Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Bestuursrecht
Zaaknr: AWB 11/179 GEMWT
van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van
[verzoeker], wonende te [woonplaats] verzoeker,
gemachtigde: mr. A.A. Westers, advocaat te Groningen,
ten aanzien van het besluit van 25 februari 2011 van
de burgemeester van de gemeente Groningen, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. Blaauw, werkzaam bij de gemeente.
1. Procesverloop
Bij primair besluit van 25 februari 2011 heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze van verzoeker, de sluiting voor bepaalde tijd bevolen van het lokaal aan het [adres], waar verzoeker het [adres] exploiteert. Deze sluiting is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet en gaat in op 1 maart 2011 voor de duur van 12 maanden.
Namens verzoeker is bij brief van 7 maart 2011 tegen dit besluit bij verweerder een bezwaarschrift ingediend.
Bij verzoekschrift van 7 maart 2011 is namens verzoeker de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het voornoemde besluit een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 15 maart 2011 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingediend.
Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 24 maart 2011, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de voornoemde gemachtigde en J.H. ten Dam, beiden beleidsadviseurs bij de gemeente.
2. Rechtsoverwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Verzoeker exploiteert circa een jaar de horeca-inrichting [adres] te Groningen. In die periode hebben zich geen incidenten voorgedaan en heeft geen overlast plaats gehad.
Op 10 februari 2011 heeft de politie een inval in het café gedaan. Tijdens de inval zijn drie personen aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet.
In een rapportage van 15 februari 2011 heeft de politie onder meer het navolgende aangegeven. Tijdens het onderzoek zijn er op de grond een (boterham)zakje met tien gripzakjes met witte brokken/poeder aangetroffen, gelijkend op de stof cocaïne. Dit zakje had een totaal gewicht van ongeveer 8,1 gram. Tijdens de test kleurde het buisje blauw, hetgeen aangeeft dat het om het verdovende middel cocaïne gaat. Het genoemde zakje kon niet worden herleid tot een verdachte.
Bij de drie personen, aangehouden ter zake van de Opiumwet, werd het volgende aangetroffen:
- persoon (1):
1 gripzakje met op cocaïne gelijkende stof en een zakje met 2 toppen hennep.
- persoon (2):
1 gripzakje met op cocaïne gelijkende stof en 4 pillen gelijkend op het verdovende middel, genaamd XTC.
- persoon (3):
2 ampullen met doorzichtige vloeistof gelijkend op het verdovende middel genaamd GHB en een mes.
Tijdens het onderzoek was er geen leidinggevende aanwezig in het café. De leidinggevende is tijdens de actie geïnformeerd en even later ter plaatse gekomen.
Verweerder heeft bij brief van 18 februari 2011 aan verzoeker medegedeeld voornemens te zijn om de door hem geëxploiteerde horeca-inrichting [adres] te Groningen op grond van artikel 13b van de Opiumwet te sluiten voor de periode van één jaar.
Voorts heeft verweerder ingevolge artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzoeker in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 24 februari 2011 zijn zienswijze op het voornemen mondeling of schriftelijk in te dienen.
Namens verzoeker is bij brief van 22 februari 2011 een zienswijze bij verweerder ingediend.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze van verzoeker, de sluiting voor bepaalde tijd bevolen van het lokaal aan het [adres], waar verzoeker het [adres] exploiteert. Deze sluiting is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet en gaat in op 1 maart 2011 voor de duur van 12 maanden.
2.2 Regelgeving
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen.
Ingevolge artikel 5:24, tweede lid, van de Awb vermeldt de last onder bestuursdwang de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:24, derde lid, van de Awb wordt de last onder bestuursdwang bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang, indien in woningen of lokalen, dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven, een middel, als bedoeld in lijst I of II, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig is.
In het Handhavingsprotocol Horeca Gemeente Groningen (hierna: het Handhavingsprotocol), dat op 11 juni 2010 in werking is getreden, is de bevoegdheid van de burgemeester die in artikel 13b van de Opiumwet is gegeven, in onderdeel C nader in categorieën uitgewerkt. In onderdeel C is bepaald dat bij de verkoop, aflevering, verstrekking of het voorhanden hebben van harddrugs de bestuurlijke maatregel van sluiting van het bedrijf gedurende één jaar wordt opgelegd.
2.3 Overwegingen
Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Aangezien het besluit tot sluiting geëffectueerd is, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang in het onderhavige geval gegeven.
