Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 16/760
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 februari 2018 in de zaak tussen
[transportbedrijf NL], te [vestigingsplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. K. Vierhout),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. J.S.P. Smelik).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 240.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 4 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en aan eiseres een boete opgelegd van € 160.000,00.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft deze zaak en de zaak, geregistreerd onder nummer AWB/ROE 16/758, gevoegd behandeld op de zitting van 26 september 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 1] (de huidige directeur van eiseres). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en M.J.M. Eggen, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken weer gesplitst, zodat in iedere zaak afzonderlijk uitspraak wordt gedaan.
Overwegingen
1.De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
2. Eiseres exploiteert een transportbedrijf in [vestigingsplaats] en houdt zich onder meer bezig met nationaal en internationaal goederenvervoer over de weg. Op 2 februari 2013 op de parkeerplaats de Knuvelkes langs de A2 bij Eijsden heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) samen met een college van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) een vrachtwagen van eiseres met kenteken [nummerplaat] staande gehouden. Tijdens de controle in het kader van de Wav werd een persoon aangetroffen die werkzaamheden verrichtte als vrachtwagenchauffeur. Het betrof de heer [S.], met de Roemeense nationaliteit. Daarna volgde op 29 november 2013 een administratief onderzoek op het bedrijf van eiseres. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW al dan niet in gezelschap van een inspecteur van de ILT zijn vervolgens nog een aantal keren naar eiseres gegaan om administratieve stukken op te halen/ te bekijken. Ook is er diverse keren contact geweest via e-mail. Tijdens de bezoeken is er gesproken met de voormalige directeur van eiseres, [naam 2], en de administrateur van eiseres, de heer [naam 3] ([naam 3]). Zo heeft [naam 2] aan de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW medegedeeld dat er een zustertransportonderneming in Roemenië is ([transportbedrijf RO]), die veel van de door eiseres aangenomen vrachten daadwerkelijk heeft vervoerd voor eiseres. Ook heeft Maas aangegeven dat er vrachtwagens, die op naam van eiseres staan, verhuurd waren aan [transportbedrijf RO]. Uit administratieve stukken van eiseres is de arbeidsinspecteur gebleken dat in het eerste halfjaar van 2013 een 20 tal personen met de Roemeense nationaliteit via de onderneming WHR (een Roemeens uitzendbureau, zijnde de uitlener) en/of [transportbedrijf RO] (zijnde de inlener, doorlener en uitlener) voor eiseres (zijnde de inlener) werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur hebben verricht. Deze personen zijn vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000. Eiseres noch één van de ketenpartners beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen. Terzake hebben de arbeidsinspecteurs op 16 december 2014 een boeterapport opgemaakt, gevolgd door een aanvullend boeterapport van 31 maart 2015.
3. Vervolgens heeft verweerder op 20 april 2015 het voornemen bekend gemaakt om eiseres een boete van € 240.000,00 op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Op 18 mei 2015 heeft eiseres haar zienswijze kenbaar gemaakt. Bij het primaire besluit heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze van eiseres, voornoemde boete opgelegd.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gematigd tot € 160.000,00 in verband met de per 7 oktober 2015 in werking getreden gewijzigde Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169), waarbij het normbedrag is verlaagd van € 12.000,00 naar € 8.000,00 per overtreding.
5. Eiseres heeft zich ook met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld bij deze rechtbank. De gronden die eiseres tegen het besluit heeft aangevoerd worden hierna besproken.
6.Het wettelijk kader luidt als volgt.
7. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op grond van artikel 1, aanhef en sub b onder 1˚, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Op grond van artikel 1, aanhef en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000. In artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals die luidde ten tijde van belang, is het een werkgever verboden in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellings-vergunning.
Op grond van artikel 3, eerste lid, sub c, van de Wav is het verbod uit artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Op grond van artikel 1, eerste lid en onder b, van het Besluit uitvoering Wav (het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikelen 2, eerste lid, van die wet.
