ECLI:NL:RBGEL:2020:1285

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 18/5934 en 18/5937

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van

in de zaken tussen

Fiscale eenheid [eiseres] B.V., [bedrijf Y] B.V., te [plaats 1] , [land] , eiseres

(gemachtigde: mr. [naam gemachtigde] ,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd:

voor het jaar 2011 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [XX] F.01.1501) van € 40.457. Gelijktijdig is bij beschikkingen een verzuimboete opgelegd van € 4.045 en € 7.215 aan heffingsrente in rekening gebracht;
voor het jaar 2012 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [XX] F.01.2506) van € 53.015. Gelijktijdig is bij beschikking € 9.970 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 15 oktober 2018 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 oktober 2018, ontvangen door de rechtbank op 1 november 2018, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2020.

Namens eiseres is [persoon A] verschenen, bijgestaan door prof. mr. [persoon B] , mr. [persoon C] en [persoon D] (hierna: [persoon D] ). Namens verweerder zijn mr. [persoon E] , drs. [persoon F] , mr. [persoon G] en mr. [persoon H] verschenen.

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft geen bezwaar gemaakt tegen het overleggen van nadere stukken door eiseres ter zitting.

Overwegingen

Vooraf

1. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling toe te komen, overweegt de rechtbank het volgende.

2. In het verweerschrift heeft verweerder de vraag voorgelegd of op de juiste wijze bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld, aangezien eiseres ten tijde van het indienen van het bezwaar en beroep niet meer bestond door de ontbinding van [bedrijf Y] B.V. (hierna: [bedrijf Y] ).

3. De beroepen zijn ingesteld “Namens de voormalige aandeelhouder (…) op naam van de fiscale eenheid [eiseres] B.V., [bedrijf Y] B.V.”. Deze formulering is in overeenstemming met die in het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288. Omdat - uiteindelijk - beroep op naam van de fiscale eenheid is ingesteld, wordt de fiscale eenheid als zodanig door de rechtbank als eiseres aangemerkt, ongeacht of zij heeft opgehouden te bestaan.^[1]

4. In het bezwaarschrift over 2011 is weliswaar niet uitdrukkelijk “op naam van” maar “namens” de fiscale eenheid bezwaar gemaakt, maar de rechtbank begrijpt dat bedoeld is op naam van de fiscale eenheid bezwaar te maken. In het bezwaarschrift over 2012 is dezelfde formulering gekozen als in de beroepschriften. Ook de bezwaren zijn daarom terecht ontvankelijk geacht.

Feiten

5. Eiseres was in 2011 en 2012 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, die bestond uit [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres] ) en [bedrijf Y] .

6. [eiseres] en [bedrijf Y] zijn opgericht in 2008. Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf Y] was [eiseres] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] is [persoon A] (hierna: [persoon A] ).

7. De activiteiten van [eiseres] bestaan in de onderhavige jaren uit het houden van deelnemingen en het voeren van management van de deelnemingen, met name [bedrijf Y] . In het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van [bedrijf Y] omschreven als het verlenen van diensten op het gebied van reclamebemiddeling en communicatieadvies. Beide bv’s waren in 2011 en 2012 in Nederland gevestigd.

8. [bedrijf Y] heeft in 2011 en 2012 diensten aan een aantal naar het recht van Curaçao opgerichte vennootschappen verricht. Dit betreft in 2011, voor zover hier van belang, [bedrijf I] N.V. (hierna: [bedrijf I] ) en in 2012, voor zover hier van belang, [bedrijf J] N.V. (hierna: [bedrijf J] ) en [bedrijf K] N.V. (hierna: [bedrijf K] ). [bedrijf Y] heeft zonder berekening van omzetbelasting gefactureerd voor deze dienstverlening.

9. Over de dienstverlening van [bedrijf Y] aan de nv’s staan in 2011 en 2012 geen afspraken op papier. In december 2013 is alsnog een opdrachtovereenkomst opgesteld tussen [bedrijf Y] en [bedrijf I] . Op grond van die overeenkomst zal [bedrijf Y] diverse werkzaamheden verrichten op het terrein van bemiddeling en advies op het gebied van reclame-, lobby- en marketingwerkzaamheden. De vergoeding daarvoor bedraagt tussen € 22.000 en € 25.000 per maand. Volgens artikel 5 van Pro de opdrachtovereenkomst is de opdrachtgever vrijgesteld van omzetbelasting.

10. De fiscale eenheid is in 2015 geëindigd door de ontbinding van [bedrijf Y] .

11. Op 7 september 2015 is bij eiseres een boekenonderzoek aangekondigd. Het rapport van het boekenonderzoek is opgemaakt op 28 november 2017.

Geschil

12. In geschil is of de naheffingsaanslagen correct zijn tenaamgesteld en of de naheffingsaanslag over 2011 correct is bekendgemaakt. Inhoudelijk is in geschil of eiseres terecht berekening van omzetbelasting op facturen aan [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] achterwege heeft gelaten. Daarbij is van doorslaggevend belang of eiseres er terecht van uit is gegaan dat deze nv’s op Curaçao waren gevestigd. Daarnaast is sprake van enkele kleinere correcties, die niet in geschil zijn.

Beoordeling van het geschil

tenaamstelling en bekendmaking

13. Eiseres heeft erop gewezen dat de fiscale eenheid niet meer bestond op het moment van oplegging van de naheffingsaanslagen. Een tenaamstelling op en bekendmaking aan de fiscale eenheid is daarom volgens haar onjuist. Zij verwijst hiervoor naar een arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014^[2]en artikel 3a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbeschikking). Bij beëindiging van een fiscale eenheid worden de lichamen die de fiscale eenheid vormden voor het berekenen van de door hen verschuldigde belasting geacht in de plaats te zijn getreden van de fiscale eenheid voor het deel dat tot hun bedrijfsvermogen behoort. Omdat [bedrijf Y] degene is die de facturen heeft verzonden, behoren de naheffingen tot haar bedrijfsvermogen en hadden de naheffingsaanslagen op naam van [bedrijf Y] moeten worden gesteld, aldus eiseres. Verweerder bestrijdt dit.

14. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:226, en de toelichting bij de Wijziging Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 van 4 juni 1996, nr. WV96/217M, Stcrt. 1996, 107, volgt dat artikel 3a van de Uitvoeringsbeschikking is bedoeld om een regeling te treffen voor het kwartaal waarin een fiscale eenheid eindigt of wijzigt. Onder “het berekenen van de door hen verschuldigde belasting” wordt verstaan het bedrag aan omzetbelasting dat krachtens de wettelijke bepalingen per saldo moet worden voldaan in het tijdvak na beëindiging van een fiscale eenheid dan wel na uittreding uit een fiscale eenheid. Deze bepaling beoogt dus niet een regeling te treffen voor reeds voordien verschuldigde omzetbelasting. De omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012 was en blijft verschuldigd door de fiscale eenheid en dus is de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen juist.

15. Voor 2011 heeft eiseres zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag naar het verkeerde adres is gezonden en dat om die reden geen (juiste) bekendmaking heeft plaatsgevonden. De naheffingsaanslag is gedateerd 25 februari 2017. Eiseres voert daarbij aan dat het verweerder op dat moment al bekend was dat de fiscale eenheid was geëindigd en dat het adres was gewijzigd. Daarvoor wijst zij erop dat verweerder al op 8 januari 2016 een aangiftebrief omzetbelasting aan [eiseres] op het nieuwe adres heeft gestuurd.

16. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag naar het oude adres van eiseres in [plaats 2] (N-H) is gezonden en dat [eiseres] daar op dat moment niet meer gevestigd was. Uit de brief van 8 januari 2016 van verweerder aan [eiseres] kan niet méér worden afgeleid dan dat verweerder op dat moment op de hoogte was van het feit dat [eiseres] geen onderdeel meer uitmaakte van de fiscale eenheid en dat [eiseres] een nieuw adres had. De fiscale eenheid is automatisch geëindigd doordat [bedrijf Y] is ontbonden. Een fiscale eenheid kan immers niet uit maar één vennootschap bestaan. Gelet op de brief van 8 januari 2016 aan [eiseres] was verweerder mogelijk op de hoogte van het feit dat de fiscale eenheid was geëindigd. Dat verweerder ook bekend was met de ontbinding van [bedrijf Y] , en wist dat dit de reden voor het einde van de fiscale eenheid was, is echter niet gesteld. Zolang verweerder daarvan niet op de hoogte was, hoefde hij er ook niet zonder meer van uit te gaan dat het adres van de voormalige fiscale eenheid net als dat van [eiseres] was gewijzigd. Aannemelijk is dat [eiseres] voor haarzelf een adreswijziging heeft doorgegeven, maar daarmee is niet gezegd dat er op enig moment door of namens de fiscale eenheid een adreswijziging is doorgegeven. Dat is niet gesteld en dat lijkt ook niet aannemelijk. De adreswijziging van [eiseres] dateert kennelijk van na het einde van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is dus nooit verbonden geweest aan het nieuwe adres en dus was er geen aanleiding om het nieuwe adres door te geven voor de fiscale eenheid. Ook is niet aannemelijk dat bij verweerder anderszins in relatie tot de fiscale eenheid een gewijzigd adres bekend was of had moeten zijn op het moment dat de naheffingsaanslag over 2011 werd opgelegd. Verweerder heeft op 21 februari 2017 een brief gestuurd aan [belastingadviseurs M] (hierna: [belastingadviseurs M] ). Daarin heeft verweerder [belastingadviseurs M] bericht dat in het systeem bij verweerder op dat moment geen gewijzigd adres is ingevoerd en dat hem niet bekend is of er al dan niet een adreswijziging is doorgegeven. Daarom heeft verweerder voor de zekerheid aan [belastingadviseurs M] een duplicaat van het aanslagbiljet verzonden.

17. Een besluit is niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt wanneer het aan een onjuist adres wordt gestuurd en deze fout aan de Belastingdienst is te wijten.^[3]Toezending naar het in het kader van de betrokken besluitvorming laatst opgegeven adres is een genoegzame bekendmaking, ook als het adres nadien achterhaald blijkt.^[4]Er is geen grond voor het oordeel dat sprake is van een aan verweerder te wijten fout. Bovendien heeft verweerder de naheffingsaanslag ook naar [belastingadviseurs M] gestuurd, dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid haar gemachtigde was. Eiseres heeft weliswaar aangevoerd dat [belastingadviseurs M] niet meer kon bestaan als haar gemachtigde, maar daarmee gaat zij eraan voorbij dat [belastingadviseurs M] nog bij brief van 6 februari 2016 op het concept controlerapport heeft gereageerd en dus ook na het beëindigen van de fiscale eenheid nog steeds de rol van (voormalig) gemachtigde vervulde. Ook na ontvangst van de naheffingsaanslag in 2017 heeft [belastingadviseurs M] niet te kennen gegeven dat zij niet langer voor de fiscale eenheid of haar rechtsopvolgers optrad.

18. Gelet op al deze feiten is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslag over 2011 correct bekend is gemaakt. Voor de naheffingsaanslag over 2012 is niet in geschil dat die naar het juiste adres is gestuurd.

inhoudelijke beoordeling

19. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst vanaf 1 januari 2010, hierna: Wet OB) is de plaats van een dienst, verricht voor een als zodanig handelende ondernemer, voor zover hier van belang, de plaats waar die ondernemer de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Worden deze diensten verricht voor een vaste inrichting van de ondernemer op een andere plaats dan die waar hij de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd, dan geldt als plaats van dienst de plaats waar deze vaste inrichting zich bevindt. Deze tekst stemt overeen met artikel 44 van Pro Richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn).

20. Artikel 37e van de Wet OB bepaalt, voor zover hier van belang, dat de ondernemer die in Nederland woont of is gevestigd geacht wordt zijn leveringen en diensten in Nederland te verrichten, voor zover hij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel aantoont. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad hierover^[5]volstaat overigens aannemelijk maken en is geen zwaardere bewijslast bedoeld.

21. Eiseres heeft in de eerste plaats aangevoerd dat verweerder selectief stukken heeft ingebracht. Volgens haar dient verweerder nog tientallen aanvullende ordners in te brengen, omdat die evenzeer op de zaken betrekking hebben. De rechtbank zal aan dit standpunt voorbijgaan, gelet op wat hierna wordt overwogen.

