Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummers: AWB 08/5180, AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861
Uitspraakdatum: 3 augustus 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X S.A., gevestigd te Z, Frankrijk, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
AWB 08/5180
1.1.1. Eiseres heeft op 6 december 2007 verzocht om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), van in totaal € 79.611.839 aan ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2000-2006. Daarbij heeft eiseres voorts verzocht om teruggaaf van ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2004-2006 op basis van artikel 10 lid 1 van Pro de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Verweerder heeft deze verzoeken bij brief aan eiseres van 10 december 2007 afgewezen.
1.1.2. Aan eiseres is op 31 december 2007 de definitieve aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) over het jaar 2004, aanslagnummer …., voor haar vaste inrichting in Nederland opgelegd naar een belastbare winst van € 258.791.
1.1.3. Aan eiseres is op 26 januari 2008 de definitieve aanslag Vpb over het jaar 2005, aanslagnummer …., voor haar vaste inrichting in Nederland opgelegd. Daarbij is het verlies 2005 voor de Nederlandse vaste inrichting van eiseres vastgesteld op een bedrag van € 571.860.
1.2.1. Tegen voormelde beslissingen heeft eiseres bezwaar gemaakt op 14 januari 2008 en op 12 februari 2008.
1.2.2. Op 10 juni 2008 heeft verweerder in één geschrift uitspraak op bezwaar gedaan op de ingediende bezwaarschriften. Het bezwaar tegen de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en tegen de beschikking vaststelling verlies 2005 is ongegrond verklaard, het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro is niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op basis van artikel 10, lid 1 Wet DB is ongegrond verklaard.
1.3.1. Eiseres heeft hiertegen vervolgens een beroepschrift ingediend, door de rechtbank ontvangen op 21 juli 2008.
1.3.2. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.3.3. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
AWB 09/2310
1.4. Op aan eiseres in de periode 15 april 2008 tot en met 19 mei 2008 uitgekeerde dividenden is dividendbelasting ingehouden ten bedrage van in totaal € 3.028.327.
1.5.1. Eiseres heeft bij brief van 20 mei 2008, ontvangen door verweerder op 21 mei 2008, bezwaar gemaakt tegen de inhouding.
1.5.2. Verweerder heeft dit bezwaar afgewezen bij brief van 27 maart 2009.
1.6.1. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Het beroepschrift is door de rechtbank ontvangen op 7 mei 2009.
1.6.2. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
AWB 09/3860 en AWB 09/3861
1.7.1. Op aan eiseres in 2007 uitgekeerde dividenden is een bedrag van in totaal € 16.986.950 aan dividendbelasting ingehouden. Eiseres heeft verweerder bij brief van 9 juni 2009, ontvangen door verweerder op 10 juni 2009, verzocht de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting te verrekenen (artikel 15 AWR Pro) dan wel terug te geven (artikel 10 lid 1 Wet Pro DB). Verweerder heeft deze verzoeken afgewezen bij brief van 30 juni 2009.
1.7.2. Op aan eiseres in 2008 uitgekeerde dividenden is een bedrag van in totaal € 4.715.171 aan dividendbelasting ingehouden. Eiseres heeft verweerder bij brief van 9 juni 2009, ontvangen door verweerder op 10 juni 2009, verzocht de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting te verrekenen dan wel terug te geven. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen bij brief van 30 juni 2009.
1.8. Eiseres heeft tegen genoemde beslissingen bij brief van 31 juli 2009, binnengekomen bij verweerder op 3 augustus 2009, een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is op de voet van artikel 7:1a Awb aangemerkt als rechtstreeks beroep en op 10 augustus 2009 doorgestuurd naar de rechtbank en op 11 augustus 2009 aldaar ontvangen.
1.9. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Nader stuk en onderzoek ter zitting
1.10. Eiseres heeft in bovengenoemde zaken een nader stuk ingediend. Daarvan is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2009. De zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld. Namens eiseres zijn verschenen A en B, bijgestaan door C, D, en E. Namens verweerder zijn verschenen F, G en H.
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en daarvan aan de rechtbank en aan elkaar een afschrift overgelegd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is een in Frankrijk gevestigde en naar Frans recht opgerichte vennootschap. Haar activiteiten bestaan onder andere uit een bankbedrijf in Nederland en een effectenbedrijf in Frankrijk. Eiseres heeft een vaste inrichting in Nederland met betrekking tot haar bancaire activiteiten.
