Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
Zaaknummer: 6376696 \ AZ VERZ 17-193
Beschikking van de kantonrechter van 12 januari 2018
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LACO GELEEN B.V.,
gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
werkgever
gemachtigde mr. A.W.J.D. Ray-Engels,
verzoekende partij in het verzoek,
tegen:
[de werknemer],
wonend [adres werknemer] ,
[woonplaats werknemer] ,
werknemer
gemachtigde mr. A.L. van den Bergh,
verwerende partij in het verzoek.
verwerende partij in het verzoek.
Partijen zullen hierna Laco en [de werknemer] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 9 oktober 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift,
- het verweerschrift van [de werknemer] tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,
- de door Laco ingediende producties 10, 11 en 12 gedateerd 4 oktober 2017,
- het verweerschrift van Laco van 4 december 2017 en de correctie daarop van 5 december 2017,
- de door [de werknemer] ingediende producties 13, 14 en 15 gedateerd 7 december 2017,
- de mondelinge behandeling van 8 december 2017.
1.2.
Daarna is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
Laco exploiteert in Geleen een sport- en recreatiecomplex met een oppervlakte van circa 4,5 hectare. Het complex ligt in een woonwijk en bestaat onder andere uit een fitnesscentrum, zwembaden, diverse sporthallen, een ijshal, een skeeler- en wielerbaan, 400 meter schaatsbaan (buiten), buitenbaden en een horecagelegenheid.
Voor de kunstijsbanen c.q. de ijshal maakt Laco gebruik van de directe en indirecte verdamping van ammoniak. Laco maakt gebruik van circa 9000 kilo ammoniak, dat in het complex ligt opgeslagen.
2.2.
Ammoniak is giftig en brandbaar en brengt veiligheidsrisico’s met zich mee. Gezien de grote hoeveelheid ammoniak/gevaarlijke stoffen die Laco continu onder haar beheer heeft, dient Laco te voldoen aan het Besluit Risico’s Zware Ongevallen 1999 (Brzo) en valt Laco onder de zogenaamde ARIE-regeling, opgenomen in het Arbobesluit. De aanvullende regelgeving uit de Brzo en de ARIE-regeling is bedoeld om medewerkers, milieu en omwonenden te beschermen.
2.3.
Om met de grote hoeveelheid ammoniak te mogen werken, dient Laco periodiek een Aanvullende Risico-Inventarisatie en –Evaluatie uit te voeren gericht op het voorkomen van zware ongevallen met gevaarlijke stoffen.
2.4.
Om de techniek zorgvuldig te kunnen en mogen doen werkt Laco met een automatisch gebouw- en beheersysteem, genaamd Priva.
Priva omvat onder andere een programma voor alarm- en storingsmanagement; dit programma zendt – in geval van storingen – een gecodeerde melding aan semafoons die daarvoor specifiek zijn ingeschakeld. Alle storingsdienstmedewerkers van Laco, werkzaam binnen de technische dienst, beschikken over een dergelijke semafoon.
De storingsoproepen kunnen bestaan uit een koelinstallatiestoring, ammoniakalarm, ketelstoring, brandalarm, melding hoog water etc.
2.5.
[de werknemer] , geboren op [geboortedag werknemer] 1953, is op 1 januari 2006 bij Laco in dienst getreden en vervult thans de functie van coördinator/ijsmeester tegen een loon van € 3.546,94 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.
2.6.
[de werknemer] maakt deel uit van de technische dienst en is belast met het preventief en correct onderhouden van gebouwen, installaties, terreinen en ijsbaan. [de werknemer] draait consignatiediensten.
2.7.
Op 12 september 2011 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Het ging hierbij om de benadering van de teamleider door [de werknemer] . De inhoud van het gesprek is vastgelegd in een gespreksverslag van 13 september 2011 (productie 3 bij verzoekschrift).
2.8.
Bij brief van 5 januari 2015 krijgt [de werknemer] een officiële waarschuwing naar aanleiding van het uitzetten van de semafoon door [de werknemer] en het onbereikbaar zijn voor Priva, en het niet adequaat opvolgen van een calamiteit met betrekking tot de ijsvloer.
2.9.
Op 3 oktober 2016 ontvangt [de werknemer] de tweede en tevens laatste officiële waarschuwing naar aanleiding van het tijdens werktijd en consignatiedienst niet bereikbaar zijn via de semafoon en de bedrijfstelefoon. Naast de officiële waarschuwing is een tweede disciplinaire straf opgelegd in de vorm van inhouding van de consignatietoeslag.
2.10.
[de werknemer] heeft zich in oktober 2016 ziek gemeld en is thans nog steeds volledig arbeidsongeschikt.
2.11.
In het deskundigenoordeel van 5 januari 2017 oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat [de werknemer] op 9 december 2016 niet in staat werd geacht arbeid te verrichten en dat de door Laco aangeboden arbeid evident niet passend is.
2.12.
Op 23 maart 2017 concludeert de bedrijfsarts dat er een fors meningsverschil / discussiepunt / probleem bestaat tussen [de werknemer] en Laco en wordt mediation geadviseerd.
De gevolgde mediation heeft partijen echter niet nader tot elkaar gebracht.
2.13.
In het deskundigenoordeel van 25 oktober 2017 oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat [de werknemer] op 10 oktober 2017 omwille van medische redenen niet in staat is arbeid te verrichten en ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn eigen (maar ook ander) werk.
3.Het geschil
3.1.
Laco verzoekt de tussen haar en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e subsidiair onderdeel g, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.2.