22. Verweerder heeft zich beroepen op verzwaring van de bewijslast, omdat eiseres - alleen al afgaand op de correcties die niet in geschil zijn - volgens hem niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Omdat eiseres al de bewijslast draagt op grond van artikel 37e van de Wet OB, kan de bewijslast niet worden omgekeerd, maar deze dient wel te worden verzwaard op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), aldus verweerder.

23. Omdat eiseres wel aangiften heeft gedaan, wordt aan een eventuele (omkering en) verzwaring van de bewijslast slechts toegekomen als sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Dit moet aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast worden vastgesteld. Daarom zal de rechtbank eerst overgaan tot de inhoudelijke beoordeling (zonder verzwaring van de bewijslast) en daarna ingaan op de vraag wat de gevolgen zijn in het licht van artikel 27e van de AWR.

24. Verweerder heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de boeken, bescheiden en gegevensdragers waarover artikel 37e van de Wet OB spreekt aanwezig moeten zijn op het moment van factureren. Eiseres bestrijdt dit. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. De hoofdregels over de plaats waar een dienst is verricht zijn gegeven in artikel 6 en Pro volgende van de Wet OB. In dit geval wordt de dienst verricht op de plaats waar de afnemende ondernemer de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Omdat onduidelijk kan zijn waar dat is, is artikel 37e van de Wet OB van belang, dat bewijsregels geeft. Artikel 37e van de Wet OB heeft geen zelfstandige betekenis zonder artikel 6, omdat alleen uit artikel 6 van Pro de Wet OB volgt welke feiten relevant zijn. Dat betreft in dit geval feiten waaruit de plaats van vestiging van de zetel van de afnemende ondernemer volgt. Uiteindelijk dient te worden vastgesteld of de nv’s op Curaçao hun zetel hadden. Daarvoor kan eiseres ook stukken overleggen die zij nog niet in haar bezit had ten tijde van de facturatie, mits hieruit maar volgt dat op het moment van factureren de zetel daadwerkelijk op Curaçao gevestigd was.

25. Partijen zijn het erover eens dat voor de bepaling van de plaats van vestiging aansluiting dient te worden gezocht bij artikel 10 van Pro de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 van de Raad van 15 maart 2011. Dat artikel bepaalt het navolgende:

“1. Voor de toepassing van de artikelen 44 en 45 van Richtlijn 2006/112/EG wordt onder de plaats waar een belastingplichtige de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd, de plaats verstaan waar de centrale bestuurstaken van het bedrijf worden uitgeoefend.

2. Om te bepalen waar de in lid 1 bedoelde plaats gelegen is, wordt rekening gehouden met de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen, de plaats van de statutaire zetel van het bedrijf en de plaats waar de bestuurders van het bedrijf bijeenkomen.

Wanneer op grond van deze criteria niet met zekerheid kan worden bepaald waar de zetel van de bedrijfsuitoefening van een bedrijf is gevestigd, is de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen het doorslaggevende criterium.

3. Het enkele bestaan van een postadres is ontoereikend om dat adres aan te merken als de plaats van de zetel van de bedrijfsuitoefening van een belastingplichtige.”

26. De rechtbank ziet geen aanleiding de term “boeken, bescheiden en overige gegevensdragers” in artikel 37e van de Wet OB anders uit te leggen dan de term “boeken en bescheiden” in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dat betekent dat de term ruim dient te worden uitgelegd, in die zin dat het bewijs niet aan speciale eisen hoeft te voldoen^[6], maar hieronder vallen niet zonder meer verklaringen van derden^[7]. De stukken waarop eiseres zich in eerste instantie heeft beroepen zijn de navolgende:

statuten van [bedrijf I] en [bedrijf J] ;
uittreksels uit de Kamer van Koophandel;
huurovereenkomsten;

foto’s, deels van de omgeving van de bedrijfsruimte en deels met vertoning van verschillende mensen die aan tafels aan het werk zijn;
opdrachtovereenkomsten.

In de beroepsfase heeft zij hieraan stukken van aandeelhoudersvergaderingen en notariële vastleggingen van verklaringen van diverse betrokkenen toegevoegd.

27. De rechtbank staat gelet op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008 een wat ruimere uitleg van het begrip “boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” voor dan Gerechtshof [plaats 4] . Het gaat naar het oordeel van de rechtbank daarbij niet louter om administratie in de zin van artikel 52 van Pro de AWR. Welke stukken tot bewijs kunnen dienen, hangt bovendien af van de vraag wat er bewezen dient te worden. In dit geval gaat het om de vraag waar beslissingen betreffende de algemene leiding van het bedrijf worden genomen. Notulen van aandeelhoudersvergaderingen zijn bij uitstek bescheiden waaruit dit volgt, terwijl het niet voor de hand ligt dat eiseres notulen van [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] in haar administratie bewaart. De in dat verband overgelegde stukken betreffen (voor zover hier van belang) achtereenvolgens:

notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf J] , gehouden te [locatie 1] ( [plaats 3] ), Curaçao op 30 juli 2012. Hierin is goedkeuring verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf J] per 31 december 2011, alsmede aan uitkering van het resultaat aan de aandeelhouders en is décharge verleend aan het bestuur en goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging verleend van de bestuurshandelingen over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011. Bij de notulen is ook een presentielijst gevoegd, getekend door de aanwezigen.

notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf K] , gehouden te [locatie 1] , Curaçao op 30 juli 2012. Hierin is goedkeuring verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf K] per 31 december 2011, alsmede aan toewijzing van het resultaat aan de overige reserves en is décharge verleend aan het bestuur en goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging verleend van de bestuurshandelingen over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011. Bij de notulen is ook een presentielijst gevoegd, getekend door de aanwezigen.

Engelstalige notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf I] , gehouden te [locatie 2] ( [plaats 3] ), Curaçao op 1 juli 2011. Hierin is goedkeuring verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf I] per 31 december 2010, is een finaal dividend vastgesteld van € 185.024 voor het boekjaar eindigend 31 december 2010, is décharge verleend aan de heer [persoon N] (hierna: [persoon N] ) als bestuurder, is goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging verleend van de bestuurshandelingen over de periode tot en met 31 december 2010 en is besloten vooralsnog niet te reageren op een verzoek van [bank 1] maar eerst te proberen meer achtergrondinformatie te verzamelen.

agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf I] , geagendeerd voor 16 juli 2012 te [locatie 2] , Curaçao, vergezeld van een getekende presentielijst van de desbetreffende vergadering van 16 juli 2012 en de Engelstalige notulen, waarin goedkeuring is verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf I] per 31 december 2011, een finaal dividend is vastgesteld van € 200.000 voor het boekjaar eindigend 31 december 2011, décharge is verleend aan [persoon N] als bestuurder en goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging is verleend van de bestuurshandelingen over de periode tot en met 31 december 2011.

