Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 10060337 \ HA VERZ 22-107 \ 512 \ 34124
uitspraak van 24 november 2022
beschikking
in de zaak van
[verzoekende partij]
wonende te [plaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. A.L. Looijenga
en
de besloten vennootschap [verwerende partij]
gevestigd te [plaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. P.H. Mahieu
Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij] genoemd.
1.De procedure
1.1.
[verzoekende partij] heeft op 18 augustus 2022 een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot betaling van de transitievergoeding met nevenverzoeken.
1.2.
[verwerende partij] heeft op 9 september 2022 een verweerschrift met producties ingediend.
1.3.
[verzoekende partij] heeft op 15 september 2022 producties 1 tot en met 3 in het geding gebracht en op 22 september 2022 productie 4.
1.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2022. [verzoekende partij] is verschenen, bijgestaan door mr. A.L. Looijenga. [verwerende partij] is bijgestaan door mr. P.H. Mahieu en is vertegenwoordigd door de heer [betrokkene 1] .
1.5.
Na afloop van de mondelinge behandeling is de procedure aangehouden en is [verwerende partij] in de gelegenheid gesteld bij akte uit te laten over de verlofuren van [verzoekende partij] . Bij akte van 27 september 2022 heeft zij van deze gelegenheid gebruik gemaakt. [verzoekende partij] heeft daarop bij akte met producties van 19 oktober 2022 gereageerd.
1.6.
Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verzoekende partij] treedt op 19 oktober 2015 in dienst van Tempo Team op basis van een uitzendovereenkomst. Per 1 januari 2020 kwam hij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [verwerende partij] , laatstelijk in de functie van Team Leider tegen een salaris van € 3.197,78 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht in [plaats] .
2.2.
[verzoekende partij] werd vanaf 19 oktober 2015 ter beschikking gesteld voor werkzaamheden bij de onderneming [betrokken bedrijf 1] die in opdracht van [betrokken bedrijf 2] op de locatie in [plaats] verpakkingswerkzaamheden uitvoerde. [verzoekende partij] was steeds werkzaam op deze locatie in [plaats] .
2.3.
Op 21 januari 2022 heeft [verzoekende partij] in een e-mail aan [betrokken bedrijf 3] (hierna: [betrokken bedrijf 3] ) toestemming gegeven om zijn personeelsgegevens, waaronder de gegevens over eerdere dienstverbanden, op te vragen bij [verwerende partij] . Op 24 januari 2022 heeft [verwerende partij] personeelsgegevens van [verzoekende partij] en zijn collega’s aan [betrokken bedrijf 3] verstrekt.
2.4.
In een brief van 23 mei 2022 biedt [verwerende partij] [verzoekende partij] de mogelijkheid om in een vestiging in [plaats] te gaan werken. [verzoekende partij] gaat hier niet op in.
2.5.
Op 25 mei 2022 schrijft de heer [betrokkene 1] aan de gemachtigde van [verzoekende partij] in een e-mail:
“Allereerst is van belang te melden dat wij de activiteiten voor [betrokken bedrijf 1] in [plaats] per 31 mei 2022 zullen beëindigen en dat deze activiteiten per 1 juni a.s. worden overgenomen door [betrokken bedrijf 3] .
Hier is dan ook sprake van een overgang van onderneming, waardoor uw cliënt per 1 juni a.s. rechtstreeks in dienst zou treden bij [betrokken bedrijf 3] en zijn standplaats, en overigens ook overige arbeidsvoorwaarden, niet zullen wijzigen.
Echter, omdat wij vernamen dat uw cliënt nog niet is ingegaan op de betreffende initiatieven van [betrokken bedrijf 3] , waren wij in de veronderstelling dat hij bij ons in dienst wilde blijven, in welk kader wij hem het voorstel op 23 mei jl. hebben gedaan.
