Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nrs.: 05/1820 & 05/1862
Inzake de gedingen tussen
[A], wonende te [K],
[B], wonende te [L],
[C], wonende te [M],
[D], wonende te [K],
[E], wonende te [N],
[F], wonende te [L],
de Hervormde gemeente, gevestigd te Sexbierum,
de maatschap [G], gevestigd te [O],
de erven [H], wonende/gevestigd te [O],
[I], wonende te [L],
[J], wonende te [P],
hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,
gemachtigde: mr. K. Jurriëns, advocaat te Noordwijk,
en
Hare Majesteit de Koningin, verweerster,
namens deze: de minister van Economische Zaken (EZ) en de minister van Verkeer en Waterstaat (V&W),
gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam in dienst van het ministerie van EZ,
en
de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde: H. Raap, werkzaam in dienst van Rijkswaterstaat Noord-Nederland.
Procesverloop
Op 29 oktober 2004 heeft verweerster een besluit genomen, houdende erkenning van het openbaar belang van de werken welke door Frisia Zout B.V. te Harlingen (hierna: Frisia) zijn of zullen worden ondernomen in het kader van de ontginning van steenzout binnen het concessiegebied Barradeel II.
Op 2 september 2005 heeft verweerster aan Frisia een buisleidingconcessie verleend voor twee transportleidingen voor het transport van water respectievelijk pekel en bijbehorende werken tussen de zoutwinningslocaties Barradeel en Bethanië.
Bij besluit van 20 oktober 2005 heeft de minister van V&W aan verzoekers de plicht opgelegd te gedogen dat Frisia twee transportleidingen, een signaalkabel en drie electriciteitskabels ten behoeve van de winning van steenzout aanlegt en instandhoudt. Bij dit besluit is bepaald dat met de uitvoering van de werken niet kan worden gewacht.
Namens verzoekers is tegen voormelde besluiten bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 lid 1 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) de besluiten bij wege van voorlopige voorziening te schorsen.
Onder registratienummer 05/1820 zijn in behandeling genomen de verzoeken die zijn gericht tegen het besluit van verweerster van 29 oktober 2004 en het besluit van verweerder van 20 oktober 2005. Het tegen het besluit van verweerster van 2 september 2005 gerichte verzoek is geregistreerd onder nummer 05/1862.
De verzoeken zijn ter zitting behandeld op 3 november 2005. [B], [D] en [G] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jurriëns voornoemd alsmede door de mrs. J.A.I. Wendt en G. van der Spek. Namens de minister van V&W is verschenen de gemachtigde Raap voornoemd. Namens de minister van EZ zijn verschenen mr. Bresjer voornoemd, alsmede mr.dr. C.P. Verwer, werkzaam in dienst van het ministerie van EZ. Namens Frisia, die op de voet van art. 8:26 van Pro de Awb deelneemt aan dit geding, is verschenen D. van Tuinen, financieel directeur, bijgestaan door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden.
Motivering
Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb Pro kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de verzoeken overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekers te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorlopige voorzieningen.
Voor zover de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een dergelijk verzoek kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.
Frisia wint in het noordwesten van Friesland zout uit de diepe ondergrond. Vanwege de uitbreiding van de winningsactiviteiten wil Frisia twee nieuwe winningslocaties aanleggen, genaamd Bethanië en De Mieden. In verband met de zoutwinning op de nieuwe locaties wenst Frisia op een diepte van 1 tot 1,5 meter onder het maaiveld twee transportleidingen aan te leggen, alsmede een signaalkabel en een drietal elektriciteitskabels. De leidingen dienen voor de aanvoer van water naar de winningslocatie en voor de afvoer van de zoutoplossing. De lengte van het leidingentracé, dat loopt van de locatie Bethanië, via de locatie De Mieden, naar de thans in gebruik zijnde winningslocatie Barradeel, bedraagt circa 7,4 km. De transportleidingen zullen worden aangesloten op de bestaande transportleidingen die van de locatie Barradeel naar de fabriek van Frisia in Harlingen lopen.
De minister van V&W heeft op 11 december 2003 met toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna ook: BP) besloten dat een aantal in dat besluit nader genoemde grondeigenaren de aanleg van het leidingentracé dient te gedogen. De voorzieningenrechter heeft het besluit van 11 december 2003 hangende bezwaar geschorst bij uitspraak van 19 maart 2004 (LJN: AO5913).