2.2. Eiseres heeft in de jaren 2000 – 2008 in het kader van het in Frankrijk uitgeoefende effectenbedrijf aandelenpakketten gehouden van minder dan 5% in Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Deze aandelenpakketten in Nederlandse vennootschappen waren niet toerekenbaar aan het vermogen van de vaste inrichting van eiseres in Nederland.
2.3.1. Op deze aandelenpakketten zijn in genoemde jaren dividenden uitgekeerd waarop, conform artikel 5 Wet Pro DB in verbinding met artikel 10 van Pro de Overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk tot het vermijden van dubbele belasting van 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 (hierna: het Verdrag), 15% dividendbelasting is ingehouden.
2.3.2. In totaal is over de jaren 2000-2006 een bedrag van € 530.745.592 aan dividenden uitgekeerd, waarover € 79.611.839 aan Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
2.3.3. In de periode 15 april tot en met 19 mei 2008 zijn dividenden uitgekeerd waarop een bedrag van € 3.028.327 aan dividendbelasting is ingehouden.
2.3.4. In 2007 en 2008 zijn de volgende dividenden uitgekeerd en zijn de volgende bedragen aan dividendbelasting ingehouden:
Procedurenummer jaar uitgekeerd ingehouden
van uitkering dividend dividendbelasting
AWB 09/3860 2007 € 114.313.089 € 16.986.950
AWB 09/3861 2008 € 32.755.778 € 4.715.171
2.4. Eiseres heeft de ingehouden dividendbelasting over de jaren 2000-2007 volledig verrekend gekregen met de Franse vennootschapsbelasting. De dividendbelasting van het jaar 2008 is niet verrekend met Franse vennootschapsbelasting omdat eiseres in dat jaar verliezen heeft geleden. Ook het jaar 2009 zal naar verwachting van eiseres een verliesjaar zijn.
3. Geschil en standpunten van partijen
AWB 08/5180
3.1.1. In geschil zijn de volgende punten:
- is het bezwaar tegen de beschikking vaststelling verlies 2005 terecht ongegrond verklaard?;
- is het bezwaar tegen de beschikking verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro terecht niet-ontvankelijk verklaard?;
- is het feit dat de aanslagen Vpb 2004 en 2005 alsmede de beschikking vaststelling verlies 2005 zijn vastgesteld zonder verrekening van dividendbelasting op grond van artikel 25 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), strijdig met het in artikel 56 EG Pro Verdrag neergelegde beginsel van vrijheid van kapitaalverkeer?;
- is het niet teruggeven van geheven dividendbelasting over de jaren 2000-2006 op grond van artikel 15 AWR Pro in strijd met artikel 56 EG Pro Verdrag?;
- is het niet teruggeven van geheven dividendbelasting over de jaren 2004-2006 op grond van artikel 10, eerste lid, Wet DB in strijd met artikel 56 EG Pro Verdrag?
3.1.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van strijd met artikel 56 EG Pro Verdrag, omdat zij zwaarder wordt belast dan in de volgende situaties:
(1) Indien zij (als SA of BV) feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd en haar effectenbedrijf op gelijke wijze zou uitoefenen als thans, maar dan middels een vaste inrichting in Frankrijk, zou Nederland in het geheel geen belasting heffen over de door haar in dat kader ontvangen dividenden. De BV/SA wordt alsdan in Nederland belast voor het wereldinkomen en krijgt voorkoming van dubbele belasting voor de vaste inrichtingswinst in Frankrijk en volledige verrekening van ingehouden dividendbelasting.
(2) Indien eiseres een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap zou zijn die op dezelfde wijze als eiseres vanuit Parijs het effectenbedrijf uitoefent, zou de gehele te haren laste ingehouden (Nederlandse) dividendbelasting worden gerestitueerd.
(3) Indien eiseres op dezelfde wijze het effectenbedrijf uitoefent, echter niet vanuit Parijs maar in Nederland, zou zij aanspraak hebben op volledige verrekening van de ingehouden dividendbelasting en zou het netto-dividend in de Vpb worden betrokken. In casu zijn de netto-dividenden dermate laag dat de Vpb daarover aanzienlijk minder zou bedragen dan de bronbelasting van 15% over de bruto-dividenden.
