Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 114676 / HA ZA 09-1062
Vonnis van 23 november 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.A.A. van de Ven te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKSOS ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. S. Bosma te Drachten.
Partijen zullen hierna [eiser], [g[gedaagde] en Aksos genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 maart 2010,
- conclusie van antwoord in reconventie van 22 juni 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2010.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.2 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende of langer) betwist mede ook blijkend uit overgelegde bescheiden, staat tussen partijen het volgende vast:
2.3 Bij vonnis van de rechtbank te Assen van 23 januari 2008 gewezen onder zaaknummer 57204 HA ZA 06-416 (hierna: de hoofdzaak) werd [eiser] veroordeeld om aan [H] te [woonplaats] (hierna: [H]) te voldoen een bedrag in hoofdsom groot EUR 47.000,00 en EUR 6.275,42 voor proceskosten. [eiser] had met [H] op 28 januari 2006 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarbij [eiser] van [H] alle aandelen in Technies Bureau Oost B.V. (hierna: de doelvennootschap) kocht. [eiser] werd in deze overname bijgestaan door [gedaagden] als zijn adviseur. Omdat geoordeeld werd door de rechtbank te Assen dat [eiser] had verzuimd om de in artikel 11 van Pro de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde tijdig op de juiste wijze in te roepen vanwege het niet hebben verkregen van de benodigde financiering, was hij op grond van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst een contractuele boete verschuldigd geworden. Het vonnis van de rechtbank Assen is onherroepelijk geworden.
2.3 In de vrijwaringsprocedure werd [gedaagden] door de rechtbank te Assen bij vonnis van dezelfde datum gewezen onder zaaknummer 59224 HA ZA 06-765 (hierna: het vonnis van de rechtbank Assen) veroordeeld om aan [eiser] te voldoen al hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak veroordeeld werd. De rechtbank te Assen oordeelde dat [gedaagden] zich jegens [eiser] niet behoorlijk van zijn taak had gekweten door ten behoeve van [eiser] het financieringsvoorbehoud niet tijdig in te roepen. De rechtbank oordeelde dat [gedaagden] daarom gehouden is de schade te vergoeden die [eiser] heeft geleden als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de uit artikel 7:401 Burgerlijk Pro Wetboek voortvloeiende verplichtingen. De reconventionele vordering van [gedaagden] tot betaling van openstaande facturen door [eiser], werd door de rechtbank te Assen afgewezen. [gedaagden] werd bovendien in de kosten van de vrijwaringsprocedure veroordeeld. Er is geen hoger beroep ingesteld zodat het vonnis van de rechtbank Assen kracht van gewijsde heeft gekregen.
2.4 [gedaagden] is jegens [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van de op [g[gedaagden] uit de met [eiser] gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, door na te laten om tijdig, d.w.z. op 13 januari 2006, na ontvangst van de conceptbalans 2005 met hem te bespreken aan de hand van een schriftelijk opgemaakte vergelijking van de voorlopige en de definitieve cijfers van de doelvennootschap, of het laten doorgaan van de overname wel wenselijk was, zoals ook wordt bevestigd door het tuchtrechtelijk oordeel van de Raad van Tucht voor de Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Raad van Tucht).
2.5 Omdat [gedaagden] weigerde aansprakelijkheid jegens [eiser] te erkennen, werd [eiser] gedwongen bij de rechtbank te Assen te procederen, zowel tegen [H] in de hoofdzaak als tegen [gedaagden] in de vrijwaringsprocedure.
2.6 [eiser] heeft tegen [gedaagde] een tuchtklacht ingediend bij de Raad van Tucht. Zijn klacht werd op vier van de zes onderdelen gegrond verklaard. In appel van [eiser] bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) werd een van de eerder door de Raad van Tucht ongegrond verklaarde klachten, alsnog gegrond verklaard.
3. De vordering
in conventie
3.1 [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van EUR 87.961,32, vermeerderd met rente en kosten.
3.2 [gedaagden] voert verweer.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4 [gedaagden] vordert - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 5118,19, vermeerderd met rente en kosten.
3.5 [eiser] voert verweer.
3.6 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil
in conventie
Het standpunt van [eiser]
4.1 [eiser] heeft onder andere het navolgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd:
4.2 De grondslag voor de vorderingen is tweeledig, te weten (i) toerekenbare tekortkomingen in de nakoming zoals vastgesteld door de rechtbank te Assen en door de Raad van Tucht en het CBb en (ii) onrechtmatige daad, te weten het maken van misbruik van procesrecht door [gedaagden] en schending van de schadebeperkingsverplichting.
4.3 [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagden] veel te lang zijn eigen falen voor hem "onder de pet" heeft gehouden. Toen het voor [gedaagden] omstreeks maart 2006 duidelijk moest zijn, dat hij gefaald had om de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud veilig te stellen, had hij met [eiser] de kwade kansen moeten bespreken van het in rechte tegen [H] te voeren verweer.
4.4 [gedaagden] had de leiding in het onderhandelingstraject met [H]. [eiser] miste de ervaring en deskundigheid om zelfstandig te kunnen beoordelen welke risico's hij daarin liep. [eiser] heeft erop gewezen dat de Raad van Tucht bij onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke uitspraak onder meer heeft geoordeeld dat [gedaagden] [eiser] deugdelijk had behoren voor te lichten over de mate waarin de definitieve, ongunstiger cijfers van de doelvennootschap afweken van de geprognosticeerde cijfers, aan de hand van een op schrift gesteld helder overzicht van die cijfers. Dan had de onervaren maar vastberaden koper die [eiser] kennelijk was, althans in de ogen van [gedaagden], zijn besluitvorming of hij de doelvennootschap "kost wat het kost" wilde overnemen, daarop nader kunnen vormgeven.