Bij besluit van 19 april 2004 heeft de minister van V&W de bezwaren tegen de opgelegde gedoogplicht ongegrond verklaard en het besluit van 11 december 2003 gehandhaafd. Tegen deze beslissing is beroep aangetekend, welke procedure bekend is onder registratienummer 04/509. Hangende dit beroep is de gedoogverplichting door de voorzieningenrechter eveneens geschorst, en wel bij uitspraak van 8 juli 2004 (LJN: AP8645).
Bij besluit van 29 oktober 2004 heeft verweerster het openbaar belang erkend van de werken welke door Frisia zijn of zullen worden ondernomen in het kader van de ontginning van steenzout binnen het concessiegebied Barradeel II.
Verweerster heeft op 2 september 2005 een concessie verleend aan Frisia voor twee transportleidingen voor het transport van water respectievelijk pekel en bijbehorende werken tussen de winlocaties Barradeel en Bethanië.
Onder intrekking van de besluiten van 11 december 2003 en 19 april 2004 heeft de minister van V&W bij besluit van 20 oktober 2005 met toepassing van art. 2 lid 5 BP Pro aan verzoekers de plicht opgelegd te gedogen dat Frisia twee transportleidingen, een signaalkabel en drie electriciteitskabels ten behoeve van de winning van steenzout aanlegt en instandhoudt. Het besluit is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ten aanzien van de buisleidingconcessie
Namens verweerster is aangevoerd dat zij op grond van haar algemene bestuursbevoegdheid bevoegd is tot het verlenen van de onderhavige concessie. Namens verzoekers is deze bevoegdheid gemotiveerd betwist, onder meer met het argument dat deze bevoegdheid niet berust op een wettelijke grondslag.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of verweerster bevoegd is, in een voorlopige voorzieningenprocedure -die er naar zijn aard op gericht is een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te verkrijgen dat niet bindend is in de bodemprocedure- niet goed kan worden beantwoord. In het kader van deze procedure gaat de voorzieningenrechter dan ook voorbij aan dit aspect en neemt voorshands aan dat verweerster de concessie bevoegdelijk heeft verleend.
Wanneer het, zoals in dit geval kan worden aangenomen, gaat om een discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan, dient de bestuursrechter zich te beperken tot de vraag of kan worden gezegd dat het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, dan wel anderszins heeft gehandeld in strijd met enige regel van geschreven recht -daaronder begrepen hetgeen in de Awb is bepaald over onder meer zorgvuldigheid en motivering- dan wel met enige regel van ongeschreven recht of enig algemeen rechtsbeginsel.
Namens verzoekers is aangevoerd dat de concessie geen betrekking heeft op de signaalkabel en drie electriciteitskabels, aangezien deze niet worden genoemd in het dictum van het besluit tot concessieverlening, terwijl deze kabels door Frisia wel uitdrukkelijk in de aanvraag zijn opgenomen. Volgens verzoekers betekent dit dat de kabels niet onder de concessie vallen en dus ook niet mogen worden aangelegd.
Dit argument slaagt niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten bedoelde kabels, gelijk ook namens verweerster op dit punt ter zitting is betoogd, worden gerekend tot de "bijbehorende werken" als bedoeld in art. 1 van Pro de concessie.
Volgens verzoekers is verweerster bij haar besluitvorming ten onrechte voorbij gegaan aan de vraag of er voor het transporteren van het zout alternatieven zijn, dan wel of verplaatsing van de zoutfabriek van Frisia niet zou kunnen worden overwogen. Verder stellen verzoekers zich op het standpunt dat er ten onrechte geen planologische afweging heeft plaatsgevonden, dat er geen overleg is geweest met de Planologische Werkcommissie (hierna: PWC) en dat de transportleidingen geen openbaar karakter hebben.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient verweerster te beslissen op de aanvraag zoals die door Frisia is ingediend. Daarmee verhoudt zich niet dat verweerster treedt in de vraag of er in brede zin alternatieven zijn voor het aanleggen van transportleidingen, zoals bijvoorbeeld transport over de weg. Wél kan deze vraag een rol spelen bij de besluitvorming inzake de erkenning van het openbaar belang van de werken, zoals hierna nog te bespreken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor het verlenen van een buisleidingconcessie voorts niet vereist dat het openbaar karakter van die leidingen op voorhand vaststaat. Voor zover verzoekers met hun argument het oog hebben gehad op de woorden "openbare werken" van art. 1 BP Pro zal het argument hierna worden besproken bij de beoordeling van het besluit tot het opleggen van een gedoogplicht. De voorzieningenrechter wijst er verder op dat de verlening van een buisleidingconcessie geen planologische afweging vergt. Die afweging hoort immers thuis in andere procedures, zoals in het kader van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Raadpleging van de PWC is voorts geen vereiste voor het nemen van het besluit waar het hier om gaat.