Wij begrijpen dat uw cliënt niet in [plaats] wenst te werken, en verwijzen u gelet op het voorgaande dan ook naar [betrokken bedrijf 3] .”
2.6.
In reactie daarop schrijft de gemachtigde van [verzoekende partij] :
“U geeft aan dat sprake is van een overgang van onderneming. Dit is echter niet het geval en [betrokken bedrijf 3] (opgenomen in de CC) heeft zelf ook bevestigd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW Pro.
Client heeft ook alleen de brief van 23 mei jl. ontvangen en is verder niet schriftelijk geïnformeerd over een overgang van onderneming. Nu [betrokken bedrijf 3] dit zelf ook ontkent dient [betrokken bedrijf 4](ktr: de aandeelhouder van [verwerende partij] )
dus op een correcte manier over te gaan tot beëindiging van het dienstverband van cliënt nu niet van mijn cliënt gevergd kan worden dat hij in [plaats] gaat werken.
dus op een correcte manier over te gaan tot beëindiging van het dienstverband van cliënt nu niet van mijn cliënt gevergd kan worden dat hij in [plaats] gaat werken.
Kortom, [betrokken bedrijf 4] is verantwoordelijk voor de afwikkeling van het dienstverband van cliënt. Deze verantwoordelijkheid ligt niet bij [betrokken bedrijf 3] en nu ook geen sprake is van een overgang van onderneming (overname van bedrijfseigendommen is niet hetzelfde) kan [betrokken bedrijf 4] een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indienen bij het UWV. [betrokken bedrijf 4] heeft blijkbaar tot op heden hieromtrent geen stappen ondernomen, dus ik wijs [betrokken bedrijf 4] erop dat het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst een snellere route is nu [betrokken bedrijf 4] de werkzaamheden al per 1 juni beeindigt in [plaats] . Cliënte heeft bij een beëindiging van het dienstverband recht op de wettelijke transitievergoeding en een correcte eindafrekening en ook dit is niet iets wat op [betrokken bedrijf 3] kan worden afgeschoven nu van een overgang van onderneming geen sprake is.
Graag ontvang ik uiterlijk 30 mei een vaststellingsovereenkomst waarin onder meer de wettelijke transitievergoeding is opgenomen. Indien [betrokken bedrijf 4] nalaat om het dienstverband op een correcte manier af te wikkelen ben ik genoodzaakt verdergaande rechtsmaatregelen te treffen.”
2.7.
Op 30 mei 2022 schrijft de heer [betrokkene 1] aan de gemachtigde van [verzoekende partij] :
“Wij zijn van mening dat er wel sprake is van een overgang van onderneming en blijven bij het reeds door ons ingenomen standpunt.”
2.8.
De door [betrokken bedrijf 1] verrichte activiteiten in [plaats] zijn door haar beëindigd per 31 mei 2022.
2.9.
De verpakkingsactiviteiten die [betrokken bedrijf 1] op de locatie van [betrokken bedrijf 2] in [plaats] verrichtte, worden vanaf 1 juni 2022 aldaar verricht door [betrokken bedrijf 3] .
2.10.