4.5 Volgens [eiser] is er naast de contractuele tekortkomingen ook sprake van onrechtmatig handelen van [gedaagden] jegens hem. Ook los van de contractuele verbintenissen, dienen de verweten gedragingen, te weten dat [gedaagden] hem op voorhand volstrekt kansloze verweren voorhield in de procedure tegen [H] en als verweer gebruikte in de vrijwaringsprocedure, te worden gekwalificeerd als het maken van misbruik van (processuele) bevoegdheden en derhalve als onrechtmatig procederen.
4.6 Hij heeft gesteld dat het standpunt van [gedaagden] dat [H] had ingestemd met een uitstel van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud bij brief van 17 maart 2006 (productie 6 bij dagvaarding) en dat het beroep op het voorbehoud derhalve tijdig was gedaan, als een op voorhand volstrekt kansloos verweer moet worden aangemerkt. Als tweede kansloze verweer, heeft [eiser] genoemd het standpunt van [gedaagden] dat [H] afzag van het boetebeding.
4.7 Er is bovendien sprake van misbruik van bevoegdheid door [gedaagden] doordat, gezien het feitencomplex, de keuze van hem om de aansprakelijkheid te ontkennen, niet (in redelijkheid) kon leiden tot bescherming van rechtens te respecteren belangen van [gedaagden] Er was sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het eigen belang van [gedaagden] en het belang van [eiser], die als startende ondernemer moest zien te voorkomen dat hij financieel ten onder zou gaan aan de wanprestaties van [gedaagden], dat [gedaagden] in redelijkheid niet tot uitoefening van deze bevoegdheid kon komen. Er is derhalve sprake van misbruik van processuele bevoegdheden door [gedaagden]
4.8 [gedaagden] is tegen beroepsaansprakelijkheid verzekerd en heeft zelf daarom geen financieel nadeel van zijn wanprestatie ondervonden. [eiser] daarentegen werd door de opstelling van [gedaagden] opgezadeld met een forse schade. Tegenover de vrijheid van [gedaagden] om zich te beroepen op in wezen kansloze verweren en ontkenning van onmiskenbare eigen tekortkomingen, stond een significante schade en een aanzienlijke psychische belasting van [eiser].
4.9 [gedaagden] heeft de op hem rustende schadebeperkingsplicht verzaakt, omdat hij heeft verzuimd zich aan de zijde van [eiser] te voegen in de hoofdzaak tegen [H]. Deze schadebeperkingsverplichting van de laedens is door de Hoge Raad zowel in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, als het contractuele aansprakelijkheidsrecht aanvaard. Voeging aan de zijde van [eiser], had [eiser] de mogelijkheid geboden de door hem te maken kosten van rechtsbijstand te beperken. Het verzuimen van de schadebeperkingsplicht heeft tot gevolg gehad dat [eiser] verdergaande schade heeft geleden, welke schade onder andere bestaat in de kosten die hij genoopt was te maken na 17 maart 2006, althans na 7 augustus 2006.
4.10 De schade van [eiser] bestaat uit de volgende elementen:
-declaraties [gedaagden] na 14 januari 2006 EUR 9.672,00
-kosten second opnion IFO EUR 1.575,00
-kosten rechtsbijstand EUR 57.235,84
-getuigentaxe [gedaagde] EUR 600,00
-buitengerechtelijke kosten Groningen EUR 1.788,00
-wettelijke rente ex artikel 119a BW t/m 30 november 2009 EUR 17.090,48
-wettelijke rente vanaf 1 december 2009 P.M.
=============
EUR 87.961.32 + P.M.
4.11 Door de toerekenbare tekortkomingen, die ook tuchtrechtelijk gelaakt werden en het onrechtmatig handelen van [gedaagden], heeft [eiser] schade geleden. Deze schade staat in causaal verband met de tekortkomingen en het onrechtmatig handelen van [gedaagden] en kan aan [gedaagden] worden toegerekend.
Het standpunt van [gedaagden]
4.12 [gedaagden] heeft gesteld dat [eiser] in zijn vordering tegen [gedaagde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat het hem duidelijk moet zijn geweest, zoals ook in de tuchtprocedures is bevestigd, dat hij niet met [gedaagde] maar met Aksos heeft gecontracteerd.
4.13 [gedaagden] heeft betwist dat hij er zich bewust van was dat hij in de procedure rond het inroepen van het financieringsvoorbehoud onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld. [gedaagden] heeft gesteld dat hij pas door het vonnis van de rechtbank te Assen begreep dat hij jegens [eiser] niet had gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakman mag worden verwacht.
4.14 Er kan sprake zijn van samenloop van vorderingen uit wanprestatie en uit onrechtmatige daad. Maar dit is slechts het geval indien de gedraging - in casu het niet tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud - onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. [eiser] heeft zijn op onrechtmatige daad gegronde vordering echter op een heel andere gedraging van [gedaagden] gebaseerd, namelijk hem een bij voorbaat kansloze procedure tegen [H] laten voeren.