Verzoekers hebben voorts aangevoerd dat de direct betrokken grondeigenaren ten onrechte niet zijn betrokken bij de vaststelling van het leidingentracé, dat hun belangen niet kenbaar bij de besluitvorming zijn betrokken en dat bij de vaststelling van dit tracé niet "de weg van de minste pijn" is gevolgd, bijvoorbeeld door de transportleidingen zoveel mogelijk langs de openbare weg of in of langs openbaar water te projecteren. Volgens verzoekers komt het er in feite op neer dat Frisia bepaalt waar de gewenste leidingen komen te liggen en aldus beslist op wiens eigendom en in welke mate een inbreuk zal worden gemaakt.
Namens verweerster is ter zitting verklaard dat naar de belangen van verzoekers wel is gekeken, dat dit inderdaad niet in het besluit is verwoord maar dat dit bij de beslissing op bezwaar zal worden hersteld. Tevens is namens verweerster verklaard dat bij de toepassing van het aan de concessie verbonden voorschrift art. 3 de Pro belangen van derden wel een rol spelen. In dit verband is tevens opgemerkt dat er nog slechts informeel contact is geweest met de PWC en dat het initiatief hiertoe van de provincie moet uitgaan.
Wat het leidingentracé en de daarop betrekking hebbende argumenten betreft, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het besluit tot verlening van de concessie, noch uit de onderliggende stukken blijkt dat, en zo ja op welke wijze, de belangen van de direct betrokken grondeigenaren (lees: verzoekers) bij de besluitvorming zijn betrokken.
Ten aanzien van het argument van verweerster dat uit het verbinden van voorschrift art. 3 aan Pro de concessie in voldoende mate mate blijkt dat met de belangen van derden rekening is gehouden, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
In art. 3 van Pro de concessie is bepaald dat voor zover de leidingen buiten aangewezen leidingstroken worden aangelegd of gewijzigd, Frisia gehouden is over het traject, de diepteligging, de gronddekking, de aanpassing in het landschap en de te volgen werkwijze overleg te plegen met de PWC. Indien dit overleg tot overeenstemming leidt, voert Frisia de aanleg of wijziging uit overeenkomstig het advies van de PWC. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt, dient Frisia de minister van EZ te vragen met betrekking tot het geschilpunt een aanwijzing te geven. De tekst van de concessievoorschriften biedt verder geen aanknopingspunten voor het aannemen van een provinciale rol, zoals namens verweerster is verklaard.
Uit dit systeem vloeit voort dat voor zover het leidingentracé binnen aangewezen leidingstroken is geprojecteerd, dan wel voor zover Frisia en de PWC overeenstemming bereiken over de modaliteiten van de aanleg van het tracé voor zover zich dat buiten aangewezen leidingstroken bevindt, geen nadere besluitvorming nodig is.
Dit betekent dat de belangen van derden alleen een rol spelen voor zover het tracé wordt aangelegd buiten aangewezen leidingstroken én door Frisia met de PWC hierover geen overeenstemming wordt bereikt. Thans kan niet worden vastgesteld of een dergelijke situatie aan de orde zal zijn. De voorzieningenrechter kan verweerster dan ook niet volgen in haar standpunt dat met de belangen van derden in voldoende mate rekening is gehouden door het bewuste voorschrift (art. 3) aan de concessie te verbinden.
In navolging van verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanleg van de leidingen een aanmerkelijke inbreuk op hun eigendomsrechten betekent, zodat van het bevoegde bestuursorgaan een zorgvuldige en kenbare belangenafweging mag worden gevergd, welke thans geheel ontbreekt. De namens verweerster ter zitting afgelegde verklaring dat hiertoe bij de beslissing op bezwaar alsnog zal worden overgegaan, beoordeelt de voorzieningenrechter als onvoldoende voor het vooralsnog aannemen van de rechtmatigheid van de onderhavige concessie. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat de bezwaren tegen het besluit van 29 oktober 2004 gegrond verklaard zullen moeten worden.