Ter beoordeling van de voorzieningenrechter ligt voor een door verweerder genomen primair besluit, inhoudende de sluiting voor bepaalde tijd van het lokaal aan het [adres], waar verzoeker het [adres] exploiteert. Deze sluiting is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet en gaat in op 1 maart 2011 voor de duur van 12 maanden. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit een overgelegde rapportage van 15 februari 2011 van de politie naar voren komt dat op 10 februari 2011 tijdens een inval handelshoeveelheden harddrugs (8,1 gram verdeeld over 10 gripzakjes) en diverse gebruikershoeveelheden in het café van verzoeker zijn aangetroffen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 13b van de Opiumwet verweerder een zelfstandige bestuursdwangbevoegdheid toekent om de verbodsbepalingen van de Opiumwet te handhaven. Dit artikel stelt verweerder in staat op te treden wanneer een verbodsbepaling, in dit geval artikel 2 van Pro de Opiumwet, wordt overtreden. De overtreding als zodanig biedt verweerder reeds voldoende basis om tot sluiting over te gaan.
Uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet volgt dat deze bestuursdwangbevoegdheid is toegekend voor het geval dat aannemelijk is dat in een voor het publiek toegankelijk lokaal en de daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet wordt verhandeld dan wel aanwezig is gericht op het verkopen, afleveren of verstrekken daarvan.
Niet in geschil is dat het café van verzoeker een voor het publiek toegankelijk lokaal is als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Voorts staat vast dat cocaïne een middel is dat staat vermeld op lijst I van de Opiumwet. Ook staat vast dat er tijdens de inval op 10 februari 2011 8,1 gram cocaïne, 4 pillen gelijkend op XTC en 2 ampullen met vloeistof, gelijkend op GHB, in het café zijn aangetroffen.
Tussen partijen is in geschil of de aangetroffen cocaïne daar aanwezig was gericht op het verkopen, afleveren of verstrekken daarvan. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vaststaat dat op 10 februari 2011 in een lokaal als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet 8,1 gram cocaïne, verdeeld over 10 gripzakjes, werd aangetroffen. Gelet op de hoeveelheid harddrugs en de wijze waarop deze verpakt was, heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat het aannemelijk is dat in het horecabedrijf cocaïne aanwezig was ten behoeve van verkoop, aflevering of verstrekking, als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), 1 december 2010, LJN: BO5701). Wat er ook zij van de stelling van de gemachtigde van verzoeker dat de bewijskracht van CIE-informatie laag dient te worden ingeschat, de voorzieningenrechter stelt vast dat de bevindingen van de politie tijdens de inval de bewuste informatie van de CIE met betrekking tot de handel in harddrugs in het onderhavige geval bevestigt. Daarbij wordt naast vorenstaande opgemerkt dat er bij twee personen een gripzakje als hier voren bedoeld is aangetroffen.
Onder verwijzing naar een uitspraak van 5 januari 2005 van de ABRS, kenbaar uit LJN: AR8730, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enkele aanwezigheid van harddrugs ten behoeve van verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft tot sluiting van het horecabedrijf. Het is niet vereist dat daadwerkelijk harddrugs zijn verhandeld in het horecabedrijf. Door de enkele aanwezigheid van de genoemde harddrugs in het horecabedrijf van verzoeker was verweerder ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet reeds bevoegd om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan. De omstandigheid dat, zoals door [de vrouw] is verklaard, zij niet de intentie had de cocaïne te verkopen en om die reden de gripzakjes op de grond heeft gegooid, is -wat er verder ook van die verklaring zij- dan ook niet van belang. De voorzieningenrechter wijst er daarbij volledigheidshalve op dat er, gelet op de hoeveelheid harddrugs, geen sprake is van eigen gebruik en dat tijdens de inval in het café ook -zoals hier voren al is aangegeven- bij andere personen gripzakjes zijn aangetroffen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden gesproken van een incident, zoals door de gemachtigde van verzoeker ter zitting naar voren is gebracht. Wat er ook zij van de (overigens) overgelegde verklaringen, deze verklaringen kunnen gelet op het feit dat er een handelshoeveelheid harddrugs aangetroffen is in het horecabedrijf van verzoeker niet afdoen aan de bevoegdheid van verweerder om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat de verklaring van de vaste gasten dat zij niet hebben gezien dat er in harddrugs gedeald wordt in het café van verzoeker, niet betekent dat daarvan geen sprake is geweest, zeker niet nu een handelshoeveelheid cocaïne aanwezig was in het café. Ook deze grond van verzoeker kan dan ook niet slagen.