4.15 De door [gedaagden] in de procedure in Assen ingenomen standpunten, zijn niet te kwalificeren als kansloze verweren. [gedaagden]. heeft gesteld dat als maatstaf voor de beoordeling moet worden gehanteerd de door de Advocaat Generaal geformuleerde vuistregels in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (NJ 2007, 353). Er is geen sprake van dat [gedaagden] zich op een onjuiste feitelijke voorstelling van zaken heeft beroepen en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank te Assen heeft weliswaar geoordeeld dat [gedaagden] de brief van 17 maart niet had mogen opvatten als een verlenging van de termijn en dat er geen enkel feit of omstandigheid is gesteld op grond waarvan geoordeeld mocht worden dat op 21 februari 2006, de datum waarop de termijn verliep, de gerechtvaardigde veronderstelling kon ontstaan dat de verlengde termijn andermaal werd verlengd. Daaruit zou echter volgens [gedaagden] geenszins voortvloeien dat er sprake was van een volstrekt onjuist en juridisch ondeugdelijk standpunt. Bovendien, zo heeft [gedaagden] gesteld, ging ook [eiser] van dit standpunt uit. Hij heeft gesteld dat hij tijdig bij brief van 23 maart 2006, onder opschortende voorwaarde een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan. Als opschortende voorwaarde had [gedaagden] gesteld dat de financiering door de ABN AMRO bank alsnog wordt afgewezen. In het vonnis van de rechtbank te Assen wordt nergens een oordeel over het onder opschortende voorwaarde inroepen van het financieringsvoorbehoud gevonden. Daarom kan niet de conclusie worden getrokken dat de door [gedaagden] ingenomen stelling als feitelijk onjuist en juridisch volstrekt ondeugdelijk moet worden gekwalificeerd. Er is door [gedaagden] geen misbruik van bevoegdheid gemaakt.
4.16 [gedaagden] is van een onjuiste veronderstelling van de feiten uitgegaan bij het voeren van het verweer dat partijen [H] en [eiser] op enig moment hebben afgesproken dat in het kader van het voortzetten van de onderhandelingen de boeteclausule niet langer van toepassing zou zijn. [gedaagde] was in de veronderstelling dat zijn kantoorgenoot Huizinga voordien met de vertegenwoordiger van [H] hierover overeenstemming had bereikt. Bij het getuigenverhoor in de procedure bij de rechtbank te Assen, verklaarde Huizinga dat hij, voor zover hij zich kon herinneren, niet meer met [H] of zijn adviseur had gesproken over het boetebeding. [gedaagden] kan van dit misverstand geen ernstig verwijt worden gemaakt. Het verweer is niet juridisch volstrekt ondeugdelijk.
4.17 Er is geen sprake van dat [gedaagden] zijn schadebeperkingsverplichting heeft geschonden. Het door [eiser] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003 (JOL 2003/652) ziet op een heel andere casuspositie dan hier van toepassing is. Bovendien heeft [eiser] [gedaagden] nooit voor de keuze gesteld om zich aan zijn zijde te voegen. [gedaagden] is door hem in vrijwaring opgeroepen. Voor [gedaagden] bestond niet de verplichting om zich aan de zijde van [eiser] te voegen, nu de aansprakelijkheid van [gedaagden] niet vaststond.
4.18 [gedaagden] kan wettelijk gezien niet worden verplicht om aansprakelijkheid jegens [eiser] te erkennen. Op straffe van verval van de aanspraken jegens de verzekeraar is het [gedaagden] verboden om aansprakelijkheid te erkennen. Er diende daarom een rechter aan te pas te komen om de aansprakelijkheid jegens [eiser] vast te stellen. Derhalve heeft [gedaagden] een belang bij het voeren van verweer, zodat een beroep op artikel 3:13 Burgerlijk Pro Wetboek niet kan slagen.
4.19 [gedaagden] heeft op basis van een door [eiser] gegeven opdracht voor zijn rekening werkzaamheden verricht die aan [eiser] in rekening zijn gebracht. [eiser] is daarvoor een vergoeding verschuldigd, ongeacht of [gedaagden] jegens hem in enige mate is tekortgeschoten. [gedaagden] heeft betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de geleden schade, bestaande in de betaalde facturen tot een bedrag van EUR 9.672,00 en de gebeurtenis waarop de schade berust. Ook is het niet duidelijk hoe de schade is becijferd.
4.20 Ten aanzien van de kosten van rapportage door IFO, heeft [gedaagden] bij gebrek aan wetenschap betwist dat deze kosten redelijk zijn en dat deze kosten in redelijkheid gemaakt moesten worden om de schade en de aansprakelijkheid van [gedaagden] vast te stellen. In de procedure te Assen is door [eiser] geen rapport van IFO in het geding gebracht.
4.21 [gedaagden] heeft de door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand betwist. Hij heeft gesteld dat uit de stellingen van [eiser] niet duidelijk is welk deel van zijn vordering is aan te merken als buitengerechtelijke kosten, zodat niet kan worden vastgesteld of deze kosten aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen. [gedaagden] heeft voorts gesteld dat de door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand in de procedure tegen [H] evenmin voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Ten slotte heeft [gedaagden] gesteld dat de kosten die door [eiser] zijn gemaakt in de tuchtrechtelijke procedures, niet zijn aan te merken als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade dan wel als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Ook de overige schadeposten, zoals de taxe en de buitengerechtelijke kosten worden betwist.