Engelstalige notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf I] , gehouden te [locatie 2] , Curaçao op 4 april 2013. Hierin is goedkeuring verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf I] per 31 december 2012, is een finaal dividend vastgesteld van € 200.000 voor het boekjaar eindigend 31 december 2012, is décharge verleend aan [persoon N] als bestuurder, is goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging verleend van de bestuurshandelingen over de periode tot en met 31 december 2012 en heeft de vergadering ermee ingestemd dat zij [persoon N] zullen informeren over de bankrekening bij de [bank 2] zodra zij meer informatie hebben over de procedures van die bank of de [bank 3] en is besloten dat de onderneming passende maatregelen zal treffen om fondsen te werven. Ook bij deze notulen is een getekende presentielijst gevoegd.

notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf J] , gehouden te [locatie 2] , Curaçao op 28 april 2011. Hierin zijn vermeld: het verslag van de directie over 2010 en het lopende boekjaar, vaststelling van de jaarrekening 2010, bestemming van het resultaat, verlening van décharge aan het bestuur en goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging van de bestuurshandelingen over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, ontslag van [persoon D] als directeur van [bedrijf J] per datum vergadering en benoeming van [bedrijf P] NV als directeur.

notulen van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf K] , gehouden te [locatie 1] , Curaçao op 9 mei 2012. Hierin is goedkeuring verleend aan de balans en de winst- en verliesrekening van [bedrijf K] per 31 december 2012, alsmede aan toewijzing van het resultaat aan de overige reserves, is décharge verleend aan het bestuur en is goedkeuring, bevestiging en bekrachtiging verleend van de bestuurshandelingen over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012. Bij de notulen is ook een presentielijst gevoegd, getekend door de aanwezigen en gedateerd 9 mei 2013.

28. Ten aanzien van de gehanteerde data acht de rechtbank het aannemelijk dat de datum 9 mei 2012 in het stuk genoemd onder g. een verschrijving is en dat de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering van [bedrijf K] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden op 9 mei 2013. Uit deze stukken volgt dat bestuursbeslissingen van de nv’s zijn goedgekeurd en bekrachtigd op Curaçao.

29. Uit de statuten van [bedrijf I] en [bedrijf J] en de uittreksels uit de registers van de Kamer van Koophandel volgt dat de nv’s hun zetel hadden op Curaçao. Uit de huurovereenkomsten volgt dat de nv’s bedrijfsruimte huurden op Curaçao. Ook deze bescheiden dragen bij aan het bewijs dat eiseres dient te leveren.

30. De overgelegde verklaringen, die zijn vastgelegd in notariële aktes, onderschrijven en duiden de andere stukken. Hoewel aan verklaringen als zodanig geen doorslaggevende betekenis toekomt, is de rechtbank van oordeel dat uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008 volgt dat deze verklaringen wel kunnen bijdragen aan het bewijs, omdat de verklaringen daarvoor naar hun aard geschikt zijn en de Hoge Raad immers heeft geoordeeld dat het bewijs niet aan speciale eisen behoeft te voldoen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat sprake is van verklaringen die afkomstig zijn van onafhankelijke derden in die zin dat zij (behoudens [persoon A] ) niet in directe relatie tot eiseres staan en dus geen belang hebben bij de uitkomst van de procedure, en dat deze notarieel zijn vastgelegd. Het gaat om verklaringen van de volgende personen:

[persoon P1] (hierna: [persoon P1] ), directeur van de verhuurder van de panden die de nv’s huurden;
[persoon P2] (hierna: [persoon P2] ), arbeidsrechtadvocaat op Curaçao;
[persoon P3] (hierna: [persoon P3] ), belastingadviseur op Curaçao;
mr. [persoon P4] (hierna: [persoon P4] ), advocaat op Curaçao;
[persoon P5] (hierna: [persoon P5] ), voormalig (indirect) aandeelhouder in [bedrijf I] en [bedrijf J] ;
[persoon N] ;
[persoon P6] (hierna: [persoon P6] ), echtgenote van [persoon D] en voormalig werknemer van [bedrijf J] ;
[persoon P7] (hierna: [persoon P7] ), voormalig directeur van [bedrijf S] ;
[persoon P8] (hierna: [persoon P8] ), onder meer voormalig werknemer van [bedrijf J] ;
[persoon P9] (hierna: [persoon P9] ), voormalig (indirect) aandeelhouder in [bedrijf I] en [bedrijf J] ;
[persoon A] ;
[persoon P10] (hierna: [persoon P10] ), voormalig (indirect) aandeelhouder in [bedrijf I] en [bedrijf J] ;
mr. [persoon P11] (hierna: [persoon P11] ), advocaat te [plaats 4] .

31. Uit de verklaring van [persoon P1] volgt - onder meer - dat [persoon D] met [bedrijf J] kantoorruimte huurde. In 2009 is het huurcontract uitgebreid met extra ruimte voor [bedrijf I] . De onderhandelingen heeft [persoon P1] alleen met [persoon D] gevoerd. In het datacenter werd eigen apparatuur gestald. Op grond van de overeenkomst kon alleen [persoon D] aangeven wie er namens zijn bedrijven toegang had tot het “cabinet”. [persoon P1] houdt kantoor in hetzelfde complex. Hij kwam [persoon D] vrijwel elke week meerdere keren tegen of zag zijn auto staan. Er was personeel in de gehuurde ruimten werkzaam. Gebaseerd op de
compliancedocumenten was [persoon D] leidinggevend. Voor [persoon P1] is er geen twijfel dat [persoon D] woonde en werkte op Curaçao.

32. Uit de verklaring van [persoon P2] volgt - onder meer - dat [persoon D] hem in 2009 belde omdat hij het hoofd-IT-medewerker bij [bedrijf J] [persoon T] op staande voet had ontslagen. Het ontslag werd aangevochten. Bij de voorbereidingen heeft [persoon P2] conceptprocesstukken aan [persoon D] voorgelegd en zij hebben daarover gediscussieerd. [persoon D] ging mee naar de zitting. Buiten [persoon D] heeft [persoon P2] met niemand van het bedrijf over de zaak overlegd.