Eiseres concludeert in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 primair tot teruggave van het bedrag aan dividendbelasting ten bedrage van € 79.611.839 dat in de periode 2000-2006 is ingehouden, en subsidiair tot (een in goede justitie te bepalen) teruggave van het verschil tussen dat bedrag en het bedrag aan vennootschapsbelasting dat zij bij uitoefening van haar bedrijf in Nederland over de door haar behaalde marges verschuldigd zou zijn geweest.
3.1.3. Verweerder betwist verrekening dan wel teruggaaf van dividendbelasting en stelt zich op het standpunt dat de heffing van, of het niet verlenen van een teruggaaf dividendbelasting niet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging. Verweerder meent dat geen sprake is van strijd met enige verkeersvrijheid omdat geen sprake is van ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat geen sprake kan zijn van discriminatie of een belemmering van de verkeersvrijheden van het EG Verdrag omdat eiseres in Frankrijk volledige verrekening van de dividendbelasting 2000-2006 heeft gekregen en de gevolgen van de beperking ingevolge het Verdrag kunnen worden geneutraliseerd.
Verweerder betoogt met betrekking tot het door eiseres genoemde vergelijkingsgeval (3) dat het tardief is en daarom buiten beschouwing moet blijven, en dat in de vergelijking die eiseres maakt geen rekening mag worden gehouden met de kosten die verband houden met de onderhavige dividenden zodat geen sprake is van een ongunstiger behandeling dan in een interne/binnenlandse situatie. Voorts betoogt verweerder met betrekking tot genoemd geval (3) dat – zo wél rekening dient te worden gehouden met genoemde kosten – eiseres dit onvoldoende heeft gekwantificeerd en dat nader onderzoek vereist is naar de omvang en causaliteit van deze kosten.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat – zo al sprake is van een belemmering of discriminatie – hiervoor rechtvaardigingsgronden zijn, namelijk de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen lidstaten te handhaven, alsmede de noodzaak om het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen. Door, zulks in afwijking van het Verdrag, te eisen dat Nederland als bronland de ingehouden bronbelasting teruggeeft, loopt de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen Nederland en Frankrijk groot gevaar en wordt deze ernstig verstoord. Het staat Nederland vrij gevaar van dubbele verrekening te voorkomen.
Verweerder concludeert in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 dat de aanslagen Vpb 2004 en 2005 dienen te worden gehandhaafd. Met betrekking tot het beroep inzake de beschikking vaststelling verlies 2005 concludeert verweerder, onder verwijzing naar HR 15 februari 2008, nr. 43.631, V-N 2008/11.6 en HR 20 september 2002, nr. 37.200, NTFR 2002/1385, dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat de verrekening van bronbelasting geen enkel effect heeft op de hoogte van het vastgestelde verlies en ook overigens dat het verlies moet worden gehandhaafd. In zoverre concludeert verweerder derhalve tot gegrondverklaring van het ingestelde beroep. Met betrekking tot het beroep inzake de afwijzing van verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro concludeert verweerder primair dat het bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk is verklaard omdat het artikel voor de onderhavige situatie geen zelfstandige rechtsingang biedt, en subsidiair dat het beroep ongegrond is omdat de in casu ingehouden dividendbelasting in artikel 25 Wet Pro Vpb niet is aangewezen als voorheffing en evenmin het karakter heeft van een voorheffing als bedoeld in artikel 15 AWR Pro. Met betrekking tot het beroep inzake de afwijzing van het verzoek om teruggaaf op grond van artikel 10, lid 1, Wet DB concludeert verweerder dat het beroep ongegrond is omdat eiseres niet voldoet aan de in dat artikel genoemde voorwaarden, namelijk dat zij in Nederland moet zijn gevestigd en niet aan de Vpb is onderworpen, en omdat geen sprake is van strijd met de EG-rechtelijke verdragsvrijheden.
AWB 09/2310
3.2.1. In geschil is of de inhouding van dividendbelasting strijdig is met het bepaalde in artikel 56 EG Pro Verdrag.
3.2.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zulks het geval is en concludeert tot teruggave van de te haren laste in de onderhavige periode ingehouden dividendbelasting,
3.2.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
AWB 09/3860 en AWB 09/3861
3.3.2. Eiseres beantwoordt genoemde vragen bevestigend en concludeert tot vernietiging van de afwijzende beschikkingen van het verzoek op de voet van de artikelen 15 AWR en 10 Wet DB en tot teruggave van de in 2007 en 2008 te haren laste ingehouden dividendbelasting ad € 16.986.950 respectievelijk € 4.715.171.