Op grond van artikel 19d, zesde lid, eerste volzin, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) is met ingang van 21 oktober 2015 het Besluit tot wijziging van de beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 in werking getreden met terugwerkende kracht tot 7 oktober 2015. Dit betekent dat het boetenormbedrag van
€ 8.000,00, zoals neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, blijft gelden. Voor het overige blijft de Beleidsregel boeteoplegging 2015 (de beleidsregel), in werking getreden per 1 juli 2015, gelden.
Op grond van artikel 1 van de beleidsregel en de daarbij behorende tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav.
8.De rechtbank overweegt als volgt.
9. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat de termijn van vier weken voor de indiening van haar zienswijze onredelijk kort was en in strijd met artikel 6, derde lid, sub b, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens eiseres is zij in haar verdediging geschaad, nu zij – gelet op het omvangrijke boeterapport met bijlagen – onvoldoende tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op haar verdediging.
10. De rechtbank stelt vast dat eiseres in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen binnen twee weken na dagtekening van het besluit tot het voornemen om een boete op te leggen aan eiseres, dat wil zeggen tot uiterlijk 4 mei 2015. Deze termijn is op verzoek van eiseres door verweerder met twee weken verlengd. Op 18 mei 2015 heeft de gemachtigde van eiseres per e-mail een zienswijze ingediend.
11. Eiseres is een termijn van vier weken gegeven om een zienswijze in te dienen. De rechtbank acht – gelijk verweerder – deze termijn in dit geval niet onredelijk kort. De rechtbank merkt in dit verband op dat het horen in de voorfase op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet primair op rechtsbescherming van de belanghebbende ziet, maar op een juiste vaststelling van de feiten. De feiten, die voor verweerder aanleiding zijn geweest voor het opleggen van een bestuurlijke boete, staan uitvoerig in het primaire besluit beschreven, zodat eiseres in bezwaar ook voldoende in de gelegenheid is geweest om daarop in te gaan. Eiseres heeft niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door een zienswijzetermijn van vier weken in haar belangen is geschaad. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat al het bewijsmateriaal, zoals opgenomen in het boeterapport, op een onrechtmatige wijze is verkregen, te weten door ten onrechte te wijzen op de medewerkingsverplichting van artikel 5:20 van de Awb, en daardoor niet mag worden gebruikt. Er is volgens eiseres sprake van strijd met het nemo tenetur beginsel, zoals vervat in artikel 6 van het EVRM. Eiseres heeft voorts aangegeven dat 4 juni 2014 heeft te gelden als startpunt van de criminal charge. Vanaf deze datum is namelijk een medewerker van eiseres, [naam 3], diverse malen om informatie gevraagd, aldus eiseres.
13. De rechtbank stelt voorop dat eiseres verplicht is ingevolge artikel 5:16 van de Awb, in samenhang met artikel 5:20 van de Awb, op verzoek van een toezichthouder alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wav gestelde regels.
14. Op 2 februari 2013, 29 november 2013 en tijdens diverse contacten daarna heeft de Inspectie SZW een toezichtscontrole verricht, die heeft geleid tot het boeterapport van 16 december 2014. De controles hadden ten doel vast te stellen of eiseres aan de bij of krachtens de Wav gestelde regels voldeed, teneinde verweerder vervolgens in staat te stellen te beoordelen of hij op een of andere manier diende op te treden. De rechtbank is gebleken dat de arbeidsinspecteurs van Inspectie SZW tijdens de controles eiseres in de gelegenheid hebben gesteld tegenbewijs aan te bieden ten aanzien van de geconstateerde overtredingen van de Wav. De constatering van een beboetbaar feit heeft dan ook niet automatisch te betekenen dat een boete wordt opgelegd. Het onderzoek verkeerde op het moment van de controles in de toezichtfase en van een (concreet) voornemen om een bestraffende sanctie (een “criminal charge”) op te leggen, was geen sprake. Nu vast staat dat van een “criminal charge” geen sprake was, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen succesvol beroep doen op het in artikel 6 van het EVRM besloten liggende beginsel van nemo tenetur.