33. Uit de verklaring van [persoon P3] volgt - onder meer - dat hij besprekingen over de conceptaangiften winstbelasting voerde met [persoon D] . Jaarlijks werden bij [bedrijf J] en [bedrijf I] de salarissen vastgesteld en bepaalde
fringe benefitstoegekend. Op basis van wat [persoon P3] van [persoon D] aangedragen kreeg werden berekeningen gemaakt om de potentiële consequenties te bepalen. De ideeën werden aangedragen en de beslissingen werden genomen door [persoon D] . Dat gold ook als er onderhandelingen waren met potentiële werknemers. [persoon P3] heeft gezien dat [persoon P9] en [persoon D] daadwerkelijk aan het programmeren waren. [persoon P3] kent niemand anders in de
decision makingsfeer dan [persoon D] en [persoon P9] . Naar het idee van [persoon P3] was [persoon P9] meer de programmeur en [persoon D] meer beleidsbepalend. Van enige betrokkenheid van [persoon A] heeft hij niets gemerkt. [persoon D] wilde dat technische mensen 24 uur (de rechtbank neemt aan: per dag) bereikbaar waren. Als gevolg daarvan werden die kosten vergoed, maar niet verloond. Daarover is gediscussieerd met de inspecteur. [persoon D] heeft dat gedaan na voordien even kort te sluiten met [persoon P3] .

34. De verklaring van [persoon P4] heeft betrekking op een situatie in 2007 of 2008, zodat de rechtbank deze verder buiten beschouwing laat.

35. Uit de verklaring van [persoon P5] volgt - onder meer - dat hij voor aandeelhoudersvergaderingen van [bedrijf I] en [bedrijf J] een paar keer op Curaçao is geweest. Een aantal keren heeft hij een volmacht getekend en was hij dus niet aanwezig. Tijdens zijn bezoek op Curaçao is hij wel eens op het kantoor geweest waarin [naam 1] (de rechtbank begrijpt: [persoon P9] ) en [naam 2] (de rechtbank begrijpt: [persoon D] aan het werk waren. [persoon P5] heeft geen invloed gehad op de emigratie en op beslissingen over het aannemen van personeel of investeringen. [persoon P9] en [persoon D] waren de grootaandeelhouders en sleutelpersonen. Hij omschrijft zijn betrokkenheid als passagier op een rijdende trein. Hij was een passieve (indirecte) aandeelhouder. [persoon D] had de visie. Hij beheerste alle aspecten van de business, was ter zake kundig en zeker niet alleen computernerd.

36. Uit de verklaring van [persoon N] volgt - onder meer - dat hij heeft gereageerd op een advertentie van [bedrijf J] . Hij heeft een gesprek gehad met [naam 2] (de rechtbank begrijpt: [persoon D] en later nog met diens echtgenote, met wie hij zou samenwerken. [persoon D] heeft een aanbod gedaan, dat [persoon N] heeft geaccepteerd. Begin 2008 is [persoon N] geëmigreerd. In april 2008 is hij een tweejarig contract aangegaan met [bedrijf J] . Na een jaar is dit omgezet naar een contract voor onbepaalde tijd bij [bedrijf I] . Van [bedrijf I] was [persoon N] ook directeur. In totaal heeft [persoon N] ruim zeven jaar voor de vennootschappen op Curaçao gewerkt inclusief de periode van liquidatie. Uit gesprekken die [persoon N] hoorde kon hij opmaken dat [persoon D] aan [persoon A] instructies gaf. De overeenkomst die [bedrijf I] sloot met de rechtspersonen van [persoon A] hield onder andere in dat [persoon A] reclame-uitingen en marketingactiviteiten zou uitvoeren. [persoon N] legde facturen ter verificatie voor aan de personen die met de gefactureerde dienst of levering van doen hadden gehad. Hij was ook verantwoordelijk voor het uitbetalen van spelers en
affiliatesvan [bedrijf I] . Zijn werkzaamheden zagen ook op [bedrijf J] en [bedrijf K] . Zijn werkzaamheden betroffen de administratie in zijn algemeenheid, waaronder het voorbereiden van de jaarrekening, overleg met de accountant en fiscalist en andere financiële aangelegenheden. [persoon N] verwerkte de inkomende en uitgaande betalingen. Hij deed ook een check of was voldaan aan de regels van de AML-wetgeving. Hij was met [persoon P8] verantwoordelijk voor het betalingsverkeer van de casino’s en de uitbetalingen in het weekend. [persoon A] had niets in te brengen. De activiteiten van de mensen in [plaats 2]^[8]stelden wat [persoon N] betreft niet zoveel voor. Ze hadden contact met de
affiliatesen deden iets aan marketing. [persoon D] was regisseur en bedenker van het geheel. Hij had de strategie uitgestippeld. De aankoop van [bedrijf U] kwam uit de koker van [persoon D] . [bedrijf I] heeft toen [bedrijf K] opgericht. Hiervan werd [persoon N] aanvankelijk directeur. Een deel van de aankoop is doorverkocht. Wellicht heeft [persoon A] enkele gesprekken gevoerd met de verkopers, maar de regie en de instructies kwamen van [persoon D] . In [plaats 2] werd niets beslist, aldus [persoon N] . [persoon A] heeft werk verricht in verband met de beslissing van [persoon D] om live casino’s online aan te bieden. [naam 3] heeft het meeste uitvoerende werk gedaan in [plaats 5] . [persoon A] heeft hem gevonden, is ook in [plaats 5] geweest en heeft de producent geholpen met de selectie van croupiers. Het idee en de uitwerking waren onder controle van [persoon D] . Curaçao maakte de dienst uit. Vanaf het moment van [persoon N] ’ dienstbetrekking had [persoon P9] al geen operationele betrokkenheid meer. Na het vertrek van [persoon P9] heeft [persoon D] de technische kant ook voor zijn rekening genomen. Er is vervolgens een Amerikaan aangenomen en daarna kwam [persoon T] . [persoon D] heeft hem op staande voet ontslagen. Uiteindelijk werden [naam 4] en [naam 5] als programmeurs aangesteld. Zij konden niet samen. [persoon D] heeft [naam 5] gevraagd te vertrekken. [persoon A] had zeker in het begin amper een rol. In de loop van de tijd voerde hij gesprekken met een “boodschappenlijst” van [persoon D] . De dividendvoorstellen werden door [persoon D] geregisseerd. [persoon P10] mocht geen belangrijke beslissingen nemen. [persoon P5] had een geweldig rendement waarvoor hij in het geheel niets hoefde te doen. [persoon D] was verantwoordelijk voor de huisvesting op Curaçao. Het personeel werd door [persoon D] aangenomen. [persoon A] heeft in bepaalde gevallen wel eens voorbereidend werk gedaan, maar de beslissing was uiteindelijk bij uitsluiting voor [persoon D] . Op een gegeven moment is de bedrijfsvoering van [bedrijf I] aangepast. De onderneming werd uitgebreid met marketingactiviteiten. Het was [persoon D] die besloot deze activiteiten bij [bedrijf I] onder te brengen.