3.3.3. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de beroepen inzake de afwijzing van de verzoeken om verrekening op grond van artikel 15 AWR Pro niet-ontvankelijk zijn en subsidiair dat de beroepen ongegrond zijn. Met betrekking tot de verzoeken om teruggaaf ingevolge artikel 10 Wet Pro DB stelt verweerder zich op het standpunt dat het beroep ongegrond is.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Volgens eiseres heft Nederland in haar geval meer dividendbelasting dan in het geval dat zij in Nederland zou zijn gevestigd of de effectenportefeuille tot een in Nederland gedreven onderneming zou hebben behoord (hierna ook te noemen: binnenlandse situaties). Het betoog van eiseres komt erop neer dat zij in een binnenlandse situatie over de dividenden minder Vpb verschuldigd zou zijn dan de onderhavige dividendbelasting van 15% over de bruto-dividenden. Dit verschil wordt veroorzaakt doordat de dividendbelasting voor eiseres eindheffing is en Nederland geen rekening houdt met aan de dividenden toerekenbare kosten. In de binnenlandse situatie wordt de dividendbelasting verrekend met de verschuldigde Vpb en kunnen kosten die verband houden met de dividenden in het kader van de Vpb in aanmerking worden genomen bij de aandeelhouder. Gelet op de hoogte van de aan de dividenden toerekenbare kosten en het aldus resterende netto-dividend is de effectieve belastingdruk in de binnenlandse situatie lager dan de 15% dividendbelasting die in de (grensoverschrijdende of buitenlandse) situatie van eiseres wordt geheven over het bruto-dividend. Het verschil met de behandeling van de binnenlandse situatie is strijdig met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro Verdrag, aldus eiseres.
4.2. Het door eiseres genoemde verschil in behandeling wordt niet veroorzaakt door de heffing van dividendbelasting als zodanig. Met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting kan niet worden gezegd dat eiseres ongunstiger wordt behandeld dan in een binnenlandse situatie het geval zou zijn, nu het gehanteerde tarief in beide situaties hetzelfde is. De fundamentele EG vrijheden verzetten zich dan ook niet tegen de toepassing van bronbelasting als zodanig. Indien alleen naar de dividendbelasting wordt gekeken kan, zoals verweerder terecht betoogt, geen sprake zijn van met het EG Verdrag strijdige discriminatie. Voor zover eiseres verzoekt om teruggaaf van ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2004-2006, 2007 en 2008 op basis van artikel 10 lid 1 Wet Pro DB, kan het beroep reeds om die reden niet slagen. Hetzelfde geldt voor de beroepen inzake de inhouding van dividendbelasting. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 09/2310 zal reeds om die reden ongegrond worden verklaard.
4.3. Het door eiseres gestelde verschil in behandeling wordt veroorzaakt doordat in de binnenlandse situatie de aandeelhouders de dividendbelasting als voorheffing kunnen verrekenen, terwijl de dividendbelasting in buitenlandse situaties als die van eiseres niet als voorheffing kan worden verrekend. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties niet mag worden beperkt tot de inhouding van dividendbelasting bij de dividenduitkerende vennootschap maar dat ook de heffing van Nederlandse Vpb bij de ontvangende vennootschap in de beschouwing dient te worden betrokken. De rechtbank leidt dit af uit onder andere de zaken Gerritse (HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01, punt 55), Fokus Bank (Hof EVA 23 november 2004, zaak E-1/04), Bouanich (HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04), Scorpio (HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-290/04, punt 41-52), Denkavit (HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05, punten 26-29), Alpha (HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07) en Commissie/Italië (HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07).