Ten aanzien van de erkenning van het openbaar belang van werken
Ter zake van dit besluit hebben verzoekers eveneens betwist dat verweerster bevoegd is tot het nemen ervan. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat deze bevoegdheid haar grondslag vindt in het bepaalde in art. 1 BP Pro. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter berust dit standpunt van verweerster echter op een onjuiste lezing van die bepaling. Mogelijk is verweerster bevoegd op grond van haar algemene bestuursbevoegdheid. Op grond van dezelfde overwegingen als hierboven weergegeven, gaat de voorzieningenrechter echter voorbij aan de inhoudelijke beoordeling van dit aspect en neemt voorshands aan dat verweerster het onderwerpelijke besluit bevoegd heeft genomen.
Aangezien het ook in dit geval gaat om een discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan, dient de bestuursrechter bij zijn toetsing de nodige terughoudendheid in acht te nemen, zoals hierboven reeds is weergegeven.
In het besluit heeft verweerster kort samengevat het volgende overwogen. Het openbaar belang wordt onder meer hierin gelegen geacht, dat delfstoffen sedert de totstandkoming van de Mijnwet 1810 worden beschouwd als gemeenschappelijk bezit. Een dergelijk bezit heeft alleen waarde wanneer die delfstof ook daadwerkelijk wordt gewonnen. Transport over de weg is niet praktisch en geeft teveel drukte op het lokale wegennet. Transport via buisleidingen is daarom de meest aangewezen weg. Gelet hierop dient het ondergrondse transport van het gewonnen zout een publiek belang. Ook het in voldoende mate beschikbaar zijn van zout als grondstof voor de chemische industrie tegen een concurrerende prijs dient het openbaar belang. De activiteiten van Frisia zijn van belang voor de regionale economie en zorgen voor een indirecte werkgelegenheid van ongeveer 200 personen. Ook de werkgelegenheid in de zoutfabriek te Harlingen is afhankelijk van de aanvoer van pekel. Tevens steunt de haveninfrastructuur in belangrijke mate op het zouttransport via schepen, aldus verweerster.
Verzoekers hebben aangevoerd dat in het besluit ten onrechte het openbaar belang van de transportleidingen wordt vereenzelvigd met het openbaar belang dat gemoeid is met de zoutwinning. Of de transportleidingen het openbaar belang dienen, moet volgens verzoekers echter zelfstandig worden beoordeeld, dat wil zeggen: zonder het belang van de leidingen te relateren aan dat van de zoutwinning. Verzoekers zijn voorts van mening dat een dergelijk openbaar belang er niet is, met name niet omdat de transportleidingen slechts bijdragen aan de bevordering van het private belang van Frisia.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het onjuist noch onredelijk te achten dat verweerster bij haar afweging of het openbaar belang van de transportleidingen moet worden erkend, mede betrekt de vraag of de zoutwinning in het concessiegebied Barradeel II het openbaar belang dient. Zelfs indien zou worden aangenomen, zoals namens verzoekers is betoogd, dat de transportleidingen alleen nodig zijn voor een goede bevoorrading van de zoutfabriek van Frisia en daarmee bijdragen aan het private, commerciële belang van Frisia, terwijl de fabricage en distributie van zout niet een algemeen belang is waarvan de overheid zich de behartiging heeft aangetrokken op grond van een wettelijke regeling, dan is daarmee nog niet gezegd dat de transportleidingen niet mede het openbaar belang kunnen dienen. Deze leidingen leveren immers een aanmerkelijke bijdrage aan de rendabele exploitatie van het concessiegebied Barradeel II, met alle neveneffecten van dien voor de lokale en regionale economie.
Het beschouwen van het openbaar belang van de transportleidingen in relatie tot de zoutwinning staat voorts niet, anders dan namens verzoekers is betoogd, op gespannen voet met de uitspraken van de voorzieningenrechter van 19 maart 2004 en 8 juli 2004. Namens verzoekers is er op gewezen dat in die uitspraken is overwogen dat de transportleidingen in een te ver verwijderd verband staan van de zoutwinning om ze te kunnen beschouwen als werken ten behoeve van de zoutwinning. Verzoekers miskennen met dit argument echter dat het in die uitspraken ging om de interpretatie van art. 5 van Pro de Mijnbouwwet, op grond waarvan werken die worden of zijn uitgevoerd ten behoeve van het opsporen of winnen van delfstoffen voor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht worden aangemerkt als openbare werken van algemeen nut. In de onderhavige zaak gaat het om de toepassing van de discretionaire bevoegdheid om het openbaar belang van werken al dan niet te erkennen.
