Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummers: AWB 06/9425 en 06/9426
Uitspraakdatum: 28 november 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X BV, gevestigd te Leusden, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 met dagtekening 24 september 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.949.277. Met dagtekening 31 maart 2005 heeft verweerder een voorlopige aanslag vennootschapbelasting 2003 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.446.627.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 25 augustus 2006 respectievelijk 22 augustus 2006 de aanslagen gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brieven van 11 september 2006, ontvangen bij de rechtbank op 12 september 2006, beroep ingesteld. Bij brief van 9 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 10 november 2006, zijn de gronden van het beroep aangevoerd.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, in één geschrift gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken plaatsgevonden op 14 september 2007 te Haarlem. Eiseres is daar vertegenwoordigd door A en B. Namens verweerder zijn verschenen P, C, D, E en F.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Eiseres houdt zich bezig met het geven van bedrijfskundige adviezen, het verzorgen van interim-management en coaching, veelal bij bedrijfsreorganisaties. Zij richt zich daarbij vooral op (semi)overheidsbedrijven.
2.2. De aandelen in eiseres worden per 1 januari 2002 voor 84% gehouden door H B.V. De resterende aandelen zijn goeddeels in handen van Stichting Administratiekantoor.
2.3. Eiseres heeft op 20 februari 2002 aan vier directeuren aandeelhouders schriftelijk medegedeeld opties toe te kennen op 2.500.000 preferente aandelen per persoon, welke zijn aanvaard door de optiegerechtigden. Op 17 mei 2002 worden de statuten van eiseres zodanig veranderd, dat het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd met 10.000.000 preferente aandelen van € 1 nominaal. Eveneens op 17 mei 2002 geeft eiseres 2.000.000 preferente aandelen uit aan haar grootaandeelhouder H B.V. waarop door deze € 500.000 wordt gestort.
2.4. Het optiereglement luidt, voor zover van belang:
(..)
1. Definities
Met betrekking tot de toekenning van de optierechten zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de navolgende betekenis hebben tenzij nadrukkelijk anders is aangegeven:
- Aandeel : een preferent aandeel in het kapitaal van [eiseres].
- Optie : het recht om gedurende de optieperiode tegen de optie-uitoefenprijs
een aandeel te verwerven.
- Optieperiode : de vastgestelde periode gedurende welke de optie uitgeoefend kan
worden.
- Optie-uitoefenprijs: het bedrag dat bij uitoefening van een optie ter verkrijging van een
aandeel betaald moet worden.
- Werknemer : de werknemer van [eiseres] aan wie of meerder opties zijn
toegekend door [eiseres].
(…)
3. De optie-uitoefenprijs
De optie-uitoefenprijs voor een optie is gelijk de nominale waarde van het onderliggende aandeel.
4. De optieperiode
De optieperiode bedraagt 20 jaar en gaat in onmiddellijk bij de toekenning.
(..)
2.5. Blijkens artikel 37 van Pro de statutenwijziging geven de preferente aandelen recht op een jaarlijks dividend van maximaal 5% (niet cumulatief). In artikel 33 van Pro de statutenwijziging van 17 mei 2002 is opgenomen dat een preferent aandeel, evenals een gewoon aandeel, recht geeft op één stem, echter het stemrecht per aandeelhouder wordt voor wat betreft deze aandelen beperkt tot maximaal zes stemmen. In artikel 8 van Pro het optiereglement is bepaald dat de opties strikt persoonlijk en niet overdraagbaar zijn. Onder omstandigheden (bijvoorbeeld overlijden of ontslag) is, aldus artikel 5 van Pro het optiereglement, eiseres gerechtigd de door de werknemers gehouden opties of certificaten te kopen. De werknemers zijn gehouden deze opties of certificaten te verkopen en te leveren.
2.6. Bij het accepteren van de optieregelingen hebben de werknemers gebruik gemaakt van de hen toen in artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 geboden mogelijkheid om niet bij toekenning de verwachtingswaarde in de loonheffing te laten betrekken, maar de heffing van loonbelasting te laten plaatsvinden over hun werkelijke voordeel bij uitoefening van de opties.
2.7. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2002 ter zake van de toegekende opties een last in aanmerking genomen van € 5.000.000.
2.8. In 2007 is 30% van de aandelen van eiseres overgenomen door K. De rest van de aandelen is in handen gekomen van L. In verband met deze overname is het optiereglement ingetrokken. Twee van de directeuren, die na de overname in dienst zijn gebleven, hebben afgezien van de bestaande optieregeling maar zijn hiervoor niet schadeloos gesteld. De overige twee directeuren zijn ten tijde van de overname uit dienst getreden en hebben weliswaar een schadeloosstelling ontvangen, maar deze zag niet specifiek ziet op (het vervallen van) de optieregeling.
2.9. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2002 de buitengewone last van € 5.000.000 niet geaccepteerd en bij uitspraak op bezwaar tegen de voorlopige aanslag vennootschapbelasting 2003 geen rekening gehouden met het verlies van € 2.050.723, geleden in verband met de buitengewone last in 2002.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of bij het bepalen van de winst over 2002 een bedrag van € 5.000.000 in verband met de werknemersoptieregeling in aftrek kan worden gebracht. Voorts is in geschil of verweerder terecht heeft geweigerd om het belastbare bedrag van de voorlopige aanslag 2003 te verminderen met een verlies over 2002 ter grootte van € 2.050.723.