4.4. De rechtbank volgt derhalve niet het standpunt van verweerder dat door het verschil in heffingstechniek voor ingezetenen (voorheffing op de verschuldigde Vpb) en niet-ingezetenen (eindheffing) sprake is van situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. De rechtbank ziet in het arrest Truck Center (HvJ EG 22 december 2008, zaak C-282/07) geen reden om de vergelijking te beperken tot de heffing van dividendbelasting en de fiscale behandeling van de dividend ontvangende vennootschap in dit verband buiten beschouwing te laten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het beroep op artikel 56 EG Pro Verdrag is gebaseerd op de stelling dat de effectieve Vpb-druk op de dividenden in de binnenlandse situatie minder zou bedragen dan de 15% bronbelasting op de bruto-dividenden in de buitenlandse situatie (eindheffing). In de prejudiciële vraag die voorlag in de zaak Truck Center stond alleen vast dat het tarief van de bronbelasting duidelijk lager was dan het vennootschapsbelastingtarief, en is omtrent de grondslag en dus de effectieve belastingdruk in de vergeleken situaties niets voorgelegd aan of beslist door het HvJ. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het arrest Truck Center de invloed van kosten niet in aanmerking is genomen omdat de prejudiciële vraagstelling daar niet op was gericht, ook al is dit punt wel opgeworpen in de conclusie bij dat arrest (punten 68-71). Vgl. AG HvJ 25 maart 2010, zaak C-105/08, waarin de Europese Commissie in een infractieprocedure tegen Portugal het verschil in belastinggrondslag bij ingezetenen en niet-ingezetenen wel uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld.
4.5. Het bepaalde in artikel 25 Wet Pro Vpb wijst de onderhavige dividendbelasting niet aan als voorheffing omdat de dividenden geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen. Indien het betoog van eiseres wordt gevolgd en sprake zou zijn van discriminatie, is het aan Nederland om op basis van haar nationale procedureregels effectieve rechtsbescherming te bieden. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat zulks hier kan worden geboden op de voet van artikel 15 AWR Pro, dat wil zeggen verrekening van teveel ingehouden dividendbelasting bij voor bezwaar vatbare beschikking waarbij de ingehouden dividendbelasting wordt beschouwd als een in de belastingwet aangewezen voorheffing. Een beschikking als bedoeld in artikel 15 AWR Pro kan bovendien ook aan een niet-belastingplichtige worden afgegeven (HR 15 januari 2010, nr. 09/00373, NTFR 2010/255). De omstandigheid dat eiseres als buitenlands belastingplichtige in de onderhavige jaren is aangeslagen in de Vpb voor haar vaste inrichting in Nederland staat niet in de weg aan toepassing van artikel 15 AWR Pro, nu de onderhavige dividenden niet tot deze vaste inrichting behoren en niet op de voet van artikel 25 Wet Pro Vpb in de belastbare grondslag kunnen worden betrokken. Aan het bestaan van een vaste inrichting in Nederland en het feit dat eiseres om die reden als buitenlands belastingplichtige is aangemerkt, kan in dit verband derhalve geen betekenis worden toegekend.
4.6. Het betoog van verweerder dat eiseres bezwaar had moeten maken tegen de inhouding van dividendbelasting kan haar niet worden tegengeworpen, nu het door eiseres gestelde verschil in behandeling niet ligt besloten in de inhouding van dividendbelasting, maar in de onmogelijkheid deze in de grensoverschrijdende situatie als voorheffing te verrekenen. Nu de dividenden niet behoren tot de Nederlandse belastbare grondslag en effectieve rechtsbescherming op basis van artikel 15 AWR Pro kan worden geboden, is het beroep inzake de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en het beroep inzake de verliesvaststellingsbeschikking 2005 ongegrond. De aanslagen en de verliesvaststellingsbeschikking zullen worden gehandhaafd.
4.7. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar redelijk voor het indienen van een verzoek om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 AWR Pro, gerekend vanaf het einde van het desbetreffende kalenderjaar. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat dit zonder beperking in de tijd mogelijk zou moeten zijn, volgt de rechtbank haar niet. Weliswaar is in artikel 15 AWR Pro geen termijn gegeven voor de verrekening met aanslagen, maar gelet op de termijn die geldt voor het opleggen van aanslagen ligt zulks daarin wel besloten. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar zowel op zichzelf bezien als gelet op de termijnen voor het opleggen van navorderingsaanslagen (artikel 16 AWR Pro), redelijk. Het verzoek met betrekking tot de kalenderjaren 2000-2006 is ingediend op 6 december 2007 en de verzoeken met betrekking tot de kalenderjaren 2007 en 2008 zijn ingediend op 10 juni 2009. Het verzoek met betrekking tot de jaren 2000-2002 is derhalve te laat ingediend, zodat het beroep in zoverre ongegrond is. Dit geldt niet voor de verzoeken met betrekking tot de jaren 2003-2006. Het bezwaar inzake het verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro van de dividendbelasting van de jaren 2003-2006 is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 slaagt reeds om die reden. Nu de bezwaren van eiseres in de uitspraak op bezwaar inhoudelijk zijn behandeld, namelijk in het kader van de overige in geding zijnde voor bezwaar vatbare beschikkingen, ziet de rechtbank geen reden de zaak terug te wijzen.