[verzoekende partij] heeft op 1 juni 2022 zijn werkzaamheden op de locatie van [betrokken bedrijf 2] in [plaats] op basis van een arbeidsovereenkomst met [betrokken bedrijf 3] voortgezet.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekende partij] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [verwerende partij] te veroordelen om binnen twee dagen na de datum van de beschikking aan [verzoekende partij] te betalen:
primair:
I. een bedrag van € 7.619,73 bruto aan wettelijke transitievergoeding;
II. een bedrag van € 2.007,45 bruto wegens opgebouwde, maar niet-genoten vakantiedagen;
III. een bedrag van € 255,82 bruto aan opgebouwde vakantietoeslag;
subsidiair:
IV. een bedrag van € 9.883,00 bruto aan schadevergoeding;
zowel primair als subsidiair:
V. een bedrag van € 1.051,67 (incl. BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten;
VI. de wettelijke rente over de verzochte bedragen, te berekenen vanaf de dag dat het dienstverband eindigde, te weten 31 mei 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;
VII. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[verzoekende partij] legt aan zijn primaire verzoeken ten grondslag dat, omdat geen sprake is van een overgang van onderneming, de uitingen van [verwerende partij] in haar e-mail van 25 mei 2022 moeten worden opgevat als een opzegging van het dienstverband per 31 mei 2022. Op grond daarvan heeft hij recht op de transitievergoeding en uitbetaling van vakantiedagen en vakantietoeslag, aldus [verzoekende partij] . Aan zijn subsidiaire verzoek legt [verzoekende partij] ten grondslag dat het aanbod van [verwerende partij] om te gaan werken in [plaats] geen redelijk voorstel is. Nu er ook geen loon meer is betaald vanaf 1 juni 2022 en er ook geen arbeid meer wordt verricht voor [verwerende partij] , is sprake van een leeg dienstverband per 1 juni 2022. Omdat [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd, leidt [verzoekende partij] schade die [verwerende partij] moet vergoeden. Tot slot legt [verzoekende partij] aan de overige verzoeken ten grondslag dat, ondanks aanmaning daartoe, [verwerende partij] niet is overgegaan tot betaling van de primair, althans subsidiair, verzochte bedragen. Daarom is zij, naast de verzochte hoofdsom, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, aldus [verzoekende partij] .
3.3.
[verwerende partij] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekende partij] . Zij voert daartoe primair aan dat de overgang van [betrokken bedrijf 1] naar [betrokken bedrijf 3] kwalificeert als een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW Pro e.v. Omdat [verzoekende partij] permanent was gedetacheerd bij [betrokken bedrijf 1] gaat hij van rechtswege over naar [betrokken bedrijf 3] en is [verwerende partij] aan hem geen transitievergoeding verschuldigd. Subsidiair voert [verwerende partij] aan dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is omdat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en deze ook niet is ontbonden. Meer subsidiair voert [verwerende partij] aan dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat zij ook op die grond geen transitievergoeding aan [verzoekende partij] is verschuldigd.
4.Het tegenverzoek van [verwerende partij]
4.1.
verzoekt de kantonrechter om [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 454,31 bruto. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verzoekende partij] een negatief verlofsaldo van 23,25 uur had. Dit saldo, gelijk aan een bedrag van € 454,31 bruto (23,25 x € 18,09 vermeerderd met 8% vakantietoeslag) moet [verzoekende partij] aan [verwerende partij] terugbetalen, aldus [verwerende partij] .
4.2.
[verzoekende partij] heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, wordt ingegaan.
5.De beoordeling van de verzoeken
5.1.
Gelet op de samenhang tussen de verzoeken van partijen worden deze gezamenlijk behandeld.
Waar gaat het in deze zaak om?
5.2.
Tussen partijen is allereerst in geschil of de voortzetting van de activiteiten van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] op de locatie in [plaats] kwalificeert als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW Pro. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord dan moet worden beoordeeld of de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] als gevolg daarvan van rechtswege zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] . Tot slot is, afhankelijk van het antwoord op voorgaande vragen, in geschil of partijen over moeten gaan tot eindafrekening van vakantiedagen en vakantietoeslag en of zij op basis daarvan nog een bedrag aan elkaar verschuldigd zijn.
Er is sprake van overgang van onderneming
5.3.
Ingevolge artikel 7:662 BW Pro is sprake van overgang van onderneming als een duurzame economische eenheid die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing. Artikel 7:662 BW Pro is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn). Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU verwijst het begrip ‘eenheid’ naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en blijkt het behoud van identiteit daarnaast met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Volgens de zogenaamde Spijkers-criteria (HvJ EU, 18 maart 1986, ECLI:EU:1986:127), moet daarbij rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Dit zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24).
5.4.
