt het hof het verwijt dat Delta Lloyd aan [appellante] maakt (dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 28.) - onjuiste informatie verschaft. Het is de vraag of dat laatste juist is.
4.19. [appellante] heeft erkend dat de [betrokkene 2]-auto in de nazomer van 2004 is verkocht aan een zekere [koper auto van betrokkene 2], en op diens aangeven op naam van [betrokkene 2] is gezet. Zij heeft ook erkend dat zij beschikte over een order en een verkoopfactuur. Dat brengt mee, zoals Delta Lloyd op zichzelf terecht aanvoert, dat de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand in beginsel niet behoorde tot de handelsvoorraad van [appellante], maar op grond van artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden als cliëntenobject moest worden aangemerkt, welke onder de in de polis gedekte categorie inmiddels evenwel was ‘volgelopen’.
4.20. [appellante] voert echter het volgende aan. Tot levering is het niet gekomen nadat, aldus [appellante], duidelijk werd dat de betalingsverplichting door de koper niet werd nagekomen. [appellante] heeft daarop de koop teruggedraaid, maar op het moment van de brand was de tenaamstelling bij de RDW nog niet ongedaan gemaakt. Zij betoogt verder dat zij Delta Lloyd heeft uitgelegd dat met betrekking tot de [betrokkene 2]-auto een factuur en een order waren opgemaakt, dat de auto op naam van [betrokkene 2] was gesteld maar dat de auto op het moment van de brand (nog steeds) haar eigendom was omdat deze niet was betaald, dat zij die eigendom ook niet meer wilde overdragen en dat daarvoor ook geen geldige titel meer bestond (memorie van grieven sub 113.). Dat [appellante] Delta Lloyd daarover in het kader van het onderzoek naar de omvang van de schade ook daadwerkelijk heeft geïnformeerd blijkt uit het als productie 3 bij de inleidende dagvaarding gevoegde ‘rapport van expertise’ van [expert] van 24 februari 2005, waar zij schrijft:
‘Voertuig nummer 6, een Ferrari 360 Spider werd volgens opgave van verzekerde verkocht aan de firma [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V.. Uiteindelijk zou de aankoop zijn geannuleerd maar volgens opgave van verzekerde gingen alle bescheiden die verband houden met de correspondentie omtrent deze annulering verloren bij de brand. Het voertuig was echter ten tijde van de brand op naam gesteld van [betrokkene 2] Beheer Naaldwijk B.V.’
Delta Lloyd voert in dat verband echter aan dat ‘de kwestie pas goed aan het rollen is gebracht doordat en nadat de door NOWM (rechtsvoorganger van Delta Lloyd, hof ) ingeschakelde experts een zelfstandige controle bij de RDW hebben verricht waaruit de verkoop bleek’ en dat de door [appellante] verstrekte informatie dus ‘openheid achteraf’ is op een moment waarop zij maar weinig anders meer kon. Delta Lloyd impliceert hiermee dat [appellante] aanvankelijk tegenover haar een onjuist standpunt heeft ingenomen door aan te geven dat de [betrokkene 2]-auto tot haar handelsvoorraad behoorde en dat zij daarop later, geconfronteerd met de inschrijving in de RDW, heeft moeten teruggekomen. Dat standpunt miskent dat de opvatting van [appellante] dat de [betrokkene 2]-auto ten tijde van de brand tot haar handelsvoorraad behoorde is gestoeld op de – op zichzelf niet onjuiste – stellingname dat zij de koop van deze auto ongedaan had gemaakt wegens de niet-betaling daarvan door [betrokkene 2], hetgeen impliceert dat zij was bevrijd van haar op grond van de koopovereenkomst bestaande leveringsverplichting en de auto weer deel uitmaakte van haar handelsvoorraad. Dat [betrokkene 2] niet had betaald en dat [appellante] op deze grond de koop heeft kunnen terugdraaien - naar het hof begrijpt in de zin van ‘ontbinden’ - is door Delta Lloyd niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. Het standpunt van [appellante] dat de [betrokkene 2]-auto op het moment van de brand deel uitmaakte van haar handelsvoorraad is tegen deze achtergrond dus niet onbegrijpelijk en verdedigbaar. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat niet kan worden gezegd dat [appellante] Delta Lloyd in het kader van het onderzoek naar de schadeomvang – welk onderzoek gecompliceerd werd door het feit dat als gevolg van de brand veel gegevens verloren zijn gegaan – onjuist heeft voorgelicht, laat staan met de onder 4.14. bedoelde opzet tot misleiding van Delta Lloyd.