Voor zover eiseres onder verwijzing naar een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 april 2012 (ECLI:CE:ECHR:2012: 0405JUD001166304), het zogenaamde Chambaz-arrest, zich op het standpunt heeft gesteld dat het moeten verstrekken van gevraagde inlichtingen strijd oplevert met artikel 6 van het EVRM (het beginsel van nemo tenetur), omdat niet wordt uitgesloten dat de gevraagde informatie voor het opleggen van een boete wordt gebruikt, overweegt de rechtbank als volgt. Tijdens het uitlezen van het zogenaamde Track en Trace systeem (TT-systeem) op 4 juni 2014 en tijdens de momenten dat medewerker [naam 3] om informatie is gevraagd waren de arbeidsinspecteurs nog bezig met het verzamelen van gegevens. Op dat moment was er ten aanzien van [naam 3] nog geen sprake van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie en derhalve geen sprake van een ‘criminal charge’. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:108). Het zwijgrecht en de cautieplicht gelden niet voor vragen die in het kader van toezicht aan betrokkene worden gesteld. Bovendien is het zo dat het zwijgrecht slechts toekomt aan de bestuurder van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan en niet aan de medewerker, in casu [naam 3], aan wie de arbeidsinspecteurs vragen hebben gesteld. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 1 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2500). De verzoeken om gegevens te verstrekken kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als handelingen waaraan in redelijkheid de gevolgtrekking kon worden verbonden dat een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is van onrechtmatig verkregen bewijs dan ook geen sprake.
15. Eiseres heeft betoogd dat de vermeende overtredingen onvoldoende zijn gemotiveerd en dat het boeterapport niet voldoet aan de eisen die de wet stelt. Het boeterapport is volgens eiseres niet meer dan een opsomming van een aantal vreemdelingen, waarvan alleen wordt opgemerkt dat ten aanzien van deze vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden en ter onderbouwing daarvan wordt verwezen naar een niet nader toegelichte bijlage. Naar de mening van eiseres ontbreken in het boeterapport de data waarop, de tijdstippen wanneer en de plaatsen waar 19 van de 20 overtredingen zouden zijn begaan. Daarmee is het boeterapport in strijd met het bepaalde in artikel 5:48 van de Awb en met het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, van de Wav. Er dient sprake te zijn van de feitelijke omschrijving van de gewraakte gedraging, waarbij tevens van eminent belang is het kenteken te noemen, om vervolgens te kunnen stellen dat het betreffende voorschrift is overtreden. Het boeterapport voldoet hier simpelweg niet aan, aldus eiseres.
16. Op grond van artikel 5:48, eerste lid, van de Awb kunnen het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder van de overtreding een rapport opmaken.
Ingevolge het tweede lid is het rapport gedagtekend en vermeldt het de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
17. De rechtbank stelt vast dat het inspectierapport is opgemaakt door een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb. Het doel van een boeterapport is dat het de overtreder in staat moet stellen om zijn verdediging voor te bereiden. De rechtbank stelt vast dat het boeterapport de in artikel 5:48 van de Awb opgesomde gegevens bevat en uit deze gegevens volgt wat eiseres wordt verweten, namelijk een 20 tal overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor eiseres was voldoende duidelijk tegen welke beschuldigingen zij zich moest weren. Het per vreemdeling nader uitwerken van de overtreding, zoals verweerder in het verweerschrift heeft gedaan, had niet misstaan in het bestreden besluit ter verduidelijking naar eiseres toe, maar nu aan de wettelijke vereisten is voldaan, ziet de rechtbank dit niet als een gebrek in de motivering van het bestreden besluit.