Tussen partijen is niet in debat dat [betrokken bedrijf 1] haar verpakkingsactiviteiten op de locatie van [betrokken bedrijf 2] te [plaats] met ingang van 31 mei 2022 heeft gestaakt, waarna [betrokken bedrijf 3] aansluitend, per 1 juni 2022, verpakkingswerkzaamheden op de locatie van [betrokken bedrijf 2] is gaan verrichten. Het is partijen weliswaar niet bekend of daartoe een schriftelijke overeenkomst is gesloten tussen [betrokken bedrijf 1] en [betrokken bedrijf 3] , maar het bestaan van een rechtstreekse contractuele betrekking tussen vervreemder en verkrijger is ook niet vereist voor het aannemen van het bestaan van een “overeenkomst” in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen. Daarvan is in casu sprake. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokken bedrijf 3] in [plaats] andere activiteiten dan [betrokken bedrijf 1] op deze locatie ontplooit. Niet in debat is voorts dat [betrokken bedrijf 3] in ieder geval [betrokken bedrijf 2] als grote heeft overgenomen. [verwerende partij] betwist dat er klanten van [plaats] naar [plaats] zijn gegaan. Verder is van belang dat [verwerende partij] onweersproken heeft aangevoerd dat [betrokken bedrijf 3] de locatie in in [plaats] aansluitend heeft gehuurd, dat zij het grootste gedeelte van de door [betrokken bedrijf 1] gebruikte verpakkingsmachines heeft overgenomen alsook de voorraden zoals pallets, dozen en karton. [verzoekende partij] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat slechts één verpakkingsmachine met toebehoren is verhuisd naar de locatie van [verwerende partij] in [plaats] . [verwerende partij] stelt evenwel dat dit een door [betrokken bedrijf 1] gehuurd apparaat betreft. [betrokken bedrijf 1] heeft volgens [verzoekende partij] voorts alle computers meegenomen, maar dit is naar het oordeel van de kantonrechter geen bepalende factor gelet op de aard van de werkzaamheden. Vaststaat dat een groot deel van het personeel dat werkzaam was voor [betrokken bedrijf 1] thans werkzaam is bij [betrokken bedrijf 3] , namelijk vier van de vijf medewerkers , die al in maart 2022 op kosten van [betrokken bedrijf 3] een BHV cursus hebben gevolgd.
5.5.
Met inachtneming van de onder 5.3. vermelde maatstaf en op grond van de hiervoor genoemde, door partijen gestelde concrete feiten en omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat dit alles het gezamenlijk beeld oplevert dat de voortzetting van de activiteiten van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] , kwalificeert als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW Pro.
[verzoekende partij] is van rechtswege overgegaan naar [betrokken bedrijf 3]
5.6.
Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat [verzoekende partij] met ingang van 19 oktober 2015 steeds enkel werkzaam is geweest op de locatie in [plaats] . Evenmin is in debat dat [verzoekende partij] door [verwerende partij] permanent ter beschikking is gesteld aan [betrokken bedrijf 1] voor het verrichten van de werkzaamheden in [plaats] . [verwerende partij] heeft aangevoerd dat de grondslag daarvoor detachering was. [verzoekende partij] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hij heeft ter zitting aangevoerd dat sprake was van een uitzendovereenkomst, maar daarvoor kan geen grondslag worden gevonden in de door partijen in het geding gebrachte stukken. Zo blijkt uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen op geen enkele wijze dat sprake is van een uitzendovereenkomst (een zogenoemde fase-overeenkomst). Uit het overgelegde uittreksel van de KvK volgt voorts niet dat [verwerende partij] als doestelling heeft het in het kader van beroep of bedrijf ter beschikking stellen van werknemers. Voor het vervolg van de beslissing wordt daarom aangenomen dat [verzoekende partij] op basis van een detacheringsovereenkomst door [verwerende partij] ter beschikking werd gesteld aan [betrokken bedrijf 1] .
5.7.