4.22 [gedaagden] heeft gesteld dat er sprake is van eigen schuld van [eiser] in de zin van artikel 6:101 BW Pro. Het feit dat [eiser] in het overnametraject ook zelf contacten onderhield met de verkopende partij heeft het werk van [gedaagden] aanzienlijk bemoeilijkt.
in voorwaardelijke reconventie
Het standpunt van [gedaagden]
4.23 De reeds bij de rechtbank te Assen ingediende vordering is afgewezen met de motivering dat de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming een beroep van [eiser] op een opschortingsrecht rechtvaardigt, zolang de schade niet is vastgesteld. Indien de rechtbank de schade van [eiser] vaststelt, kan hij niet langer een beroep doen op het opschortingsrecht en dient hij over te gaan tot betaling van de facturen.
Het standpunt van [eiser]
4.24 [gedaagden] heeft het oordeel van de rechtbank te Assen onjuist weergegeven. De rechtbank heeft om drie redenen de vordering tot betaling van de facturen afgewezen, niet slechts vanwege het door haar gehonoreerde beroep op verrekening. Nu partijen niet in hoger beroep zijn gegaan van het vonnis van de rechtbank Assen, heeft dit oordeel kracht van gewijsde.
4.25 Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat bij een wanprestatie ter zake van een inspanningsverbintenis niet behoeft te worden betaald. Uit het vonnis van de rechtbank Assen blijkt immers dat terugbetaling van reeds betaalde facturen aan de orde is. De reconventionele vordering is onjuist, althans onvoldoende onderbouwd.
5.De beoordeling
in conventie
Ontvankelijkheid van de tegen [gedaagde] ingestelde vordering
5.1 De stellingname van [gedaagden] dat niet [gedaagde], maar louter Aksos als contractspartij moet worden aangemerkt, passeert de rechtbank, nu de rechtbank te Assen op dit punt ook al een beslissing heeft gegeven, die onherroepelijk is geworden. Uit de omstandigheid dat [eiser] zijn vordering tot vergoeding van schade heeft ingesteld zowel tegen [gedaagde] als tegen Aksos, heeft de rechtbank afgeleid dat [eiser] daarmee (impliciet) een beroep heeft gedaan op het gezag van gewijsde dat dit vonnis heeft tussen partijen op dit onderdeel van hun rechtsbetrekkingen. [eiser] kan derhalve worden ontvangen in zijn vordering die hij tegen [gedaagde] heeft ingesteld.
Tekortkomingen in de nakoming van contractuele verplichtingen?
5.2 Ook het oordeel van de rechtbank te Assen dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de op hem krachtens de overeenkomst van opdracht rustende verplichtingen om het financieringsvoorbehoud tijdig in te roepen en dat hij daarom aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade heeft tussen partijen gezag van gewijsde. [gedaagden] heeft thans ook deze aansprakelijkheid erkend.
5.3 [eiser] heeft onweersproken gesteld dat [gedaagden] jegens hem ook is tekortgeschoten in de nakoming van de op [gedaagden] uit de met [eiser] gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, door na te laten om tijdig, d.w.z. op 13 januari 2006, na ontvangst van de conceptbalans 2005 met hem te bespreken of het laten doorgaan van de overname nog wel wenselijk was. Dat deze waarschuwingsverplichting op [gedaagden] rustte, blijkt ook uit het tuchtrechtelijk oordeel van de Raad van Tucht. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] jegens [eiser] ook aansprakelijk is voor de schade die voor [eiser] is ontstaan als gevolg van deze tekortkoming.
Samenloop wanprestatie en onrechtmatige daad
5.4 Naast de hiervoor genoemde contractuele grondslag, heeft [eiser] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor schade omdat [gedaagden] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Bij materieelrechtelijke samenloop van wanprestatie met onrechtmatige daad bestaat van oudsher, althans in ieder geval sinds het ook door [eiser] ingeroepen arrest HR 26 maart 1920, NJ 1920, 476 (Surinaamse postbode), dit vereiste dat de grondslag onrechtmatige daad slechts dan naast de grondslag wanprestatie in aanmerking komt: ''wanneer het feit, dat de wanpraestatie zou opleveren, op zichzelf, afgezien van de contractueele verplichting, eene onrechtmatige daad in den zin der wet oplevert''. Dit criterium wordt aldus uitgelegd dat de gelaedeerde ook in de onrechtmatige daad een goede grondslag heeft voor zijn vordering tot schadevergoeding, indien de gedraging niet uitsluitend schending oplevert van een verplichting die door de overeenkomst in het leven is geroepen, maar tevens van buitencontractuele verplichtingen om subjectieve rechten te ontzien, de wet na te leven en de jegens de anderen betamende zorgvuldigheid in acht te nemen.
5.5 De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] aldus, dat er sprake is van tekortkomingen door [gedaagden], namelijk het niet tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud en het schenden van de waarschuwingsverplichting, en dat [gedaagden] daarna (en niet zo zeer daarnaast) jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. De onrechtmatigheid is volgens [eiser] erin gelegen dat [gedaagden] hem op voorhand volstrekt kansloze verweren voorhield in de procedure tegen [H] en als verweer gebruikte in de vrijwaringsprocedure. Van samenloop in de hiervoor bedoelde zin is daarom geen sprake. Het daarop gebaseerde verweer van [gedaagden] moet daarom worden gepasseerd.
Misbruik van procesrecht?