18. De rechtbank overweegt voorts dat uit de administratie van eiseres blijkt dat alle vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht voor eiseres op aan haar eigendom toebehorende vrachtwagens met Nederlandse kentekens (waarover hierna in rechtsoverweging 20 tot en met 22 meer). Met name uit de uitdraaien van het TT-systeem, welke uitdraaien als bijlagen aan het boeterapport zijn toegevoegd, kan duidelijk worden opgemaakt op welke datum, tijdstip en plaats de 20 vreemdelingen op welke vrachtwagen (kenteken is weergegeven) in Nederland hebben gereden. Daarnaast zijn nog CMR vrachtbrieven voorhanden met het vergunningnummer van eiseres (2715) erop vermeld, waaruit ook kan worden afgeleid dat de vreemdelingen hebben gereden ten behoeve van eiseres. Zowel de uitdraaien van het TT-systeem als de CMR’s zijn per individuele vreemdeling uitgesplitst en als bijlagen bij het boeterapport van 16 december 2014 gevoegd. De 20 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn hiermee voldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt verder dat aan het feit dat de arbeidsinspecteurs niet zelf hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, geen doorslaggevende betekenis toekomt.
De beroepsgrond van eiseres treft geen doel.
19. Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt (op grond van het boeterapport en bijlagen) dat de 20 vreemdelingen ten behoeve van haar arbeid in Nederland hebben verricht. Eiseres betwist dat zij de werkgever is van de vreemdelingen. Eiseres bestrijdt dat de 20 vreemdelingen op de bij haar in eigendom zijnde vrachtwagens hebben gereden, gedurende de in het TT-systeem vermelde perioden en op de in dit systeem vermelde kentekens. Eiseres voert aan dat op de aangetroffen CMR’s zij weliswaar stond aangegeven als vervoerder, maar dat de betreffende ritten uitbesteed en feitelijk zijn uitgevoerd door [transportbedrijf RO]. Dat eiseres op de CMR’s als vervoerder stond aangegeven, is volgens eiseres logisch, nu zij de vervoersovereenkomst heeft gesloten met de opdrachtgever. Eiseres stelt vast dat verweerder met behulp van het TT-systeem heeft getracht de betreffende kentekens en ritten aan haar te koppelen. Volgens eiseres heeft verweerder daarbij over het hoofd gezien dat de betreffende vrachtwagens verhuurd waren aan [transportbedrijf RO] en haar niet ter beschikking stonden. Naar de mening van eiseres kan dus niet worden vastgesteld dat zij degene is geweest die het feitelijk vervoer heeft verricht en dat zij de chauffeurs instrueerde en aanstuurde. Ook kan volgens eiseres niet worden vastgesteld dat de arbeid werd verricht onder gezag van eiseres, eiseres deze arbeid mogelijk heeft gemaakt dan wel niet zou hebben verhinderd. Eiseres verwijst voorts naar hetgeen zij reeds in het bezwaarschrift per individuele vreemdeling heeft aangegeven waarom geen sprake is van een overtreding van de Wav. Verweerder heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de vreemdelingen als chauffeur in het TT-systeem waren vermeld met daarbij het kenteken van de vrachtwagen, waarmee zij goederen hebben vervoerd in Nederland ten behoeve van eiseres. Ook uit de overige stukken, zoals de CMR’s, valt geen verband te leggen tussen voornoemde ritten (datum en kenteken) met de desbetreffende vreemdelingen en eiseres als vermeend werkgever. Eiseres is van mening dat allerminst uit de CMR’s blijkt dat zij als vervoerder is opgetreden. Tevens maakt volgens eiseres het feit dat bij haar op het terrein wordt geladen, getankt, gestart, gerust, het een eindpunt van een rit is en dat de vreemdelingen op haar terrein van vrachtwagens wisselen en onderhoud aan de vrachtwagens laten uitvoeren, nog niet dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Ook de enkele omstandigheid dat eiseres tijdens het onderzoek niet heeft aangegeven dat er nog ritten waren die niet voor of ten behoeve van haar werden verricht, rechtvaardigt volgens eiseres niet de conclusie dat zij het eens was met de lijst met namen door een inspecteur opgesteld en dat deze 20 vreemdelingen voor of ten behoeve van eiseres arbeid zouden hebben verricht. Dat sprake zou zijn van een grote verwevenheid van eiseres met [transportbedrijf RO] wordt door eiseres betwist.