37. Uit de verklaring van [persoon P6] volgt - onder meer - dat [persoon D] in 2004 met het idee kwam naar Curaçao te verhuizen om daar een onderneming op te zetten. In december 2004 zijn ze naar Curaçao verhuisd. Vanaf 2005 waren [naam 1] (de rechtbank begrijpt: [persoon P9] ) en [persoon D] bezig met het programmeren en ontwerpen van de spellen die [bedrijf J] zou gaan exploiteren. Het plan was om [naam casino] te lanceren, waar de spellen gespeeld konden worden. Voor de lancering was er een kansspelvergunning aangevraagd en verkregen in [land 3] . [persoon D] vloog regelmatig naar [land 3] , want hij was de in de wet beschreven
key official. [persoon D] heeft [persoon P8] klaargestoomd om het kantoor op [land 3] op te zetten en te gaan leiden en hem op te volgen als
key official. [persoon P9] is gestopt in 2008. Voordien was er een lange periode van discussies tussen [persoon D] en [persoon P9] . Die gingen bijvoorbeeld over het moment waarop een spel live moest gaan. Verder ging het over prioriteiten: was het opzetten van [land 3] belangrijker dan het perfectioneren van een bepaald spel? Voor zover [persoon P6] weet heeft [persoon D] de deals gesloten met bijvoorbeeld [bedrijf V] , afnemers van spellen en
payment service providers. Verder nam hij, zeker vanaf 2008, het personeel aan. Hij onderhield de contacten met [persoon P8] . [persoon D] heeft [persoon T] een arbeidsovereenkomst aangeboden en later ontslagen. Nadien zijn [naam 4] en [naam 5] aangenomen. Hun karakters bleken niet met elkaar te matchen. [persoon D] heeft toen gekozen voor [naam 4] en aan [naam 5] gevraagd te vertrekken. In 2010 speelde de deal met betrekking tot [bedrijf U] . Het was [persoon D] die besloot de overeenkomst te sluiten. Met [persoon A] belde [persoon D] veel. [persoon A] was een goed klankbord voor [persoon D] , dat was [persoon P6] ook. [persoon P6] heeft nooit gemerkt dat [persoon A] beslissingen zou hebben genomen. Uiteindelijk had [persoon D] de touwtjes in handen. [persoon P5] bemoeide zich niet actief met de ondernemingen.

38. Uit de verklaring van [persoon P7] volgt - onder meer - dat [bedrijf S] optrad als bestuurder van een SPF waarbij [persoon D] betrokken was. [persoon D] heeft zich daarna op zeker moment^[9]gemeld bij [bedrijf S] omdat hij een aanschrijving had gekregen van de [bank 3] dat hij als bestuurder van [bedrijf J] een trustvergunning zou moeten aanvragen. Hij was daarover hooglijk verbaasd, omdat hij zelf de daadwerkelijke bestuurder was van de nv’s. Hij wilde die vergunning niet aanvragen en kwam bij [persoon P7] met het verzoek om [bedrijf S] als formele bestuurder aan te wijzen van de nv’s. [bedrijf S] accepteert gamingbedrijven echter in beginsel niet als cliënt. Daarom zijn alleen de rechtspersonen geaccepteerd waarin geen gamingactiviteiten werden ontplooid, te weten [bedrijf J] , [bedrijf W] N.V. en [bedrijf K] . Voor [bedrijf S] was [persoon D] de insteller van de SPF en ultimate beneficial owner van de structuur van nv’s. Dat bleek uit de documentatie. [persoon P7] heeft [persoon A] nooit ontmoet. Medewerkers van [bedrijf S] hadden contact met [persoon D] over besluiten, volmachten en dergelijke. Voor de grote lijnen en strategie zaten [persoon D] en [persoon P7] gemiddeld eenmaal per maand bij elkaar.

[persoon D] heeft een keer een minderheidsaandeelhouder uitgekocht. Voor de financiering van de aankoop is een substantieel gedeelte van het beschikbare kapitaal vrijgemaakt.

39. Uit de verklaring van [persoon P8] volgt dat hij slechts tot 1 april 2008 voor [bedrijf J] heeft gewerkt en nooit rechtstreeks voor [bedrijf I] en [bedrijf K] . De rechtbank laat zijn verklaring daarom in zoverre buiten beschouwing. Over de aankoop van [bedrijf U] heeft [persoon P8] kort gezegd verklaard dat de eigenaren een hekel hadden aan [naam casino] , nadat [persoon D] ooit zijn advocaat een onaardige brief had laten sturen. [persoon A] heeft met ze gesproken, in de ogen van [persoon P8] als vooruitgeschoven pion van [persoon D] . Dat was een bekende tactiek van hem om aanvankelijk niet zelf aan tafel te komen. Na de aankoop besloot [persoon D] zonder ruggespraak met de aandeelhouders [bedrijf U] af te splitsen van de eveneens gekochte
affiliate businessen het casino te verkopen aan een dochtermaatschappij van [naam casino] Holding Ltd.

40. Uit de verklaring van [persoon P9] volgt - onder meer - dat hij en [persoon D] het idee hadden opgevat een bedrijf te bouwen dat service en software in de gamingindustrie zou aanbieden. Op Curaçao was dat mogelijk vanwege het vergunningen-/licentiestelsel. Ze hebben bedrijfsruimte en ruimte voor servers gehuurd op [locatie 2] . Ze pakten beiden aan wat aangepakt moest worden. Nadat ze personeel hadden aangenomen moesten ze ook gaan managen. Ze namen nog steeds de besluiten samen, maar [persoon D] ging zich steeds meer opstellen als grote baas. Na zijn vertrek is [persoon P9] niet meer betrokken geweest bij de bedrijven op Curaçao anders dan als passieve indirecte aandeelhouder van [bedrijf J] en [bedrijf I] .