5.6 In rechtsoverweging 8.6 van de rechtbank te Assen in de hoofdzaak, dat de "ingebrekestelling van 17 maart 2006 onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze door Aksos ook niet mocht worden opgevat als mede te omvatten een verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud" ligt besloten dat de stellingname van [gedaagden] dat door hem het financieringsvoorbehoud tijdig was ingeroepen, als bij voorbaat kansloos moet worden gezien. De omstandigheid dat door de rechtbank te Assen niet expliciet is verworpen het standpunt van [gedaagden] dat onder een opschortende voorwaarde het financieringsvoorbehoud is ingeroepen maakt dit niet anders. De rechtbank te Assen heeft immers vastgesteld dat de termijn waarbinnen het voorbehoud moest worden ingeroepen al was geëindigd op 21 februari 2006. De brief waarin de opschortende voorwaarde zou zijn opgenomen is van latere datum en daarom niet meer relevant.
5.7 Er kan sprake zijn van misbruik van procesrecht indien een eiser zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent of had behoren te begrijpen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN: BA3516). De rechtbank te Assen heeft geoordeeld dat [gedaagden] behoorde te weten dat de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud was verstreken. De stellingname van [gedaagden] dat het financieringsvoorbehoud tijdig was ingeroepen, levert daarom jegens [eiser] misbruik van procesrecht op. [gedaagden] kan daarvan een verwijt worden gemaakt nu de bewoordingen van de ingebrekestelling van 17 maart 2006, in het bijzonder de passage: "Tot heden heeft de overdracht niet plaatsgevonden en is niet voldaan aan de in artikel 11 genoemde Pro bepaling met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst" vanwege het niet tijdig verkrijgen van financiering, in redelijkheid de lezing uitsluiten dat het financieringsvoorbehoud werd verlengd. Bovendien heeft de adviseur van [H] bij brief van 23 maart 2006 direct aan [gedaagden] kenbaar gemaakt dat de stellingname dat het voorbehoud was verlengd tot 24 maart 2006, onjuist was. [gedaagden] liet zich in de advisering van [eiser] in het overnametraject bijstaan door een (intern) jurist, mevrouw [P]. Iedere jurist behoort te weten wat de functie van de ingebrekestelling is, namelijk een laatste termijn voor nakoming geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748). De kennis die mevrouw [P] behoort te hebben kan aan [gedaagden] worden toegerekend.
5.8 [gedaagden] heeft verder het verweer gevoerd dat [H] zou hebben afgezien van de contractuele boete. [gedaagden] heeft thans gesteld dat aan dit verweer een onjuiste feitelijke voorstelling van zaken heeft ten grondslag gelegen. [gedaagde] was ervan uitgegaan dat zijn kantoorgenoot Huizinga daarover een afspraak met de adviseur van [H] had gemaakt, maar bij het getuigenverhoor kon deze Huizinga zich daar niets van herinneren. De rechtbank is van oordeel dat deze onjuiste stellingname van [gedaagden] jegens [eiser] misbruik van procesrecht oplevert. [gedaagden] had immers zonder enig probleem, voordat hij dit verweer ging voeren bij zijn kantoorgenoot kunnen verifiëren of er daadwerkelijk door Huizinga een afspraak was gemaakt. Door dit onderzoek tevoren na te laten, heeft [gedaagden] jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld. Hem kan daarvan bovendien een verwijt worden gemaakt. Door [gedaagden] is immers niets aangevoerd, waaruit valt te verklaren waarom hij dit eenvoudige onderzoek naar de feitelijke basis van een te voeren verweer heeft nagelaten. [gedaagden] heeft daardoor bovendien zijn op grond van artikel 21 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering rustende verplichting geschonden. Deze bepaling strekt er onder meer toe om ook de belangen van [eiser] in de gevoerde procedures te beschermen. Het door [gedaagden] gevoerde verweer was daardoor juridisch volstrekt ondeugdelijk.
5.9 Door [eiser] te dwingen tot het voeren van een procedure tegen [H] en het voeren van verweer in de vrijwaringsprocedure op basis van kansloze verweren, heeft [gedaagden] mitsdien jegens [eiser] misbruik heeft gemaakt van procesrecht en daarmee onrechtmatig gehandeld. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat door [eiser] onweersproken is gesteld dat [gedaagden] geen enkel financieel nadeel van zijn opstelling heeft ondervonden, terwijl [eiser] werd opgezadeld met aanzienlijke kosten, zowel in financieel als in psychisch opzicht. De rechtbank merkt bovendien op dat de opstelling van [gedaagden] gekenschetst wordt door een grote hardnekkigheid, bij voorbeeld als het gaat om de vraag wie er jegens [eiser] aansprakelijk is te achten, als ook wat betreft de omstandigheid dat door [gedaagden] het financieringsvoorbehoud te laat is ingeroepen. In weerwil van het hiervoor geciteerde oordeel van de rechtbank Assen, houdt [gedaagden] ook in deze procedure vol dat hij niet wist dat het voorbehoud niet tijdig was ingeroepen en voert hij het verweer dat dit tijdig was ingeroepen, zij het onder opschortende voorwaarde welk verweer volgens hem niet expressis verbis is verworpen. Hij negeert het oordeel van de rechtbank te Assen dat hij had behoren te weten dat het financieringsvoorbehoud niet tijdig was ingeroepen.
5.10 Op grond van het hiervoor overwogene, houdt de rechtbank [gedaagden] ook op grond van een verbintenis uit onrechtmatige daad jegens [eiser] aansprakelijk voor diens schade die daardoor is ontstaan.