4.8. Bij de beoordeling of eiseres op de voet van artikel 15 AWR Pro aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2008, oordeelt de rechtbank als volgt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de aan de dividenden toerekenbare kosten dermate hoog zijn dat in de binnenlandse situatie de effectieve vennootschapsbelastingdruk op de dividenden lager zou zijn dan 15%, zal de rechtbank eerst onderzoeken of in die situatie sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro Verdrag.
4.9. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting te sluiten (Commissie/Italië, punt 36, Bouanich, punt 51, Denkavit, punt 45; zie ook Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04, punt 71 en Amurta, HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05, punten 79 en 80). Het is daarbij aan de bronstaat om erop toe te zien dat de niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 70).
4.10. Het is derhalve mogelijk dat Nederland de gestelde ongelijke behandeling wegneemt middels zogenoemde dubbelbelastingverdragen. Hierbij is noodzakelijk dat door toepassing van het dubbelbelastingverdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, verdwijnt immers pas volledig wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling (Commissie/Italië, punt 37). Zoals volgt uit laatstvermelde overweging van het HvJ dient de beperking van de vrijheid ook in feite te worden geneutraliseerd. Indien de wettelijke regeling in de woonstaat reeds in zijn algemeenheid in de weg staat aan een dergelijke neutralisering, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende inkomsten aldaar zijn vrijgesteld van belastingheffing, is in beginsel sprake van discriminatie (Denkavit, punten 46-49).
4.11. Dat in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, evenals in het onderhavige Verdrag op de voet van artikel 24, letter B, onderdeel b, bronbelasting niet ongeclausuleerd wordt verrekend en woonstaten niet meer bronbelasting plegen te verrekenen dan de eigen nationale heffing over het inkomen (tweede limiet), leidt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van ongelijke behandeling als door eiseres bedoeld. Op zichzelf bezien is verwijzing naar het Verdrag onvoldoende om vast te stellen dat het verschil in behandeling (voldoende) wordt gecompenseerd omdat dan de beantwoording van die vraag afhankelijk wordt gesteld van de belastingheffing in de woonstaat en niet in concreto kan worden beantwoord (Commissie/Italië, punten 38 en 39). Indien echter feitelijk volledige of voldoende verrekening van bronbelasting heeft plaatsgevonden, kan met recht worden gesteld dat ingevolge het Verdrag het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling wordt gecompenseerd, zo concludeert de rechtbank uit genoemde rechtspraak van het HvJ.
4.12. Eiseres betoogt in dit verband dat de Franse vennootschapsbelasting wordt berekend over de netto-dividenden (dus na aftrek van de daarop drukkende kosten) en dat gelet op genoemde tweede limiet in het Verdrag, geen volledige verrekening van dividendbelasting kan plaatsvinden. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat in zijn algemeenheid is uitgesloten dat voldoende verrekening van de ingehouden bronbelasting plaatsvindt uit hoofde van het Verdrag. Voorts heeft blijkens de vaststaande feiten in de jaren 2000-2007 volledige verrekening van de onderhavige dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting plaatsgevonden. Nu het Verdrag voorziet in verrekening die onder omstandigheden het gemaakte onderscheid volledig kan wegnemen en zulks in het onderhavige geval voor de jaren 2000-2007 ook is gebeurd, is naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen sprake van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer. Eiseres heeft, hoewel daarom is gevraagd, niet kunnen aangeven om welke reden Frankrijk volledige verrekening van de ingehouden dividendbelasting heeft verleend. Kennelijk heeft de tweede limiet in het voorliggende geval niet in de weg gestaan aan volledige verrekening en is voor toepassing van de tweede limiet in Frankrijk het bruto-dividend in aanmerking genomen. De vraag naar de juistheid van de hiermee gemoeide kostentoerekening is een Franse aangelegenheid die niet ter beoordeling van de rechtbank staat. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de verrekening van de dividendbelasting in de jaren 2000-2007 berust op het Verdrag en Nederland aldus erop heeft toegezien dat het verschil in effectieve belastingdruk is weggenomen. De blote stelling van eiseres dat de door de Franse fiscus gegeven verrekening niet is terug te voeren op het Verdrag, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
4.13. Voor zover eiseres betoogt dat sprake is van een timingverschil en dus een rentenadeel doordat in binnenlandse situaties dividendbelasting direct wordt verrekend, dat dit in de grensoverschrijdende situaties langer duurt en dat dit reeds op zichzelf bezien leidt tot een ongeoorloofde discriminatie, faalt het betoog van eiseres eveneens. De rechtbank acht de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie op dit punt niet vergelijkbaar en acht het verschil in heffingssystematiek hierbij wel relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen. Immers, in grensoverschrijdende gevallen is heffing en teruggaaf van dividendbelasting afhankelijk van belastingheffende autoriteiten in twee verschillende landen, terwijl in een binnenlandse situatie heffing en verrekening plaatsvinden door één instantie. In dat opzicht levert het verschil in heffingstechniek in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties geen discriminatie op.
