Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Apeldoorn
Zaakgegevens 7834638 CV EXPL 19-2837
Grosse aan: mr. van Dijk
Afschrift aan: mr. van Staveren
Verzonden d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 8 april 2020
inzake
[eisende partij] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 mei 2019,
- de conclusie van antwoord, repliek en dupliek
- de antwoordakte van Afnemer.
2.De feiten
2.1.
Afnemer is op 13 juli 2001 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘AEX Plus Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [nummer] .
2.2.
De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 12 december 2005 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
2.3.
De overeenkomst is geëindigd op 2 augustus 2006 met een positief resultaat van
€ 6.238,59.
€ 6.238,59.
2.4.
Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
2.5.
Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015 en 2016 en een sommatiebrief in 2019.
3.De vordering en het verweer
3.1.
Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
volmacht4.4. Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.
Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken.
verjaring4.5. Dexia voert ook aan dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2006 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
4.6.
Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2006 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven heeft Afnemer de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit.
tussenpersoon4.7. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.8.
Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon NBG Finance. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
4.9.
Afnemer stelt hierover het volgende:
Hij werd door de tussenpersoon ongevraagd telefonisch benaderd met het voorstel een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te spreken. Hij heeft ingestemd met dit voorstel. De financieel adviseur van de tussenpersoon, de heer [naam adviseur] , is bij Afnemer thuis geweest en heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer. Er is gesproken over de wens van Afnemer om vermogen op te bouwen ter aanvulling van zijn AOW en pensioen.
De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde om een AEX-Plus Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Afnemer diende een vooruitbetaling te doen. De adviseur zou een en ander op papier zetten. De adviseur heeft in een tweede gesprek het persoonlijk financieel plan, dat hij op papier gezet had, toegelicht aan Afnemer. Hierin werd geadviseerd een bedrag van ƒ 48.000,- van zijn spaarrekening bij de Rabobank te gebruiken voor de vooruitbetaling van het AEX-Plus Effect product. Naast het AEX-Plus Effect product werden ook twee Aegon Vermogensvliegwielproducten geadviseerd en werd Afnemer geadviseerd om zijn hypotheek te verhogen en het consumptieve gedeelte aan te wensen voor een storting op een beleggingsrekening.
De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Afnemer had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het aanvraagformulier voor het AEX-Plus Effect product had de adviseur al ingevuld bij zich. Afnemer heeft dit ondertekend en aan Dexia opgestuurd.
Hij werd door de tussenpersoon ongevraagd telefonisch benaderd met het voorstel een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te spreken. Hij heeft ingestemd met dit voorstel. De financieel adviseur van de tussenpersoon, de heer [naam adviseur] , is bij Afnemer thuis geweest en heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer. Er is gesproken over de wens van Afnemer om vermogen op te bouwen ter aanvulling van zijn AOW en pensioen.
De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde om een AEX-Plus Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Afnemer diende een vooruitbetaling te doen. De adviseur zou een en ander op papier zetten. De adviseur heeft in een tweede gesprek het persoonlijk financieel plan, dat hij op papier gezet had, toegelicht aan Afnemer. Hierin werd geadviseerd een bedrag van ƒ 48.000,- van zijn spaarrekening bij de Rabobank te gebruiken voor de vooruitbetaling van het AEX-Plus Effect product. Naast het AEX-Plus Effect product werden ook twee Aegon Vermogensvliegwielproducten geadviseerd en werd Afnemer geadviseerd om zijn hypotheek te verhogen en het consumptieve gedeelte aan te wensen voor een storting op een beleggingsrekening.
De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Afnemer had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het aanvraagformulier voor het AEX-Plus Effect product had de adviseur al ingevuld bij zich. Afnemer heeft dit ondertekend en aan Dexia opgestuurd.
4.10.
Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd met de volgende stukken:
- de overeenkomst, waarop NBG Finance als adviseur is vermeld,
- het aanvraagformulier, waarop een stempel van NBG Finance voorkomt en de naam van [naam adviseur] als adviseur met datum 4 juni 2001 en een stempel ‘ingekomen 11 juli 2001’,
- een stuk van acht pagina’s, deels voorzien van het logo van NBG Finance en voorzien van de tekst ‘uw financieel adviseur [naam adviseur] ’, waarin te lezen is:
“Uw persoonlijke wensenTijdens ons 2e gesprek op 18 juni jl. hebben we uitvoering gesproken over uw financieel plan. Op uw verzoek zijn er een aantal wijzigingen aangebracht. In dit ‘persoonlijk financieel plan’ heb ik de financiële voorzieningen getroffen om uw onderstaande wensen te kunnen realiseren. (…)Uw huidige situatie(…)Het realiseren van uw wensenBij het opstellen van uw ‘persoonlijk financieel plan’ heb ik diverse producten van veel financiële instelling, zoals banken, verzekeraard en vermogensbeheerders met elkaar vergeleken. Hierbij heb ik niet alleen vergeleken op prijs kwaliteit verhouding, maar ook op performances behaald in het verleden, algemene voorwaarden en flexibiliteit.Hierdoor heb ik een ‘persoonlijk financieel plan’ weten samen te stellen dat perfect is afgestemd op uw huidige situatie en daarnaast in de toekomst steeds weer is aan te passen aan uw omstandigheden en wensen van dat moment. (…)Mijn advies is om een bedrag van fl. 50.000,- van het eigen vermogen onder te brengen in de AEX. Het is een zeer goed moment om in te stappen omdat de AEX zeer laag staat genoteerd.Daarnaast maken we gebruik van de overwaarde van uw woning.Er wordt een extra bedrag meegefinancierd van fl. 175.000,- t.b.v. vermogensopbouw, die we gaan onderbrengen bij een vermogensbeheerder. (…) De onttrekking in dit voorstel vindt plaats in het2e jaar met fl. 700,- per maand.(…) Met uw eigen vermogen heeft u de mogelijkheid om deel te nemen in een aandelenlease voor5 jaar. Dat als doel heeft om uw maandlast extra laag te houden en na 5 jaar een belastingvrije uitbetaling. Hierover later meer.(…)Alternatief 2 Vermogen opbouwen binnen 5 jaar. Eigen vermogenAegon vermogensvliegwiel.U kiest een bedrag wat u de komende jaren wilt beleggen. Aegon schiet u een groot bedrag voor en koopt en beheert daarmee een solide aandelenpakket. (…) Alle koersresultaten van de aandelen zijn voor u. Na 5 jaar ontvangt u een belastingvrij kapitaal.(…)SlotconclusieMet de invoering van de ‘persoonlijk financieel plan’ kunnen de volgende wensen en doelen gerealiseerd worden: (…)”Het stuk eindigt met een schematische bijlage met het logo van NBG Finance en opschrift FINANCIEEL TOTAAL OVERZICHT [naam afnemer 2]
- de overeenkomst, waarop NBG Finance als adviseur is vermeld,
- het aanvraagformulier, waarop een stempel van NBG Finance voorkomt en de naam van [naam adviseur] als adviseur met datum 4 juni 2001 en een stempel ‘ingekomen 11 juli 2001’,
- een stuk van acht pagina’s, deels voorzien van het logo van NBG Finance en voorzien van de tekst ‘uw financieel adviseur [naam adviseur] ’, waarin te lezen is:
“Uw persoonlijke wensenTijdens ons 2e gesprek op 18 juni jl. hebben we uitvoering gesproken over uw financieel plan. Op uw verzoek zijn er een aantal wijzigingen aangebracht. In dit ‘persoonlijk financieel plan’ heb ik de financiële voorzieningen getroffen om uw onderstaande wensen te kunnen realiseren. (…)Uw huidige situatie(…)Het realiseren van uw wensenBij het opstellen van uw ‘persoonlijk financieel plan’ heb ik diverse producten van veel financiële instelling, zoals banken, verzekeraard en vermogensbeheerders met elkaar vergeleken. Hierbij heb ik niet alleen vergeleken op prijs kwaliteit verhouding, maar ook op performances behaald in het verleden, algemene voorwaarden en flexibiliteit.Hierdoor heb ik een ‘persoonlijk financieel plan’ weten samen te stellen dat perfect is afgestemd op uw huidige situatie en daarnaast in de toekomst steeds weer is aan te passen aan uw omstandigheden en wensen van dat moment. (…)Mijn advies is om een bedrag van fl. 50.000,- van het eigen vermogen onder te brengen in de AEX. Het is een zeer goed moment om in te stappen omdat de AEX zeer laag staat genoteerd.Daarnaast maken we gebruik van de overwaarde van uw woning.Er wordt een extra bedrag meegefinancierd van fl. 175.000,- t.b.v. vermogensopbouw, die we gaan onderbrengen bij een vermogensbeheerder. (…) De onttrekking in dit voorstel vindt plaats in het2e jaar met fl. 700,- per maand.