3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de last in verband met de optieregeling in aftrek moet worden toegelaten, omdat deze op zakelijke gronden is aangegaan en voldoet aan de wettelijke eisen. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.3. Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben en dat de last ter zake van de optieregelingen terecht is gecorrigeerd. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de optieovereenkomst geen overeenkomst is als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel h van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, dan wel dat de aftrek in verband met de regeling moet worden bepaald op nihil. Daarnaast hebben de optieregelingen uitsluitend, dan wel volstrekt overwegend, belastingbesparing tot doel en eiseres handelt daarmee in strijd met doel en strekking van de wettelijke regeling.
3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, welke als hierbij ingevoegd dienen te worden aangemerkt.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Artikel 9 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 luidde, in 2002, – voor zover van belang – als volgt:
“1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…)
h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: aandelen in dat kapitaal (…), winstbewijzen in de vennootschap of in een zodanige verbonden vennootschap, alsmede rechten om zodanige aandelen of winstbewijzen te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een zodanig verbonden vennootschap verrichte arbeid;
3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h, komt slechts in aftrek het bedrag dat (…) bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, (…). Deze aftrek wordt niet eerder in aanmerking genomen dan op het tijdstip dat bij de werknemer ter zake van de toekenning loon wordt genoten of zou kunnen worden genoten.”
4.2. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust met betrekking tot haar standpunt, dat de last die wordt opgeroepen door het toekennen van opties aan werknemers aftrekbaar is op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
4.3. Eiseres heeft aangevoerd dat de uitoefening van de opties een reële, voor werknemers qua rendement, interessante optie is. De rechtbank is van oordeel dat aan de opties geen reële betekenis toekomt. Voor dit oordeel acht de rechtbank het navolgende van belang. Uit het hetgeen partijen in hun stukken en ter zitting hebben aangevoerd blijkt dat de non-cumulatief preferente aandelen waarop de optieregeling ziet eerst delen in de winst van eiseres nadat de optie is uitgeoefend én uitgifte van de aandelen heeft plaatsgevonden. Een optiegerechtigde kan derhalve niet in de vennootschappelijke reserves delen die vóór dat tijdstip bij eiseres zijn gevormd. Verder is de optie-uitoefenprijs gelijk aan de nominale waarde van het onderliggende preferente aandeel, en de rechtbank leidt daar uit af dat de optierechten zelf op geen enkel moment een zelfstandige waarde kunnen hebben voor de vier directeuren aan wie de opties zijn verstrekt. Daardoor missen de optierechten het karakter van een beloning, waardoor er bij de werknemers ter zake van de toekenning van de betreffende rechten geen bedrag aan loon in aanmerking kan worden genomen. Dat de optierechten geen reële waarde hadden kan naar het oordeel van de rechtbank tevens worden afgeleid uit het feit dat na de in 2.8 vermelde overname van de aandelen in eiseres de optieregeling is ingetrokken zonder schadeloosstelling. Aan toepassing van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt derhalve niet toegekomen.
4.4. Eiseres stelt dat de optierechten reële waarde hadden omdat deze, naast een beloning voor de vier directeuren, eveneens als doel hadden de verbetering van de solvabiliteit, de verbetering van de financieringscapaciteit en de betrokkenheid van de werknemers. Deze omstandigheden, wat daar overigens van zij, doen niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen.
4.5. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In een zeer vergelijkbare casus eind 2001 ging het volgens eiseres eveneens om preferente aandelen, waarbij de optielast wel werd geaccepteerd door dezelfde inspectie. Eiseres meent dat er sprake is van begunstigend beleid of interpretatief beleid. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 28 maart 1990, nr. 25.668, BNB 1990/194 een beleidsregel omschreven als: “de door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.”
De rechtbank is van oordeel dat, zo er al sprake is van juridisch en feitelijk gelijke
gevallen, een beroep op begunstigend of interpretatief beleid niet kan slagen. Verweerder heeft immers gesteld dat vijf optieregelingen die min of meer vergelijkbaar zijn, inclusief de regeling van eiseres, bekend zijn. Eén van deze optieregelingen, waarbij sprake was van een instapbonus, voor een groter aantal deelnemers en een lager optiebedrag, is goedgekeurd. In een ander geval is, naar achteraf bleek, ten onrechte goedkeuring verleend. Eiseres heeft hetgeen door verweerder is gesteld niet dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken. Van begunstigd beleid met betrekking tot de aftrekbaarheid van een optielast is onder deze omstandigheden geen sprake.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht de optielast in het jaar 2002 niet in aanmerking heeft genomen, zodat het door verweerder vastgestelde belastbare bedrag ter grootte van € 2.949.277 juist is. Voor het beroep tegen de voorlopige aanslag 2003 brengt dit mee dat verweerder terecht de door eiseres voorgestane verliesverrekening heeft geweigerd nu zich in 2002 geen verlies heeft voorgedaan.
4.7. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 28 november 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. L.F. Roseval en mr. A.P.M. van Rijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W. Kuik, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.