4.21. Dan resteert de kwestie met betrekking tot de [betrokkene 5]-auto (een Maserati QP, demo). Deze kwestie spitst zich toe op de vraag (a) of deze auto ten tijde van de brand was verkocht aan [betrokkene 5] – hetgeen Delta Lloyd stelt en [appellante] betwist –en (b) of daarvoor een schriftelijke koopovereenkomst is aangegaan. [appellante] heeft de [betrokkene 5]-auto onder de polis geclaimd als ‘handelsvoorraad’, hetgeen volgens Delta Lloyd onjuist is omdat deze auto een cliëntenauto betrof als bedoeld in artikel 5.1.1 van de onder 2.4. vermelde verzekeringsvoorwaarden. In dat verband heeft Delta Lloyd erop gewezen dat deze auto volgens de handelsvoorraadlijst van [appellante] zelf als verkocht was geadministreerd. [appellante] heeft zich onder overlegging van een schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] (productie 16 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie) verweerd met de stelling dat [betrokkene 5] de demo zou kopen per 1 januari 2005, dat een schriftelijke koopovereenkomst ontbreekt, dat de betaling van € 15.000,00 niet kan worden aangemerkt als aanbetaling op deze auto en dat met inachtneming daarvan de auto als handelsvoorraad moet worden gekwalificeerd en niet als cliëntenobject. Delta Lloyd brengt daar tegen in dat
[betrokkene 5] op 13 september 2007 belde met de secretaresse van haar advocaat en beaamde de auto van [appellante] te hebben gekocht maar de daarop betrekking hebbende stukken te hebben vernietigd (productie 12 dupliek in conventie/repliek in reconventie). Als productie 13 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie heeft Delta Lloyd vervolgens een schriftelijke verklaring overgelegd waarin [betrokkene 5] bevestigt dat een schriftelijke koopovereenkomst is opgesteld maar dat die niet meer in zijn bezit is, dat de auto eind 2004 zou worden geleverd en tot die tijd als showmodel bij [appellante] zou blijven staan en voorts dat een aanbetaling van € 15.000,00 is gedaan onder verwijzing naar de bijgevoegde kopie van een factuur met omschrijving ‘Aanbetaling Maserati Quattroporte’.
4.22. Als getuige heeft [betrokkene 5] verklaard dat de verkoper van [appellante], de heer [verkoper van appellante], hem had gezegd dat hij de demo niet mocht verkopen vóór januari 2005, dat hij toen met [verkoper van appellante] een afspraak heeft gemaakt en op een briefje heeft vastgelegd dat hij ofwel die demo zou kopen – schadevrij en met maximaal 6000 km op de teller – of dat een nieuwe (auto) zou worden besteld. Een koopovereenkomst is niet opgesteld en hij heeft een aanbetaling van € 15.000,00 gedaan. De heer [verkoper van appellante] heeft als getuige verklaard dat de demo in september 2004 nog niet te koop was, dat een aanbetaling is verricht en dat het samen met [betrokkene 5] opgemaakte papiertje in de brand is verloren gegaan, samen met een kopie van de aanbetalingsfactuur en het ‘ordertje van de bestelling van de auto’.