41. [persoon A] heeft onder meer verklaard dat hij op verzoek van [persoon P10] heeft geïnvesteerd in de startup van [persoon D] en [persoon P9] . Vervolgens meldden [persoon D] en [persoon P9] dat zij een nieuw bedrijf gingen starten op Curaçao. Het (indirecte) aandelenbelang van [persoon A] in [bedrijf I] was 2,8% en in [bedrijf J] 0,8%. [persoon D] wilde ook de Spaanstalige markt gaan bedienen. [persoon A] nam in de zomer van 2008 ontslag bij zijn werkgever om zich vanuit zijn nieuwe bedrijfje ( [bedrijf Y] ) te gaan richten op een nieuw op te richten bedrijf om de Spaanstalige online kansspelmarkt te gaan bedienen. In dit nieuwe bedrijf had hij ruim 20% aandeel. [persoon D] was degene die alles bepaalde en vaak tot in detail had doorgedacht. Eind 2010 eindigde het Spaanse avontuur. In oktober 2010 heeft [persoon A] [stichting Z] (hierna: [stichting Z] ) opgericht. [naam casino] was een van de
stakeholders. [bedrijf Y] huurde een kantoor in [plaats 2] (N-H) en verhuurde dat onder aan [stichting Z] . [bedrijf Y] heeft voor [bedrijf I] en [bedrijf K] twee zzp’ers geworven. De ene wilde op een zeker moment een huis kopen maar kreeg als zzp’er de financiering niet rond. Die kwam na overleg met [persoon N] per 1 januari 2013 op de payroll bij [bedrijf Y] . De andere volgde per 1 juni 2013 omdat zij wegens gebrek aan andere opdrachtgevers “gedoe” met haar VAR-verklaring vreesde. Verder was er een Duitse junior programmeur gedetacheerd. Hij werd aangestuurd door [naam 4] en [persoon D] , beiden werkzaam bij [bedrijf J] op Curaçao. Een paar keer per jaar reisde de programmeur naar Curaçao maar hij wilde niet naar Curaçao verhuizen. Alle beslissingen werden genomen door [persoon D] als grootaandeelhouder, door [persoon N] als directeur [bedrijf I] en [persoon P8] als directeur van [bedrijf IJ] Ltd. [persoon D] legde zijn gedachten wel eens aan [persoon A] voor. Dit was niet meer dan klankborden. Het is onjuist dat [persoon A] feitelijk bestuurder van de Curaçaose nv’s was. Hij heeft nooit enige instructie gegeven aan een van de trustkantoren die de directie voerden over de nv’s of aan de directie van [bedrijf I] ( [persoon N] ).

42. Uit de verklaring van [persoon P10] volgt - onder meer - dat hij alleen een indirect aandelenbelang had in [bedrijf J] . Hij heeft geen beslissingen genomen voor [bedrijf J] . Hij verrichtte werkzaamheden voor [bedrijf I] via zijn persoonlijke bv in de vorm van reclamebemiddeling. De beslissing om met een
affiliatein zee te gaan kwam altijd van [persoon D] . [persoon P10] kon op het vlak van zijn werkterrein niets beslissen. Hoewel hij een substantiële aandeelhouder was, werd hem de aankoop van [bedrijf U] pas meegedeeld nadat die had plaatsgevonden. [persoon A] is na medio 2008 betrokken geweest bij een aantal uitvoerende taken, met name het opzetten van een online casino gericht op de Spaanse markt. Degene die aan de touwtjes trok was niet [persoon A] , maar [persoon D] .

43. Uit de verklaring van [persoon P11] volgt ten slotte - onder meer - dat hij verschillende werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf J] , [bedrijf I] en [bedrijf K] op verzoek van [persoon D] . Dat ging over de juridische vraag of het plaatsen van een hyperlink op een website kan worden aangemerkt als het (verboden) bevorderen van kansspelen, of het verzorgen van het betalingsverkeer als zodanig kan kwalificeren, een advies over een aantal proactieve acties om te trachten de kansspelmarkt in Nederland open te breken, het formuleren van prioriteringscriteria en het opstellen van een contract tussen [bedrijf I] en [bedrijf J] in verband met het gebruik van het platform. [persoon P11] kent [persoon A] vooral als oprichter van [stichting Z] . Hij sprak ook wel met [persoon A] over de nv’s, maar dan was dat altijd op verzoek van [persoon D] . Dat ging onder meer over een uitvoerende kwestie als het redigeren van een zzp-contract. De contacten over belangrijke juridische aspecten met betrekking tot de nv’s had [persoon P11] met [persoon D] .

44. Uit dit samenstel van verklaringen, in relatie tot de overige stukken, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [persoon D] degene is die in de jaren 2011 en 2012 de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van de drie bedrijven nam. Niet in geschil is dat [persoon D] in die jaren op Curaçao woonde. Uit verschillende verklaringen volgt dat ook. Bij [bedrijf I] was ook nog een rol voor [persoon N] weggelegd, maar ook die verbleef op Curaçao. De formele bestuurder van de andere twee nv’s werd op een zeker moment [bedrijf S] , maar [bedrijf S] overlegde materieel met [persoon D] . Ook toen bleef de besluitvorming op Curaçao plaatsvinden. Dat was ook de plaats van de statutaire zetel van de bedrijven, de plaats waar de bestuurders van de bedrijven bijeenkwamen en de plaats waar de bestuurdershandelingen werden bekrachtigd door de aandeelhoudersvergaderingen.