20. Zoals hiervoor reeds is vermeld, blijkt uit het boeterapport met bijlagen dat werknemers (vrachtwagenchauffeurs) van [transportbedrijf RO] en WHR in opdracht van eiseres, volledig of gedeeltelijk in Nederland hebben gereden op Nederlands gekentekende vrachtwagens, die in eigendom waren van eiseres en verhuurd waren aan [transportbedrijf RO] uit Roemenië. Het betreft de volgende vreemdelingen:
[namen 20 Roemeense chauffeurs]
De hiervoor genoemde vreemdelingen bezitten allen de Roemeense nationaliteit.
21. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder eiseres terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1º van de Wav. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is degene, die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap al voldoende. Deze jurisprudentie sluit aan bij de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit de memorie van antwoord bij de Wav (Tweede Kamer 1993-1994, 23 574, nr. 5, p.2).
22. Gelet op de in de bijlagen bij het boeterapport gevoegde uitdraaien van het TT-systeem en de CRM’s, acht de rechtbank voldoende komen vast te staan dat de hiervoor vermelde 20 vreemdelingen in de eerste helft van het jaar 2013 als chauffeur werkzaam zijn geweest via [transportbedrijf RO] ten behoeve van eiseres. Verweerder heeft nog eens in het verweerschrift concreet per individuele vreemdeling aan de hand van voorbeelden onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht voor eiseres. Gebleken is verder dat de arbeidsinspecteur destijds aan [naam 3] heeft gevraagd of er bij de uit het TT-systeem gehaalde gegevens nog ritten waren die niet voor of ten behoeve van eiseres waren verricht. Nu van de zijde van eiseres niet op deze vraag is gereageerd, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat alle ritten ten behoeve van eiseres zijn uitgevoerd. Het feit dat de betreffende vrachtwagens, waarop de vreemdelingen hebben gereden, door eiseres aan [transportbedrijf RO] waren verhuurd, acht de rechtbank niet van belang, aangezien voldoende vast staat dat de werkzaamheden ten behoeve van eiseres zijn verricht. Eiseres moet dan ook als werkgever in de zin van de Wav worden aangemerkt. De beroepsgrond van eiseres treft geen doel.
23. Eiseres heeft voorts in beroep aangevoerd dat verweerder de uitzonderingsbepaling op artikel 2 van de Wav, te weten artikel 3, eerste lid, sub c van de Wav in samenhang gelezen met artikel 1, eerste lid, onderdeel b van het Besluit te restrictief uitlegt. De enkele omstandigheid dat de kentekens nog niet zijn omgezet naar Roemeense kentekens, doet aan de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling niet af. Volgens eiseres impliceert de term “arbeid op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen” niet zonder meer dat sprake moet zijn van niet-Nederlandse kentekens. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van het Europees Hof van Justitie van 7 november 2002, C-228/01 en C-289/01 (de zaak Bourasse), waarin is overwogen dat elke lidstaat op zijn grondgebied het gebruik moet toestaan van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, onder meer op voorwaarde dat de voertuigen zijn ingeschreven of in het verkeer zijn gebracht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin de hurende vervoerder is gevestigd. Volgens eiseres laat de richtlijn ook toe dat een lidstaat minder beperkende voorwaarden stelt, dus bijvoorbeeld tolereert dat een Roemeen met een in Nederland gehuurde vrachtwagen in een lidstaat rijdt, zonder dat het kenteken dus hoeft te worden omgezet. Niet is gebleken dat Roemenië en/of Nederland een dergelijke beperking hebben, aldus eiseres. Eiseres merkt tevens op dat de vrachtwagens voor langere tijd verhuurd waren aan [transportbedrijf RO], zodat van een aantoonbare band met Nederland geen sprake meer is.
24. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat zij voldoet aan de criteria van artikel 1, eerste lid, sub b, van het Besluit. In de nota van toelichting bij artikel 1, eerste lid, sub b, van het Besluit is het volgende vermeld: “De redactie is daarom zodanig gekozen dat personen die hetzij via hun woonplaats, hetzij via de vestigingsplaats van hun werkgever, hetzij via de registratie van het vervoermiddel een aantoonbare band met Nederland hebben, onder de vergunningplicht ingevolge de Wav blijven vallen”. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de 20 vreemdelingen arbeid verricht op vrachtwagens met een Nederlands kenteken. Dit betekent dat deze vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden en reeds daarom onder de vergunningplicht van de Wav vallen.
25. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar standpunt met betrekking tot het Bourasse-arrest en haar standpunt dat zij voldoet aan de Richtlijn 2006/1/EG van het Europese Parlement en de Raad van 18 januari 2006 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van deze richtlijn is bepaald dat elke lidstaat op zijn grondgebied, voor het vervoer tussen lidstaten, het gebruik toestaat van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, op voorwaarde dat het voertuig overeenkomstig de wetgeving in laatstgenoemde lidstaat is ingeschreven of in het verkeer is gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat zij de vrachtwagens overeenkomstig de wetgeving in Roemenië heeft ingeschreven dan wel in het verkeer heeft gebracht. Evenmin heeft eiseres haar stelling onderbouwd dat de Richtlijn het mogelijk maakt dat lidstaten minder beperkende voorwaarden mogen stellen en het kenteken dus niet behoeft te worden omgezet. Onbetwist is, zoals hiervoor reeds is vermeld, dat sprake is van Nederlandse kentekens op de vrachtwagens. De vrachtwagens zijn dus geregistreerd in Nederland. Gezien het vorenstaande, gaat het beroep van eiseres op het Bourasse-arrest niet op.
26. Voor zover eiseres ter zitting een beroep heeft gedaan op het feit dat sprake zou zijn van grensoverschrijdende dienstverlening, laat de rechtbank het aangevoerde buiten de beoordeling vanwege strijd met de goede procesorde. Dit is immers voor het eerst ter zitting aangevoerd en de gemachtigde van verweerder heeft aangegeven hier niet ter zitting op te kunnen reageren.
27. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat – gelet op de overgelegde financiële stukken – wel degelijk aanleiding is om de opgelegde boete te matigen. Uit de voor 2014 overgelegde balans en winst- en verliesrekening blijkt dat sprake is van een negatief eigen vermogen van een kleine € 1.800.000,00 en een verlies, na belasting, van een kleine € 150.000,00. De boete raakt eiseres direct in het eigen vermogen en staat volgens haar los van de fiscale verbanden tussen de diverse concernonderdelen. Eiseres geeft aan dat zij een zelfstandig opererende eenheid is en dat zij ook als zodanig dient te worden beoordeeld naar draagkracht.
28. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120) mag voor de financiële situatie het concern als geheel in ogenschouw worden genomen. In het onderhavige geval betekent dit dat de financiële situatie van [naam 2] Holding BV kan worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van eiseres, nu eiseres 100% dochter is van deze holding. Volgens verweerder heeft [naam 2] Holding BV over 2012 tot en met 2015 positieve resultaten behaald en het positieve eigen vermogen van de holding is jaarlijks toegenomen. De rechtbank is uit de gedingstukken gebleken dat het totale groepsvermogen positief is en derhalve voor de betaling van de boete kan worden aangewend. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de gezamenlijke draagkracht dan ook voldoende is om de boete te kunnen dragen. Eiseres heeft niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
29. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden een boete op grond van de Wav aan eiseres heeft opgelegd van € 160.000,00. Het beroep van eiseres is ongegrond.
30.Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.E.A. Willemsen (voorzitter), en mr. M.A. Teeuwissen en mr. T.G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.
griffier rechter/voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 23 februari 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.