Ten aanzien van deze erkenning overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het argument dat delfstoffen sedert de totstandkoming van de Mijnwet 1810 als gemeenschappelijk bezit worden beschouwd, is minder onomstreden dan verweerster lijkt te doen willen voorkomen. Dit laat echter onverlet dat de overige argumenten in samenhang beschouwd in beginsel voldoende grond kunnen geven voor het oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerster zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de aanleg en instandhouding van twee transportleidingen, een signaalkabel en drie electriciteitskabels ten behoeve van de zoutwinning in het concessiegebied Barradeel II het openbaar belang is gediend.
Namens verzoekers is aangevoerd dat van een belangenafweging, dan wel van een draagkrachtige motivering van de beslissing tot erkenning van het openbaar belang van werken, geen sprake is, aangezien de belangen van verzoekers niet eens worden genoemd.
Ter zitting is namens verweerster aangegeven dat bij het besluit tot erkenning van het openbaar belang alleen gekeken wordt naar de belangen die door deze werken worden gediend. De belangen van derden spelen eerst een rol bij de beslissing omtrent het opleggen van een gedoogplicht.
Het betoog van verzoekers slaagt. De bevoegdheid om het openbaar belang van werken te erkennnen houdt mede in de bevoegdheid om zodanige erkenning te weigeren. De beslissing om al dan niet tot erkenning over te gaan, dient de draagkrachtig gemotiveerde uitkomst van een afweging van belangen te zijn, waarbij ook alternatieven een rol kunnen spelen. Verweerster heeft dit miskend. In het besluit zijn enkel belangen vermeld die strekken tot onderbouwing van het openbaar belang van de transportleidingen. Tegengestelde belangen zijn in het geheel niet genoemd, zodat van een afweging van belangen evenmin kan worden gesproken. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat het bezwaar tegen het besluit tot erkenning van het openbaar belang naar verwachting gegrond zal moeten worden verklaard.
Ten aanzien van de gedoogplicht
Nu in het voorgaande reeds is geoordeeld dat zowel de buisleidingconcessie als het besluit houdende erkenning van het openbaar belang de in het kader van deze procedure uit te voeren rechtmatigheidstoetsing niet kunnen doorstaan, zou reeds tot schorsing van de opgelegde gedoogplicht kunnen worden besloten. Mede om proceseconomische redenen zal de voorzieningenrechter niettemin inhoudelijk ingaan op het besluit waarbij aan verzoekers de plicht is opgelegd de aanleg en instandhouding van de transportleidingen c.a. te gedogen.
Art. 1 BP Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Wanneer ten behoeve van openbare werken (…) die ingevolge eene door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk nodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van het werk noodig is".
Ingevolge art. 2 lid 5 BP Pro kan de minister van Verkeer en Waterstaat, wanneer geen overeenstemming met de eigenaren is verkregen, hen bij een met redenen omklede beslissing, al of niet onder het opleggen van voorwaarden aan de aanvrager, een verplichting opleggen als bedoeld in art. 1 BP Pro, gehoord gedeputeerde staten van de betrokken provincie.
In art. 4 lid 1 BP Pro bepaalt, zakelijk samengevat, dat bij verzoekschrift aan het gerechtshof binnen het gebied waarvan de desbetreffende zaak is gelegen, om vernietiging kan worden verzocht van een op grond van art. 2 lid 5 BP Pro genomen besluit. De gronden voor een dergelijk verzoek kunnen slechts zijn dat ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is.
Art. 4 lid 6 BP Pro luidt:
"Zoolang de in het eerste lid van dit artikel bedoelde termijn niet is verstreken of op het verzoekschrift nog niet is beslist, mag, behalve in de gevallen, dat naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat met de uitvoering niet kan worden gewacht, aan de beslissing van dien Minister geenerlei gevolg worden gegeven".
Namens verzoekers is aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is tot het opleggen van de gedoogplicht omdat niet aan de formele voorwaarden is voldaan.