4.23. Het hof oordeelt als volgt.
4.24. Uit hetgeen [betrokkene 5] en [verkoper van appellante] als getuigen hebben verklaard valt genoegzaam af te leiden dat [betrokkene 5] een Maserati Quattroporte heeft gekocht, en daarvoor een aanbetaling heeft gedaan van € 15.000,00. Het hof kan uit die verklaringen evenwel niet met voldoende zekerheid afleiden dat die koop – zoals Delta Lloyd meent – betrekking had op de ‘demo’. [betrokkene 5] verklaart immers dat [verkoper van appellante] hem had gezegd dat hij de demo (nog) niet mocht verkopen, hetgeen [verkoper van appellante] bevestigt. Of het ‘papiertje’ of ‘briefje’ kwalificeert als een koopovereenkomst ter zake van de demo is speculatie want dat briefje is kennelijk verloren gegaan terwijl omtrent de exacte inhoud daarvan geen concrete, voldoende betrouwbare, informatie voorhanden is. Dat de aanbetaling van € 15.000,00 betrekking had op de demo valt uit de factuur ter zake van die aanbetaling niet af te leiden omdat daarop geen chassisnummer staat vermeld. Dat laat dus de mogelijkheid open – zoals [betrokkene 5] verklaart en het hof ook kennelijk moet afleiden uit de verklaring van [verkoper van appellante] – dat een andere Maserati Quattroporte door [betrokkene 5] is besteld dan de demo die bij de brand is verloren gegaan.
4.25. Op grond van het voorgaande kan het hof niet de conclusie trekken dat [appellante] Delta Lloyd over de status van de [betrokkene 5]-auto onjuist heeft geïnformeerd door de [betrokkene 5]-auto onder de polis te claimen als haar handelsvoorraad, laat staan dat zij dat heeft gedaan met het oogmerk om delta Lloyd te misleiden.
4.26. De conclusie luidt dat Delta Lloyd niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet tot misleiding als hiervoor onder 4.14. bedoeld. Voor het overige zijn door Delta Lloyd geen concrete feiten aangevoerd die, indien bewezen, nopen tot het oordeel dat sprake is van opzet tot misleiding door [appellante]. Voor zover Delta Lloyd in dit verband nog heeft aangevoerd dat [appellante] aanvankelijk ook heeft geweigerd haar wijze van administratieve vastlegging te laten controleren en dat min of meer bij toeval is gebleken dat haar opgaven niet juist en volledig zijn geweest faalt dat verwijt omdat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet kan worden volgehouden dat [appellante] met het opzet om Delta Lloyd te misleiden onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade als gevolg van de brand op 31 oktober 2004.
4.27. De grieven IV (gedeeltelijk), V, VII, VIII (gedeeltelijk) IX, X en XI in het principaal appel treffen doel, en de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Nu de grieven in het principaal appel slagen dient op grond van de devolutieve werking van het appel de subsidiaire vordering van Delta Lloyd nog aan de orde te komen. Deze vordering berust op de stelling dat Delta Lloyd ten onrechte een bedrag van € 188.809,22 aan [appellante] heeft uitgekeerd voor de voertuigen van de heren [betrokkene 3] (€ 38.084,03), [betrokkene 4] (€ 86.922,67) en [betrokkene 5] (€ 86.922,67), omdat deze voertuigen ten tijde van de brand reeds waren verkocht en dus geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante]. Uit hetgeen hiervoor over die voertuigen in de context van het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel is overwogen volgt reeds dat ook deze vordering niet kan slagen, nu niet is komen vast te staan dat de desbetreffende voertuigen ten tijde van de brand geen deel uitmaakten van de handelsvoorraad van [appellante]. Van onverschuldigde betaling onder de polis is daarom geen sprake.
4.28. Aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod van Delta Lloyd gaat het hof voorbij, reeds omdat geen voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
Slotsom
4.29. De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover in reconventie gewezen. Het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen in reconventie van Delta Lloyd alsnog afwijzen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Delta Lloyd worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel (in appel 3 punten tarief VIII à
€ 4.580,00 per punt). Een kostenveroordeling in het incidenteel kan achterwege blijven omdat het incidenteel appel niet noodzakelijk was nu Delta Lloyd geen wijziging van het dictum beoogde.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 3 februari 2010 en 25 mei 2011 voor zover in reconventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht,
wijst de vorderingen van Delta Lloyd af,
bekrachtigt de beide vonnissen van de rechtbank Groningen voor het overige,
veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, in eerste aanleg begroot op € 6.422,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 4.789,31 voor verschotten en op € 13.740,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten ad € 131,00, dit bedrag te verhogen met € 68,00 indien dit arrest moet worden betekend.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, K.M. Makkinga en
N. van Tiggele-van der Velde en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.