4.14. Het verzoek van eiseres om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro over de jaren tot en met 2007 dient, gelet op het voorgaande, te worden afgewezen. Met betrekking tot 2008 kan echter niet worden gezegd dat een eventueel gemaakt onderscheid wordt gecompenseerd door verrekening in Frankrijk op basis van het Verdrag. In dat jaar is niets verrekend vanwege het verlies dat eiseres in dat jaar heeft geleden. Zoals uit het Verdrag voortvloeit, wordt niet meer teruggegeven dan wordt geheven in Frankrijk. Het Verdrag voorziet in een dergelijke situatie niet in verrekening, ook niet door bijvoorbeeld het voortwentelen van buitenlandse bronheffing naar jaren waarin wel Franse vennootschapsbelasting verschuldigd is over dividenden. De vraag of de Franse belastingwetgeving hierin voorziet, is in dit verband niet van belang. Het gaat erom of het Verdrag daarin voorziet. Nu dat niet het geval is, kan niet worden gezegd dat Nederland (middels het Verdrag) erop toeziet dat het veronderstelde verschil in behandeling wordt geneutraliseerd.
4.15. Gelet op het een en ander kan met betrekking tot het verzoek om verrekening van dividendbelasting 2008 de situatie waarvan hierboven in onderdeel 4.8 veronderstellenderwijs is uitgegaan niet in het midden blijven. De bewijslast dat en in hoeverre de effectieve vennootschapsbelastingdruk op de onderhavige dividenden in 2008 in een binnenlandse situatie minder dan 15% zou bedragen, rust op eiseres. De rechtbank stelt voorop dat het tarief van de dividendbelasting beduidend lager is dan het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting, zijnde in het onderhavige jaar 20-25,5%. Eiseres zou, gelet op de omvang van de dividenden, grotendeels in de hoogste tariefschijf van 25,5% vallen, waardoor in beginsel ervan uit mag worden gegaan dat de effectieve belastingdruk in de binnenlandse situatie hoger is dan in het geval van eiseres. Uitgaande van een gewogen gemiddeld Vpb-tarief in 2008 van stel 25% en een dividendbelastingtarief van 15%, dienen de aan de bruto-dividenden toerekenbare kosten bij benadering meer dan 40% (= (25-15)/25 * 100%) van de bruto-dividenden te bedragen. De in 2008 uitgekeerde dividenden bedragen in totaal € 32.755.778 en de in dat jaar ingehouden dividendbelasting bedraagt € 4.715.171, zodat de vraag is of genoemde kosten in dat jaar meer dan € 13.102.311 hebben bedragen.
4.16. Bij beoordeling van de vraag of en in hoeverre in het kader van de te maken vergelijking met een binnenlandse situatie kosten kunnen worden toegerekend aan de bruto-dividenden, moet worden uitgegaan van het bepaalde in artikel 24B, onderdeel b, van het Verdrag. De aldaar vermelde tweede limiet luidt aldus dat de verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan. De strekking van de tweede limiet, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest nr. 29.252, BNB 1994/126, is te voorkomen dat een grotere vermindering wordt verleend dan het bedrag dat feitelijk over de buitenlandse inkomsten wordt geheven. De rechtbank leidt hieruit af dat hierbij uitsluitend de rechtstreeks aan de dividenden toe te rekenen kosten en lasten op de dividenden in mindering kunnen worden gebracht. Vgl. HvJ Scorpio (punten 41-52), waarbij in het kader van de te maken vergelijking rekening is gehouden met kosten die rechtstreeks verband hielden met de inkomsten, alsmede HvJ Centro Equestre (HvJ 15-02-2007, zaak C-345/04).