Vervolgens staat de vraag centraal of [verzoekende partij] als een in de overdragende onderneming, in casus [betrokken bedrijf 1] , werkzame werknemer kan worden beschouwd, ondanks het feit dat hij een arbeidsovereenkomst had met [verwerende partij] en niet met [betrokken bedrijf 1] . Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van hetgeen is bepaald in het Albron-arrest (HvJ EU, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625).
5.8.
In het Albron-arrest is bepaald dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de feitelijke/niet-contractuele werkgever (in casu [betrokken bedrijf 1] ) waarbij de werknemer permanent is tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een “vervreemder” in de zin van artikel 2 lid 1 onder Pro a van de Richtlijn. Hoewel in het Albron-arrest de detachering binnen concernverhouding centraal staat, kan uit het arrest worden afgeleid dat het arrest ook een kader biedt om te beoordelen of in het geval van permanente detachering buiten concernverhouding, zoals in het geval van [verzoekende partij] , de werkingssfeer van de Richtlijn toepassing vindt. Zo verwijst het Hof bijvoorbeeld naar artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn waarin is opgenomen dat de Richtlijn beoogt de rechten van werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking te beschermen. Dit duidt erop dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is en de Richtlijn daarom niet belet dat de niet-contractuele werkgever eveneens als vervreemder wordt beschouwd. Bovendien heeft het Hof in algemene zin geoordeeld dat in het geval van een permanente tewerkstelling de contractuele werkgever niet altijd prevaleert boven de niet contractuele werkgever en de Richtlijn derhalve ook bescherming biedt aan werknemers die binnen dit kader permanent te werk zijn gesteld.
5.9.
[verzoekende partij] was gedurende ruim zes jaar door (de rechtsvoorgangers van) [verwerende partij] permanent tewerkgesteld bij [betrokken bedrijf 1] . Dit kwalificeert naar het oordeel van de kantonrechter als een permanente tewerkstelling zoals bedoeld in het Albron-arrest. Niet gesteld of gebleken is immers dat [verzoekende partij] op enig moment nog voor enig andere onderneming werkzaamheden heeft verricht. Bovendien is [verzoekende partij] in die jaren in functie doorgegroeid van productiemedewerker tot teamleider en blijkt nergens uit dat de detachering door [verwerende partij] voor tijdelijke duur was bedoeld. De kantonrechter is daarom van oordeel dat daardoor sprake was van een zodanige samenhang tussen de formele werkgever, [verwerende partij] , en materiële werkgever/de onderneming waarvoor [verzoekende partij] feitelijk werkzaam was, [betrokken bedrijf 1] , dat [betrokken bedrijf 1] moet worden beschouwd als vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1 onder Pro a van de Richtlijn en de arbeidsbetrekking van [verzoekende partij] daarmee behoorde tot de aan [betrokken bedrijf 3] overgedragen onderneming.
5.10.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, en het feit dat [verzoekende partij] aansluitend per 1 juni 2022 in dienst is getreden van [betrokken bedrijf 3] , moet worden geconcludeerd dat alle rechten en verplichtingen die op het moment van de overname van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] , uit de arbeidsovereenkomst van [verzoekende partij] voortvloeiden, op grond van artikel 7:663 BW Pro van rechtswege zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] .
Geen transitievergoeding of eindafrekening verschuldigd
5.11.
Omdat alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] , is [verwerende partij] geen transitievergoeding aan [verzoekende partij] verschuldigd. Dit verzoek van [verzoekende partij] wordt daarom afgewezen. Datzelfde geldt voor de verzoeken van partijen strekkende tot (terug-)betaling van de vakantietoeslag en het verlofsaldo. Ook deze rechten en verplichtingen over en weer zijn als gevolg van de overgang van onderneming overgegaan op [betrokken bedrijf 3] .
Proceskosten
5.12.
Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De kantonrechter,
6.1.
wijst de verzoeken af;
6.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2022.