Uitspraak
verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
1.De procedure
2.De feiten
3.3. De vordering en het verweer in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
- voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de in conventie opgeworpen verweren met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring worden verworpen:
Afnemer zal bevelen aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat [betrokkene 1] omtrent hem heeft aangelegd, althans van het(de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom,
- onvoorwaardelijk:
1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,
2. voor recht zal verklaren dat Afnemer met betrekking tot de overeenkomst niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,
3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan Afnemer verschuldigd is,
4. Afnemer zal veroordelen in de proceskosten.
4.De beoordeling
Afnemer is onverwachts aan de deur benaderd door een medewerker van Spaar Select. Deze stelde voor een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te nemen. Afnemer heeft hiermee ingestemd en er is een huisbezoek gevolgd. De financieel adviseur van Spaar Select, de heer [betrokkene 2] , is op bezoek gekomen. In het gesprek is geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer. Afnemer wenste veilig vermogen op te bouwen voor de toekomst. Hij was alleenverdiener en had twee opgroeiende kinderen. De adviseur gaf aan dat het mogelijk was en adviseerde een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarvoor kon de overwaarde van de woning gebruikt worden, door deze met een tweede hypotheek op te nemen. Volgens de adviseur zou Afnemer op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen. Hij heeft een rekenvoorbeeld opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect product werd geadviseerd. Het persoonlijke rekenvoorbeeld is tijdens een tweede gesprek toegelicht. De adviseur adviseerde een tweede hypotheek van ƒ 75.000,- op te nemen en daarvan een gedeelte van ƒ 72.000,- te gebruiken voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect. Het overige gedeelte was bestemd voor de hypotheekkosten. Na vijf jaar zou de hypotheek afgelost kunnen worden en zou een bedrag van ƒ 57.075,- resteren. De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Afnemer had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd.
Afnemer heeft ter onderbouwing van zijn stellingen een brief van Spaar Select van 9 juni 1999 overgelegd, waarin de afspraak voor het huisbezoek wordt bevestigd. Ook heeft hij een rekenvoorbeeld overgelegd, voorzien van het logo van Spaar Select, met het opschrift ‘Overwaarde Effect ƒ 75.000’
4.11. Tegen de achtergrond van de werkwijze van Spaar Select en wetenschap van Dexia, zoals hierna genoemd, heeft Afnemer met de overgelegde stukken zijn stellingen voldoende onderbouwd. Er wordt daarom van uitgegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door [betrokkene 1] in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.
aansprakelijkheid4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Partijen zijn het er over eens dat dit voordeel € 4.984,76 bedraagt.
Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.
buitengerechtelijke kosten4.18. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door [betrokkene 1] waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
Afnemer heeft op dit verweer niet inhoudelijk gereageerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
De vordering die gebaseerd is op artikel 843aRv, kan niet worden toegewezen, omdat Dexia daar geen belang bij heeft. Bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis kunnen de gegevens waar de vordering op ziet, niet in deze instantie gebruikt worden door Dexia. Dexia heeft niet gesteld welk belang zij na het eindvonnis heeft bij afgifte van (een kopie van) de gevorderde stukken.