Verweerder hanteert in het kader van de aan hem toekomende bevoegdheid ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet het beleid, zoals neergelegd in het Handhavingsprotocol. In onderdeel C is bepaald dat bij de verkoop, aflevering, verstrekking of het voorhanden hebben van harddrugs de bestuurlijke maatregel van sluiting van het bedrijf gedurende één jaar wordt opgelegd. De beoordeling van de ernst van de incidenten en de weging daarvan ten opzichte van de op te leggen maatregel passen binnen de bevoegdheid die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet verweerder verleent.
De voorzieningenrechter overweegt dat het door verweerder in het Handhavingsprotocol neergelegde beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaat. Daaraan kan de verwijzing van de gemachtigde van verzoeker naar de uitspraak van 8 september 2010 van de ABRS, kenbaar uit LJN: BN6187, niet afdoen. In deze uitspraak kwam de ABRS tot de conclusie dat de burgemeester, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandkoming van de Nota 2007 en de Nota 2009 bekend waren of behoorden te zijn, niet in redelijkheid tot vaststelling van deze beleidsregels heeft kunnen besluiten, voor zover daarin een in alle gevallen te hanteren vaste sluitingstermijn van vijf jaar is opgenomen in geval van verkoop van softdrugs vanuit lokalen.
Gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden mist de meergenoemde uitspraak van de ABRS toepassing in dit concrete geval, nu er thans geen sprake is van handel in softdrugs vanuit een lokaal en van een sluiting van vijf jaar zonder enige uitzonderingsmogelijkheid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag verweerder in redelijkheid een stringent beleid voeren ten aanzien van de drugsproblematiek in zijn gemeente en niet gezegd kan worden dat de toepassing van bestuursdwang in die zin dat het café gedurende een jaar wordt gesloten bij het verkopen, afleveren of verstrekken van harddrugs, tot de conclusie dient te leiden dat de sanctie niet enkel meer het karakter heeft van een herstelmaatregel.
Evenmin kan de stelling van de gemachtigde van verzoeker gevolgd worden dat het vastgestelde Handhavingsprotocol ondeugdelijk is wegens het ontbreken van een hardheidsclausule, nu aan verweerder op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb (reeds) de bevoegdheid toekomt om bij bijzondere omstandigheden van het beleid (het Handhavingsprotocol) af te wijken.
In zoverre treft deze grond van verzoeker evenmin doel.
De vraag is vervolgens of verweerder in het kader van de proportionaliteit in redelijkheid heeft kunnen besluiten om tot sluiting van het horecabedrijf van verzoeker voor de duur van een jaar over te gaan.
Bij zijn beslissing om het horecabedrijf van verzoeker voor de duur van een jaar te sluiten heeft verweerder het belang van de handhaving van de openbare orde zwaarder laten wegen dan het belang van verzoeker bij de inkomsten uit zijn café.
De voorzieningenrechter overweegt dat in het onderhavige geval niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat verweerder van het Handhavingsprotocol diende af te wijken. Dat verzoeker een financieel belang heeft bij de exploitatie van zijn café, en dat een sluiting voor de duur van een jaar, (grote) financiële consequenties heeft, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt (vgl. ABRS, 5 januari 2005, LJN: AR8730).
Evenmin kan als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt dat de aanwezigheid van harddrugs in het horecabedrijf verzoeker niet (persoonlijk) kan worden aangerekend.
Onder verwijzing naar jurisprudentie van de ABRS, onder meer kenbaar uit AB 2002/6, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in een geval als het onderhavige de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol speelt bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van het horecabedrijf noopt. Verzoeker is verantwoordelijk voor de gang van zaken in het horecabedrijf en hij dient afdoende maatregelen te treffen teneinde feiten als hier in geding te voorkomen.
Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden is de sluiting van het horecabedrijf van verzoeker voor de duur van een jaar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet disproportioneel te achten. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de sluiting voor de duur van een jaar in overeenstemming is met het Handhavingsprotocol en verweerder, gelet op het daarin neergelegde beleid, niet gehouden was om in het onderhavige geval met een bestuursrechtelijke waarschuwing te volstaan.
Gelet op de ernst van de bedreiging van de openbare orde door de aanwezigheid van harddrugs in het horecabedrijf van verzoeker, acht de voorzieningenrechter de door verweerder verrichte belangenafweging niet onredelijk en is de sluiting van het horecabedrijf voor de duur van een jaar in het onderhavige geval niet als disproportioneel aan te merken.
Gelet op de voorgaande overwegingen dient de houdbaarheid van het bestreden besluit in de bezwaarprocedure als overwegend positief te worden ingeschat. Om die reden ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.
Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb, uit te spreken.
Beslist wordt als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. T.F. Bruinenberg als voorzieningenrechter en in het openbaar door hem uitgesproken op 6 april 2011, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
de griffier, de voorzieningenrechter,
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
typ: hvk