Dit argument wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Dat gedeputeerde staten van Fyslân (GS) zich bij brief van 22 april 2005 hebben onthouden van het geven van een inhoudelijk advies ter zake van de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht in verband met de aanleg van de zouttransportleidingen c.a. om reden dat provinciale staten zich zorgen maken over de verdere zoutwinning, doet er niet aan af dat voldaan is aan het vereiste van art. 2 lid 5 BP Pro dat GS moeten zijn gehoord. Ook de circulaire van de minister van V&W over de te volgen procedure bij toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht (St.crt. 1995, 200) stelt geen inhoudelijke eisen aan de inbreng van GS. Voor het overige is evenzeer voldaan aan de wettelijke vereisten: voor de transportleidingen is een concessie verleend en het openbaar belang is erkend.
Verzoekers hebben betwist dat Frisia een zodanig spoedeisend belang heeft bij de aanleg van de transportleidingen dat dit de uitvoerbaar bij voorraadverklaring kan rechtvaardigen. Door verzoekers is in dit verband gesteld dat het uitgangspunt van de wet is, dat moet worden gewacht met de uitvoering totdat de wettelijke procedures zijn doorlopen, zodat voor een afwijking van dit systeem een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Ook gelet op het feit dat het met Frisia financieel-economisch nog steeds goed gaat, ondanks dat de aanleg van de transportleidingen sedert de uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 maart 2004 gedeeltelijk stil ligt, kan volgens verzoekers niet worden gezegd dat vanwege dringende bedrijfseconomische belangen van Frisia niet gewacht kan worden met de aanleg.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de winning van zout in het concessiegebied Barradeel II op dit moment wordt belemmerd door het ontbreken van (delen van) de transportleidingen c.a. Door Frisia is in dit verband onweersproken gesteld dat de beoogde nieuwe winningslocaties Bethanië en De Mieden hierdoor niet in bedrijf kunnen worden genomen en dat de winning door middel van een gedevieerde boring vanaf de locatie Barradeel onvoldoende is om de zoutfabriek in Harlingen op volle capaciteit te kunnen laten draaien. Gelet hierop is het voldoende aannemelijk te achten dat met de aanleg van de transportleidingen c.a. niet kan worden gewacht. Daaraan doet niet af dat sinds de eerste procedures rond de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht al weer geruime tijd is verstreken, integendeel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit geval dan ook niet met vrucht worden betoogd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de toepassing van art. 4 lid 6 BP Pro. In zoverre is het bestreden besluit derhalve niet onrechtmatig te achten.
Volgens verzoekers zijn de transportleidingen niet aan te merken als een "openbaar werk" in de zin van art. 1 BP Pro. Door verzoekers is er in dit verband op gewezen dat de transportleidingen niet openbaar toegankelijk zijn. Volgens verzoekers gaat het hier om private buisleidingen van Frisia die het voor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht vereiste openbare, infrastructurele karakter missen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan het begrip "openbaar werk" geen zelfstandige betekenis toe bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de opgelegde gedoogplicht. Uit het systeem van de Belemmeringenwet Privaatrecht vloeit in het onderhavige geval immers voort dat de bevoegdheid tot het opleggen van een gedoogplicht eerst ontstaat wanneer voor een "werk" een concessie is verleend en tevens het openbaar belang van dat werk uitdrukkelijk is erkend. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter gegeven dat het gaat om een "openbaar werk" als bedoeld in art. 1 BP Pro. Het argument van verzoekers faalt derhalve.
Een andere benadering leidt op dit punt overigens niet tot een andere uitkomst. Het begrip "openbaar werk" is niet gedefinieerd in de Belemmeringenwet Privaatrecht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient hieronder te worden verstaan: een werk dat bijdraagt aan de bevordering van het openbaar belang. Aan de openbare toegankelijkheid komt daarbij geen doorslaggevende betekenis toe. Niet valt in te zien dat de bijdrage die de transportleidingen, hetzij direct, hetzij indirect, leveren aan de lokale en regionale economie, niet kan worden aangemerkt als een bijdrage aan de bevordering van het openbaar belang.