Schade
Eigen schuld [eiser]
5.11 [gedaagden] heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat [eiser] medeschuld heeft aan het te laat inroepen van het financieringsvoorbehoud, noch waarom [eiser] zou hebben bijgedragen aan de schade die door hem is geleden doordat hij de hoofdzaak moest voeren tegen [H], zonder dat [gedaagden] zich aan zijn zijde heeft gevoegd op basis van artikel 214 Rv Pro. Het verweer van [gedaagden] dat er sprake is van eigen schuld van [eiser], stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen.
Facturen Aksos na 14 januari 2006.
5.12 [gedaagden] heeft aan [eiser] voor werkzaamheden door hem uitgevoerd na 14 januari 2006 facturen gestuurd tot een door [eiser] becijferd bedrag van EUR 9.672,00. Deze facturen zijn door [eiser] betaald. Op grond van artikel 6:74 BW Pro is de schuldenaar verplicht tot schadevergoeding bij iedere tekortkoming in de nakoming. Artikel 6:74 BW Pro maakt geen onderscheid tussen een inspanningsverbintenis en een resultaatsverplichting. Het door [gedaagden] op dit punt gevoerde verweer wordt daarom door de rechtbank gepasseerd.
5.13 [gedaagden] heeft gesteld dat niet duidelijk is hoe deze schadepost wordt becijferd. De rechtbank heeft dit verweer zo verstaan, dat uit de als productie 14 door [eiser] overgelegde facturen na 14 januari een totaal verschuldigd saldo blijkt van EUR 11.923,00, terwijl hij een schadevordering heeft ingesteld van EUR 9.672,00. De rechtbank is er van uitgegaan dat de gevorderde schade daarom op zichzelf niet betwist wordt, nu uit de als productie 14 door [eiser] overgelegde facturen blijkt dat daarmee werkzaamheden in rekening werden gebracht die zijn verricht na 13 januari 2006.
5.14 De rechtbank acht ook voldoende causaal verband tussen de tekortkomingen, te weten het niet tijdig waarschuwen van [eiser] en/of het niet tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud en de schade aanwezig. [eiser] heeft gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als hij zou moeten betalen voor werkzaamheden die tekortkomingen jegens hem opleveren en tuchtrechtelijk verwijtbaar worden geoordeeld. De rechtbank is van oordeel dat het schenden van de waarschuwingsplicht, [eiser] de kans heeft ontnomen om zich (opnieuw) te beraden of hij de overname wilde doorzetten en daarvoor kosten van advisering door [gedaagden] wilde maken. De werkzaamheden van [gedaagden] na 14 januari 2006 zijn voor [eiser], achteraf gezien, zonder enige waarde geweest. [eiser] heeft gesteld dat de werkzaamheden van [gedaagden] na die datum geen ander doel dienden dan het verdoezelen van het eigen falen door [gedaagden] Wat daarvan zij kan in het midden blijven. Nu de overeenkomst van opdracht is stand is gebleven - ten processe is niet gesteld of gebleken dat de overeenkomst is ontbonden of anderszins ten einde is gekomen - moet het ervoor worden gehouden dat de door [eiser] betaalde nota's in ieder geval tot een bedrag van EUR 9.672,00 als schade kunnen worden aangemerkt. Dit onderdeel van de vordering van [eiser] ligt daarom voor toewijzing gereed.
5.15 [eiser] heeft gevorderd de wettelijke rente te berekenen op de voet van artikel 119a BW over de termijn van verzuim van [gedaagden] Hij heeft gesteld dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op 14 januari 2006. [gedaagden] heeft daartegen aangevoerd dat de wettelijke handelsrente niet verschuldigd is in geval van betaling van een geldsom vanwege een verplichting tot vergoeding van schade. Dit verweer is juist. De wettelijke handelsrente is slechts verschuldigd ingeval een handelsovereenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst tot levering van goederen of diensten tussen partijen, die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, niet juist of volledig is nagekomen.
5.16 [gedaagden] heeft voorts aangevoerd dat de wettelijke rente pas verschuldigd kan zijn vanaf het moment dat de schade daadwerkelijk is geleden, zodat het niet zo kan zijn dat de wettelijke rente reeds verschuldigd is over een factuurbedrag dat na 14 januari 2006 in rekening is gebracht. Ook dit betoog van [gedaagden] acht de rechtbank juist. De wettelijke rente is mitsdien verschuldigd vanaf de dag na iedere datum waarop de schade is geleden. Dat wil in dit geval zeggen, de dag nadat [eiser] de desbetreffende factuur heeft betaald.
Facturen IFO
5.17 Het tweede element van de schade betreft de nota die [eiser] heeft betaald aan IFO voor het verzorgen van een second opinion inzake de waardering van de over te nemen vennootschap. Dit onderdeel van de vordering zal door de rechtbank worden afgewezen. In het licht van het door [gedaagden] op dit punt gevoerde verweer is door [eiser] onvoldoende gesteld om tot toewijzing van dit onderdeel van de schade te kunnen komen. De hiervoor in rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 genoemde tekortkomingen van [gedaagden] bestaan immers niet in het onjuist waarderen van de onderneming van [H]. Het valt daarom zonder nadere toelichting die hier ontbreekt niet te begrijpen, waarom de kosten van de beoordeling van de waardering door [gedaagden] als redelijke kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96, lid 2, sub c BW kunnen worden aangemerkt.