45. Hiertegenover heeft verweerder geen concrete bewijzen geleverd die dienen te leiden tot een andere conclusie. Hij heeft er met name op gewezen dat [persoon A] de casinogroep heeft getypeerd als “zijn bedrijf”. Aannemelijk is dat de rol van [persoon A] - die in Nederland woonde - van beperkte omvang was. Voor zover al zou worden aangenomen dat hij mede besliste over belangrijke zaken, was dat niet in het kader van deze drie nv’s maar met betrekking tot het “Spaanse avontuur” en zeker niet zonder [persoon D] . Voor het feit dat [persoon A] bij de aankoop van [bedrijf U] in de aanvangsfase als gesprekspartner fungeerde - en zich mogelijk als vertegenwoordiger van de nv’s heeft gepresenteerd - heeft [persoon P8] een duidelijke verklaring gegeven, die de rechtbank niet onaannemelijk voorkomt: de kans was aanwezig dat de eigenaren niet in onderhandeling zouden willen met [naam casino] vanwege een negatieve ervaring uit het verleden. Veel van de overige aangevoerde omstandigheden die zijn vermeld in het controlerapport hebben geen betrekking op de vraag waar besluitvorming plaatsvond. Het gaat daarbij om zaken als de aanwezigheid van een Nederlandse bankrekening, de vestigingsplaats van crediteuren, de plaats waar sinds de vereffening van [bedrijf I] haar administratie zich bevindt en het gebruik van een e‑mailadres van [bedrijf I] door [persoon A] . Aan dergelijke indirecte aanwijzingen komt in dit verband niet of nauwelijks gewicht toe. Verweerder heeft wel nog gesteld dat de facturen die [bedrijf Y] aan [bedrijf I] stuurde door [persoon A] in de systemen van [bedrijf I] werden geaccordeerd, maar enerzijds is niet duidelijk waar verweerder die informatie op heeft gebaseerd en anderzijds leidt dat nog niet tot de conclusie dat [persoon A] eindbeslissingen kon nemen binnen [bedrijf I] , zolang niet is gesteld en bewezen wie [persoon A] dit heeft toegestaan. De overige omstandigheden die verweerder heeft genoemd over de rol van [persoon A] zijn in de notariële verklaringen uitgelegd dan wel weersproken en zien deels op hier niet relevante periodes.

46. Gelet op het voorgaande heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat de plaats van de diensten Curaçao is. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in dat geval terecht zonder omzetbelasting heeft gefactureerd. Voor de vraag of de vereiste aangiften zijn gedaan blijven de correcties ter zake van de facturen aan [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] daarom buiten beschouwing.

47. De overige, niet betwiste, correcties rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Daarvoor is van belang dat eiseres per kwartaal aangifte heeft gedaan en verweerder geen uitsplitsing heeft gegeven van de bedragen per kwartaal. Uit het overzicht van eiseres in de pleitnota volgt dat voor 2011 sprake is van een per saldo (aanvullend) verschuldigd bedrag van € 2.577. Dit bestaat uit vijf correcties van € 924, € 1.489, € 1.571, € 456 en € 1.759, en daartegenover een vermindering van € 3.622 omdat te weinig voorbelasting is teruggevraagd. Omdat niet duidelijk is hoe het bedrag van € 3.622 over de vier kwartalen moet worden verdeeld en alle afzonderlijke correcties ten nadele van eiseres kleiner zijn dan dit bedrag, moet worden geconcludeerd dat voor geen enkel kwartaal kan worden vastgesteld dat (per saldo) te weinig omzetbelasting is betaald, laat staan een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag. Voor 2012 bestaat geen recht op een nadere teruggaaf. Er is sprake van vier correcties, die achtereenvolgens € 794, € 682, € 2.139 en € 936 bedragen. Van de correctie van € 794 behoort € 237 in het eerste kwartaal en € 557 in het tweede kwartaal, de correctie van € 682 valt geheel in het laatste kwartaal en van de andere twee correcties is de verdeling over het jaar onduidelijk. Het bedrag van € 2.139 is naar de rechtbank begrijpt opgebouwd uit verschillende kleine uitgaven zonder factuur, waardoor aannemelijk is dat dit niet volledig in één kwartaal valt. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan de rechtbank niet vaststellen dat in enig kwartaal een zodanig omvangrijk bedrag aan omzetbelasting niet is betaald of te veel is teruggekregen dat sprake is van een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag. Aan de vraag naar de bewustheid bij eiseres komt de rechtbank niet toe. Er is geen sprake van het niet doen van de vereiste aangifte en dus geen grond voor verzwaring van de bewijslast. Dat betekent dat er ten aanzien van het te leveren bewijs met betrekking tot de plaats van de diensten die aan [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] zijn verricht geen zwaardere eisen gelden dan de rechtbank heeft toegepast.

48. Het voorgaande brengt mee dat de correcties ter zake van de facturen aan [bedrijf I] , [bedrijf J] en [bedrijf K] dienen te vervallen. Dat betekent dat de naheffingsaanslag over 2011 wordt verminderd met € 39.227 tot € 1.230 en die over 2012 met € 48.464 tot € 4.551. De beschikkingen heffingsrente en belastingrente worden dienovereenkomstig verminderd. Ook de boetebeschikking wordt verminderd en wel tot 10% van € 1.230 oftewel € 123.

49. De rechtbank constateert dat de redelijke termijn ter zake van de boete is overschreden, aangezien de boete is aangezegd in het controlerapport van 20 februari 2017 en inmiddels drie jaren zijn verstreken. Gelet op de hoogte van de boete, minder dan € 200, zal de rechtbank daaraan verder geen gevolgen verbinden en volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.

50. Aan een nadere beoordeling of verweerder alle op de zaken betrekking hebbende stukken heeft overgelegd komt de rechtbank niet toe, omdat het beroep al gegrond is en het belang van eiseres bij nadere stukken ontbreekt.

51. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.572 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1 voor een gemiddelde zaak en twee samenhangende zaken). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een integrale proceskostenvergoeding. Eiseres heeft dat verzoek niet onderbouwd. Van tegen beter weten in of anderszins onzorgvuldig handelen door verweerder is geen sprake. Daarbij wijst de rechtbank erop dat zij met name waarde heeft gehecht aan de stukken die eiseres pas in het tiendagenstuk van 22 januari 2020 (per abuis gedagtekend 2019) kort voor de zitting heeft overgelegd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de naheffingsaanslag OB over 2011 tot € 1.230;
vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindert de verzuimboete tot € 123;
vermindert de naheffingsaanslag OB over 2012 tot € 4.551;
vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.572;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. W.W. Monteiro, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.J.P. Wientjens, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Correcte tenaamstelling en plaats van dienst bij naheffingsaanslagen omzetbelasting 2011-2012