Ten aanzien van de door verweerder te plegen belangenafweging alvorens te besluiten tot het opleggen van de gedoogplicht aan verzoekers, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de belangen van verzoekers onteigening niet vorderen en dat in het gebruik van de onroerende zaken niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van de transportleidingen c.a. noodzakelijk is. Frisia en verweerder hebben er op gewezen dat deze overwegingen zijn bevestigd door het gerechtshof te Leeuwarden in de beschikking van 21 juli 2004 (rekestnr. 0400051), waarbij is beslist op het verzoek tot vernietiging van de bij besluit van 11 december 2003 opgelegde gedoogplicht.
Gelet op het bepaalde in art. 4 lid 1 BP Pro is de bestuursrechter niet bevoegd te treden in de beoordeling van voormelde aspecten van de belangenafweging. De voorzieningenrechter is, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 januari 2000 (AB 2000, 81), wel bevoegd in te gaan op argumenten die buiten het bereik van deze bepaling vallen.
In dit verband komt in het bijzonder belang toe aan het door verzoekers naar voren gebrachte argument dat door Frisia niet voldoende met hen is onderhandeld, hetgeen volgens verzoekers voor verweerder reden had moeten zijn om niet te besluiten tot het opleggen van een gedoogplicht. Hierbij hebben verzoekers er met name op gewezen dat met Frisia niet te praten valt over vergoeding van de schade die ontstaat door de waardevermindering van hun gronden. Ter zitting is namens verzoekers aangeboden de stelling dat er waardevermindering optreedt, nader te onderbouwen met een door AVM Accountants & adviseurs uit te voeren taxatie.
Verweerder heeft in het bestreden besluit verwoord dat hem niet is gebleken dat Frisia in onvoldoende mate heeft getracht met de diverse rechthebbenden tot overeenstemming te komen. Daarbij is er op gewezen dat voorafgaand aan de onderhavige procedure nogmaals een schriftelijk voorstel aan alle belanghebbenden is gedaan waarbij een vergoeding op basis van de LTO-Gasunieregeling (tarief 2004) is aangeboden. De wens om tijdens de onderhandelingen ook te spreken over andere schades, zoals waardevermindering, is begrijpelijk, aldus verweerder, maar kan niet leiden tot afwijzing van het verzoek van Frisia tot het opleggen van een gedoogplicht aan verzoekers. Ter zitting is namens verweerder verklaard dat de schadevergoeding in deze procedure niet wordt beoordeeld. Door verweerder wordt bekeken of er onderhandelingen zijn gevoerd. Wanneer dit het geval is en de onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid, dan houdt het een keer op.
Door Frisia is betoogd dat de LTO-Gasunieregeling in gevallen als de onderhavige algemeen geaccepteerd wordt als een regeling die voorziet in een billijke schadevergoeding. Het door Frisia gedane aanbod houdt onder meer in dat het tracé in de drie jaren na de aanleg gedurende de oogsttijd wordt geïnspecteerd. De eventuele schade die daarbij wordt vastgesteld, wordt vergoed. Na het verstrijken van deze drie jaren doet zich dergelijke structuurschade niet of nauwelijks meer voor. Bovendien ontvangen de grondeigenaren een tekenvergoeding en een jaarlijkse royalty. Over vergoeding van de waardevermindering van gronden, die door verzoekers steeds in verband is gebracht met de door de zoutwinning veroorzaakte bodemdaling, valt met Frisia inderdaad niet te praten. De LTO-Gasunieregeling voorziet hier ook niet in.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het systeem van de Belemmeringenwet Privaatrecht meebrengt dat het opleggen van een gedoogplicht, hetgeen een tamelijk ingrijpende inbreuk op de eigendomsrechten van de grondeigenaar betekent, als een ultimum remedium moet worden beschouwd. De (rechts)persoon die voornemens is door toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht het eigendomsrecht te beperken, in dit geval Frisia, dient binnen redelijke grenzen alles in het werk te stellen om overeenstemming te bereiken met de rechthebbenden. Hierbij dient sprake te zijn van serieuze onderhandelingen en een redelijke overlegsituatie tussen partijen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder miskend dat op hem de taak rust om, alvorens te besluiten dat aan verzoekers een gedoogplicht wordt opgelegd, te onderzoeken of aan voormelde eisen is voldaan. Dat de hoogte van de schadevergoeding, zoals door verweerder terecht is opgemerkt, in deze procedure niet ter beoordeling voorligt, doet hieraan niet af.