4.17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als kosten in aanmerking moeten worden genomen koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en andere posities dan die waaruit de dividenden voortkomen. Daartoe betoogt zij dat de dividenden niet los kunnen worden gezien van haar bedrijfsvoering die bestaat uit indexarbitrage, volatility trading, statistical arbitrage en exotic trading, en dat als al deze ondernemingsactiviteiten in ogenschouw worden genomen de dividenden niet dan wel zeer beperkt bijdragen aan haar winstgevendheid. De winst die eiseres realiseert is gelegen in haar vermogen anomalieën in de marktprijsvorming op te sporen en voldoende snel te handelen om deze te kunnen benutten. Het houden van de aandelenbelangen dient in dit verband te worden gezien als hedge-instrument en dient ter ondersteuning van genoemde vormen van arbitrage.
4.18. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog, nu dit erop neerkomt dat ook de overige activiteiten van eiseres in Frankrijk in ogenschouw zouden moeten worden genomen bij het bepalen van de aan de dividenden toerekenbare kosten. Voor een dergelijke ruime benadering van kostentoerekening kan geen steun worden gevonden in het hierboven vermelde voorkomingsartikel van het Verdrag, en deze benadering past evenmin in het kader van de hier te maken vergelijking met een binnenlandse situatie op de voet van artikel 56 EG Pro Verdrag. De door eiseres genoemde kosten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet rechtstreeks aan de dividenden worden toegerekend. De verwijzing naar het zogenoemde cacaobonenarrest (HR 10 april 2009, nr. 42.916, BNB 2009/271) brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu dat ziet op samenhangende waardering van activa en passiva in het kader van goedkoopmansgebruik, terwijl het in het onderhavige geval gaat om toerekening van uitgaven aan een bepaalde bron van inkomen (dividenden).
4.19. Ervan uitgaande dat de hierboven genoemde kosten buiten beschouwing worden gelaten, is niet aannemelijk geworden dat de aan de dividenden toerekenbare kosten in een binnenlandse situatie meer dan 40% zouden bedragen van de bruto-dividenden en evenmin dat de vennootschapsbelasting over de netto-dividenden minder zou bedragen dan 15% van de bruto-dividenden. Met betrekking tot 2008 is derhalve evenmin sprake van met artikel 56 EG Pro Verdrag strijdige discriminatie, zodat het beroep ook in zoverre faalt.
4.20. De gevallen 1 en 2, genoemd in onderdeel 3.1.2, waarmee eiseres zich vergeleken wil zien, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als met het geval van eiseres vergelijkbare gevallen, zodat het beroep op 56 EG Verdrag ook voor het overige faalt.
Indien eiseres in Nederland zou zijn gevestigd en de aandelenbelangen in de Nederlandse beursvennootschappen zouden behoren tot een vaste inrichting in Frankrijk, is in het licht van de toepasselijke bepalingen uit het Verdrag en de wijze van voorkoming van dubbele belasting sprake van een wezenlijk andere situatie dan het geval van eiseres. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat indien eiseres een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap zou zijn en voor het overige wordt uitgegaan van dezelfde omstandigheden, haar een gunstiger behandeling ten deel zou vallen dan thans het geval is.
4.21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 gegrond te worden verklaard en zijn de overige beroepen ongegrond.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.690,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen ongegrond in de zaken met de procedurenummers AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861;
- verklaart het beroep gegrond in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar in laatstgenoemde zaak;
- handhaaft de afwijzing d.d. 10 december 2007 van de verzoeken om verrekening van dividendbelasting op de voet van artikel 15 AWR Pro en om teruggaaf op basis van artikel 10 lid 1 DB Pro;
- handhaaft de aanslagen Vpb 2004 en 2005;
- handhaaft de verliesvaststellingsbeschikking 2005;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.690,50, en
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 3 augustus 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.