(…) Met uw eigen vermogen heeft u de mogelijkheid om deel te nemen in een aandelenlease voor5 jaar. Dat als doel heeft om uw maandlast extra laag te houden en na 5 jaar een belastingvrije uitbetaling. Hierover later meer.(…)Alternatief 2 Vermogen opbouwen binnen 5 jaar. Eigen vermogenAegon vermogensvliegwiel.U kiest een bedrag wat u de komende jaren wilt beleggen. Aegon schiet u een groot bedrag voor en koopt en beheert daarmee een solide aandelenpakket. (…) Alle koersresultaten van de aandelen zijn voor u. Na 5 jaar ontvangt u een belastingvrij kapitaal.(…)SlotconclusieMet de invoering van de ‘persoonlijk financieel plan’ kunnen de volgende wensen en doelen gerealiseerd worden: (…)”Het stuk eindigt met een schematische bijlage met het logo van NBG Finance en opschrift FINANCIEEL TOTAAL OVERZICHT [naam afnemer 2]
4.11.
Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt, dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon, maar niet dat dit gericht was op het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst met Dexia. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft de tussenpersoon in het persoonlijk financieel plan geadviseerd een effectenleaseproduct aan te schaffen, waarbij een Aegon-product is genoemd. Hoe en waarom Afnemer gekomen is tot het aangaan van de overeenkomst met Dexia blijkt hieruit niet, maar gelet op de data van het aanvraagformulier, de bezoekdatum die in het plan voorkomt en de datum van de overeenkomst, is het voldoende aannemelijk dat het uiteindelijk de tussenpersoon geweest is die, onder (mondelinge) bijstelling van het advies, afsluiting van de betreffende overeenkomst heeft geadviseerd.
4.12.
Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.
Afnemer stelt dat Dexia de effectenleaseproducten speciaal heeft ontwikkeld om deze door middel van een advies te laten verkopen door tussenpersonen. Dexia heeft hiervoor, volgens Afnemer, financieel adviseurs geselecteerd en getraind, onder andere van Spaar Select en NBG Finance en Dexia kende een systeem van provisie per afgesloten overeenkomst (niet per aangebrachte klant) zodat de tussenpersonen werden aangespoord om meer overeenkomsten te sluiten en zich dus actief bezig te houden met de keuze van de klant. Verder stelt Afnemer dat Dexia in de stukken die zij gebruikte de tussenpersonen altijd ‘adviseur’ noemde.
4.13. Dexia heeft deze gang van zaken niet voldoende weersproken. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat door sommige tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies werd gegeven.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van
12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon.
4.14. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van de tussenpersoon, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd.
4.13. Dexia heeft deze gang van zaken niet voldoende weersproken. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat door sommige tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies werd gegeven.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van
12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon.
4.14. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van de tussenpersoon, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd.
aansprakelijkheid4.15. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.16.
De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.17.
De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en einduitkering) dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.
buitengerechtelijke kosten4.18. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad4.19. Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia. Afnemer betwist dat sprake is van een restitutierisico en wijst er op dat Dexia standaard in hoger beroep gaat van naar haar mening ongunstige uitspraken en voor die houding niet beloond mag worden.
4.20.
Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
proceskosten
4.21.
Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat,
5.2.
veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding € 99,01
b. griffierecht € 81,00
c. salaris gemachtigde € 960,00
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,
5.5.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.