Van dergelijke serieuze onderhandelingen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet worden gesproken. Weliswaar heeft Frisia verzoekers tot twee maal toe een aanbod gedaan om akkoord te gaan met een regeling zoals hierboven is beschreven, maar op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen vast te staan dat Frisia de waardevermindering van de gronden van verzoekers niet in de onderhandelingen wenst te betrekken. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad komt deze schadepost echter wel in aanmerking voor het op grond van art. 1 juncto Pro art. 14 BP Pro vast te stellen recht op volledige schadevergoeding, zodat niet valt in te zien dat de waardevermindering van de gronden redelijkerwijs buiten de onderhandelingen kan worden gehouden (o.a. HR 2 februari 1979, NJ 1979, 384).
Uiteraard gaat het hierbij slechts om de waardevermindering van de gronden die het rechtstreeks gevolg is van het aanleggen en instandhouden van de transportleidingen c.a. Aan Frisia kan in dit verband wel worden toegegeven dat verzoekers in de contacten in de onderhandelingsfase ten onrechte (mede) hebben gerefereerd aan de waardevermindering die mogelijk het gevolg is van de bodemdaling. Dit neemt echter niet weg dat Frisia er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat van haar zijde geen belemmeringen zijn opgeworpen om de waardevermindering als gevolg van de aanleg en instandhouding van de transportleidingen c.a. in de onderhandelingen te betrekken. Ook ter zitting is hieromtrent geen bevredigende verklaring afgelegd, maar is volstaan met de opmerking dat er volgens Frisia geen sprake is van langdurige schade.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter dan ook tot de conclusie dat de bezwaren van verzoekers tegen verweerders besluit van 20 oktober 2005 gegrond verklaard zullen moeten worden.
Conclusie
Aan de hiervoor weergegeven overwegingen verbindt de voorzieningenrechter de slotsom dat er voldoende termen zijn om de drie bestreden besluiten bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Dit betekent mogelijk dat feitelijke werkzaamheden, die thans in opdracht van Frisia worden uitgevoerd op de bij verzoekers in eigendom berustende gronden, moeten worden gestaakt. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het aangewezen om Frisia enige tijd te gunnen zich hierop in te stellen, zodat in het dictum zal worden bepaald dat de schorsing zal ingaan op maandag 28 november 2005 om 0:01 uur.
Griffierecht en proceskosten
Gelet op art. 8:82 lid 1 Awb Pro dient de Staat der Nederlanden het door verzoekers betaalde griffierecht van totaal € 552,00 te vergoeden. De voorzieningenrechter verstaat dat de ministeries van V&W en EZ deze kosten ieder voor de helft moeten dragen.
Op grond van art. 8:75 lid 1 juncto Pro art. 8:84 lid 4 Awb Pro veroordeelt de voorzieningenrechter verweerster respectievelijk verweerder in de proceskosten van verzoekers in de onderhavige procedures. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten van verzoekers vastgesteld op € 966,00 (verzoekschrift twee maal 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,00), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De voorzieningenrechter wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en verstaat dat de ministeries van V&W en EZ deze kosten ieder voor de helft moeten dragen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken (05/1820 en 05/1862) toe;
- schorst de besluiten van Hare Majesteit de Koningin van 29 oktober 2004 (erkenning van het openbaar belang) en 2 september 2005 (buisleidingconcessie) en van de minister van Verkeer en Waterstaat van 20 oktober 2005 (opleggen gedoogplicht);
- bepaalt dat deze voorlopige voorzieningen van kracht worden op maandag 28 november 2005 om 0:01 uur;
- bepaalt dat de schorsing van elk afzonderlijk besluit van kracht blijft tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar ten aanzien van dat besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn van twee weken opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot dat nieuwe besluit is ingediend, de schorsing van kracht blijft totdat de voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het griffierecht van € 552,00 aan verzoekers vergoedt en verstaat dat de ministeries van V&W en EZ deze kosten ieder voor de helft moeten dragen;
- veroordeelt verweerster en verweerder in de proceskosten van verzoekers ten bedrage van € 966,00, aan verzoekers te vergoeden door de Staat der Nederlanden en verstaat dat de ministeries van V&W en EZ deze kosten ieder voor de helft moeten dragen;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gegeven door mr. C.M. Telman, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2005, in tegenwoordigheid van mr. F.P. Dillingh als griffier.
w.g. F.P. Dillingh
w.g. C.M. Telman
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Afschrift verzonden op: 23 november 2005