Buitengerechtelijke kosten en integrale kosten van rechtsbijstand
5.18 De door [eiser] gevorderde kosten voor rechtsbijstand vallen uiteen in drie onderdelen:
a) preprocessuele kosten van de procedure gevoerd bij de rechtbank te Assen;
b) integrale kosten van het voeren van de procedure bij de rechtbank te Assen;
c) kosten van het voeren van tuchtrechtelijke procedures tegen [gedaagden].
De rechtbank zal de verschillende onderdelen van de vordering van [eiser] afzonderlijk beoordelen.
5.19 De rechtbank is van oordeel dat gelet op de door [gedaagden] gekozen (pre)processuele houding, namelijk het (blijven) voeren van kansloze verweren en het ontkennen van elke aansprakelijkheid, het redelijk was dat [eiser] zich van rechtskundige bijstand heeft voorzien teneinde [gedaagden] aansprakelijk te stellen voor de door hem gemaakte beroepsfout(en) en zich te laten adviseren hoe zich te verweren tegen de vorderingen van [H]. Dat de gekozen (pre)processuele houding is ingegeven door de interpretatie door [gedaagden] van de voor hem uit de gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering voortvloeiende verplichtingen, wat er zij van de juistheid ervan, maakt dit niet anders. Ook zijn aansprakelijkheidsassuradeur, die hem vertegenwoordigt of krachtens subrogatie in zijn rechten treedt, staat in een door redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding tot [eiser]. Ook de assuradeur mocht deze kansloze verweren niet aanvoeren. Enig ander belang van [gedaagden] bij het dwingen van [eiser] tot het procederen tegen [H] en [gedaagden] en het daarbij voeren van kansloze verweren, is gesteld noch gebleken. Ook de buitengerechtelijke kosten komen daarom op de voet van het bepaalde in artikel 6: 96, lid 2 voor vergoeding in aanmerking.
5.20 [eiser] heeft echter geen inzicht aan [gedaagden] of aan de rechtbank verschaft welke kosten moeten worden gezien als de preprocessuele kosten. De preprocessuele kosten moeten immers kunnen worden getoetst aan een dubbele redelijkheidstoets, zoals door [gedaagden] naar voren is gebracht. [eiser] zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen op dit punt aan te vullen.
5.21 Op grond van artikel 6:162 BW Pro is degene die onrechtmatig handelt verplicht om de schade die een ander daardoor lijdt te vergoeden. Artikel 6:74 BW Pro roept een schadevergoedingsplicht voor de wanpresterende schuldenaar in het leven. Artikel 241 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering waakt tegen cumulatie van artikel 6:96, lid 2, sub c BW met de proceskosten als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met andere woorden, artikel 241 Rv Pro staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW Pro of 6:74 BW. Dit is ook met zoveel woorden te lezen in de MvT Inv. op artikel 57 Rv Pro (oud).
5.22 [eiser] heeft gesteld dat hij meer kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken dan hij krachtens de kostenveroordeling in de procedures in Assen vergoed heeft gekregen. Hij heeft ter onderbouwing van zijn schade, volstaan met het overleggen van alle facturen die zijn raadsman hem heeft gezonden. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat [eiser] bij het instellen van zijn vordering al heeft rekening gehouden met de door of namens [gedaagden] betaalde proceskostenveroordelingen, groot EUR 1.423,66 + 576,00. [eiser] zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich op dit punt uit te laten.
5.23 Vervolgens moet beoordeeld worden of het feit dat de rechtbank te Assen al een forfaitair berekende kostenveroordeling heeft gegeven aan de toewijzing van de vordering van [eiser] in de weg staat. De Hoge Raad heeft in het arrest van 17 december 2004, (LJN:AQ3810) geoordeeld dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde kostenveroordeling slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat om de partij die in de procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van de procedure heeft geleden. De Hoge Raad heeft in dat arrest aanvaard dat een dergelijk zeer bijzonder geval erin zou kunnen bestaan dat de in het ongelijkgestelde partij kennelijk misbruik heeft gemaakt van procesrecht. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gewezen op het arrest en heeft gesteld dat [gedaagden] jegens hem misbruik van procesrecht hebben gemaakt. Door [eiser] te dwingen tot het voeren van een procedure tegen [H] waarbij hem ten verweer door [gedaagden] kansloze verweren werden voorgehouden en door hem te noodzaken om in die procedure [gedaagden] in vrijwaring op te roepen, heeft [gedaagden] kennelijk misbruik gemaakt van procesrecht. [gedaagden] had bovendien de mogelijkheid om de kosten voor [eiser] aanzienlijk te beperken, door zich aan zijn zijde te voegen in de hoofdzaak tegen [H] op de voet van het bepaalde in artikel 214 Rv Pro. Dat de aansprakelijkheid van [gedaagden] niet vaststond, vormt onvoldoende reden om deze voeging achterwege te laten. Mede om deze reden komen de kosten van rechtsbijstand van [eiser] voor rekening van [gedaagden] Uit het door [eiser] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003 (LJN: AL8442) blijkt dat van een patiënt kan worden gevergd dat hij na beëindiging van de medische behandelovereenkomst binnen redelijke grenzen het nodige doet om de schade die de arts heeft opgelopen tijdens de behandelovereenkomst te beperken. Niet valt in te zien, waarom van een accountant zoals [gedaagde] na beëindiging van de met hem gesloten overeenkomst, niet in redelijkheid zou mogen worden verlangd dat hij het zijne doet om de (mogelijk) door hem veroorzaakte schade van [eiser] te beperken. Daarvoor is in ieder geval niet nodig dat de schade van [eiser] al vaststaat, noch de aansprakelijkheid van [gedaagden] daarvoor. Om voormelde redenen komen de integrale kosten van rechtsbijstand van die procedure voor volledige vergoeding in aanmerking, nu als feit van algemene bekendheid mag worden aangenomen dat een forfaitaire kostenvergoeding niet toereikend is om de werkelijk gemaakte kosten te vergoeden en de procedure bij de rechtbank te Assen door [eiser] niet in persoon gevoerd kon worden.
5.24 Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde kosten, heeft [eiser] als productie 16 in het geding gebracht alle door zijn raadsman gezonden facturen, die door hem aan zijn raadsman zijn verschuldigd. [gedaagden] heeft geen opmerkingen gemaakt over het aantal in rekening gebrachte uren, noch over het gehanteerde tarief. De rechtbank ziet daarom geen reden om deze kosten als niet redelijk te bestempelen Voor een dubbele redelijkheidstoets is in dezen geen plaats. [gedaagden] heeft ook geen omstandigheden gesteld op grond waarvan de schadevergoedingsverplichting zou moeten worden gematigd, met uitzondering van een beroep op eigen schuld van [eiser], dat hiervoor al is verworpen. Omdat door [eiser] alle facturen door zijn advocaat aan hem zijn gezonden voor de diverse voor hem gevoerde procedures, kan de rechtbank niet vaststellen welke kosten gemoeid waren met het voeren van de procedure bij de rechtbank te Assen. [eiser] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om zijn stellingen op dit punt aan te vullen.
5.25 Tot de door [eiser] gevorderde kosten van rechtsbijstand behoren eveneens de door hem gemaakte kosten voor het voeren van tuchtrechtelijke procedures en wel in twee instanties. Als hoofdregel geldt dat dergelijke kosten niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten van rechtsbijstand. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan dit in bijzondere omstandigheden anders zijn, doch omtrent het bestaan van deze bijzondere omstandigheden heeft [eiser] onvoldoende gesteld. [eiser] heeft niet gesteld waarom hij ervoor heeft gekozen om zich ook in deze procedures te laten vertegenwoordigen door een advocaat, nu in het tuchtrecht ook in persoon kan worden geprocedeerd. Evenmin heeft hij aangegeven waarom hij ervoor heeft gekozen om in twee instanties een tuchtrechtelijke procedure tegen [gedaagden] aan te spannen. De rechtbank zal zijn vordering ook op dit punt daarom afwijzen.
Getuigentaxe
5.26 De post getuigentaxe groot EUR 600,00 zal worden toegewezen. Deze kosten heeft [eiser] immers in de hoofdzaak tegen [H] moeten maken door [gedaagde] in die procedure als getuige te laten horen. Omdat [eiser] in procedure in het ongelijk is gesteld, zijn deze kosten niet begrepen in de kostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure. Deze kosten komen op de voet van artikel 6:162 BW Pro volledig voor rekening van [gedaagden]
Buitengerechtelijke kosten Groningen
5.27 [eiser] heeft voorts een bedrag van EUR 1.788,00 voor buitengerechtelijke kosten gevorderd conform het rapport Voor-werk II. Nu echter door hem niet wordt gesteld dat daarvoor andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
in voorwaardelijke reconventie
5.28 [gedaagden] heeft in de conclusie van eis in reconventie weliswaar over een voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie gesproken, maar heeft nergens kenbaar gemaakt wat deze voorwaarde dan inhoudt. De rechtbank zal daarom de reconventionele vordering behandelen.
5.29 In het vonnis van de rechtbank te Assen is de toentertijd ingestelde vordering tot betaling van de openstaande nota's afgewezen. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan en staat aan toewijzing van de reconventionele vordering in de weg, nu [eiser] een uitdrukkelijk beroep op het gezag van gewijsde heeft gedaan.
5.30 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op:
-salaris advocaat EUR 384,00.
5.31 De rechtbank zal de gevorderde hoofdelijkheid toewijzen, nu [eiser] in zijn vordering tegen beide gedaagden kan worden ontvangen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:407 BW Pro zijn [gedaagde] en Aksos hoofdelijk tegenover [eiser] als opdrachtgever verbonden, zoals door de rechtbank te Assen in de vrijwaringsprocedure is vastgesteld. De rechtbank te Assen heeft geoordeeld dat [eiser] met [gedaagde] in persoon heeft gecontracteerd. Aksos heeft in die procedure erkend dat op haar als mede-opdrachtnemer verplichtingen rusten die voortvloeien uit de met [eiser] gesloten overeenkomst van opdracht, evenals in de onderhavige procedure het geval is. Aksos heeft zich op het standpunt gesteld op de voet van het bepaalde van artikel 6: 170 BW aansprakelijk te zijn voor door [gedaagde] veroorzaakte schade.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
5.32 Om redenen van organisatorische aard heeft de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden dit vonnis niet gewezen en is zijn taak overgenomen door een andere rechter.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1 verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 december 2011 voor het nemen van een akte door [eiser] voor uitlating als bedoeld in rechtsoverwegingen 5.20, 5.22 en 5.24,
6.2 daarna zal [gedaagden] in de gelegenheid worden gesteld op deze akte te reageren bij antwoordakte,
6.3 houdt iedere verdere beslissing aan,
in voorwaardelijke reconventie
6.4 wijst het gevorderde af,
6.5 veroordeelt [gedaagde] en Aksos hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten tot betaling van de proceskosten, tot heden begroot op EUR 384,00,
6.6 verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.