[de werknemer] heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ingediend. Daarbij verzoekt [de werknemer] de arbeidsovereenkomst, mocht worden overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, te ontbinden zonder aftrek van de proceduretijd en onder toekenning van een transitievergoeding ter grootte van € 77.00,00 bruto en een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, een en ander met veroordeling van Laco tot betaling van de daadwerkelijke proceskosten subsidiair de proceskosten en de nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Laco verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voert daartoe - kort samengevat - primair aan dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en subsidiair dat sprake is dan een verstoorde arbeidsverhouding.
4.2.
[de werknemer] stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat sprake is van een opzegverbod, nu Laco het verzoek tot ontbinding heeft gebaseerd op het beweerdelijk disfunctioneren van [de werknemer] . Laco heeft op grond van het beweerdelijke disfunctioneren aan [de werknemer] waarschuwingen gegeven, op grond waarvan [de werknemer] arbeidsongeschikt is geraakt. Het verzoek tot ontbinding houdt daarom verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.
Opzegverbod?
4.3.
Voor de beoordeling is van belang dat in artikel 7:671b lid 2 BW is bepaald dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever slechts kan inwilligen indien sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:699 BW Pro en geen sprake is van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 BW Pro. In artikel 7:670, lid 1 en onder a BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, tenzij de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.
Op grond van artikel 7:671b lid 6 sub a BW gelden hierop een tweetal uitzonderingen. Ondanks het bestaan van een opzegverbod, kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden indien het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft of indien de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen.
4.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een opzegverbod. Vast staat immers dat [de werknemer] sinds oktober 2016 ziek is en dat deze ziekte tot op heden voortduurt. Dat betekent dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding in beginsel dient af te wijzen, tenzij sprake is van een uitzondering zoals hiervoor genoemd. Hiervan is in dit geval sprake. Het verzoek van Laco houdt geen (relevant) verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, gelet op het overgelegde dossier waarin melding wordt gemaakt van waarschuwingen aan [de werknemer] in 2015 en 2016.
4.5.
Het voorgaande betekent echter niet dat de arbeidsovereenkomst zonder meer kan worden ontbonden. Daarvoor dient nog beoordeeld te worden of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding in de zin van artikel 7:669 BW Pro.
Verwijtbaar handelen of nalaten door [de werknemer] ?
4.6.
Vooropgesteld wordt dat, anders dan waar [de werknemer] gezien de door hem gebruikte bewoordingen kennelijk vanuit gaat, Laco haar verzoek niet grondt op artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro d BW (disfunctioneren), maar op artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e (verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, de zogenoemde e-grond). Primair dient daarom te worden beoordeeld of de e-grond tot een redelijke grond voor ontbinding leidt. Bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.7.
Laco stelt in dit verband – kort samengevat - dat [de werknemer] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld nu hij meerdere keren is gewaarschuwd dat de bedrijfscommunicatiemiddelen niet mogen worden uitgeschakeld, ook niet tijdens werktijd, en dat degene die consignatiedienst heeft 24 uur per dag bereikbaar dient te zijn middels zijn semafoon/storingstelefoon, ongeacht of tevens sprake is van werktijd of niet en ongeacht of deze medewerker binnen het Laco-complex aanwezig is of niet. Desondanks heeft [de werknemer] meerdere malen gedurende zijn consignatiediensten de semafoon uitgeschakeld tijdens zijn aanwezigheid binnen het Laco-complex.
4.8.
[de werknemer] betwist dat hij ooit door Laco is geïnstrueerd dat de semafoon tijdens werktijd (lees: tijdens aanwezigheid binnen het Laco-complex) niet mag worden uitgeschakeld. Verder betwist [de werknemer] dat hij tijdens zijn consignatiedienst niet 24 uur per dag bereikbaar is, ongeacht of tevens sprake is van werktijd of niet en ongeacht of hij binnen het Laco-complex aanwezig is of niet. [de werknemer] heeft daartoe aangevoerd dat hij zowel tijdens als buiten werktijd bereikbaar is op zijn storingstelefoon, dat hij tijdens de consignatiedienst buiten werktijd bereikbaar is op zijn semafoon en dat hij zijn semafoon tijdens werktijd, te weten bij aankomst bij Laco, uitschakelt omdat hij dan de meldingen ofwel direct binnen krijgt via de pc ofwel dat hij bereikbaar is via zijn storingstelefoon en een portofoon. Voor de inbraak- en brandalarmen is [de werknemer] , ongeacht of hij consignatiedienst heeft en ongeacht of hij in het Laco-complex aanwezig is, altijd bereikbaar op zijn privé-telefoon conform het Protocol Particuliere Alarm Centrale “BV Glanerbrook” (productie 11 aan de zijde van [de werknemer] ).
4.9.1.
Vooropgesteld wordt dat, gelet op de grote hoeveelheden ammoniak/gevaarlijke stoffen die Laco continu in beheer heeft en de wettelijke regelingen die hieromtrent gelden, van Laco als werkgever mag worden verwacht dat zij haar werknemers expliciet instrueert omtrent veiligheid en de daarbij behorende bereikbaarheid.
4.9.2.
Nu [de werknemer] de stellingen van Laco gemotiveerd heeft betwist, ligt het op de weg van Laco om (nader) te onderbouwen dat zij [de werknemer] heeft geïnstrueerd dat hij gedurende zijn consignatiediensten óók tijdens werktijd - dus tijdens aanwezigheid binnen het Laco-complex - bereikbaar dient te zijn op zijn semafoon. Laco heeft daartoe gesteld dat de bereikbaarheid uit het consignatiebeleid volgt, maar zij heeft dit op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld door afschrift(en) van het betreffende consignatiebeleid in de procedure te brengen.
Een dergelijke instructie kan ook niet worden afgeleid uit de door [de werknemer] overgelegde consignatieregeling van 2006. Hierin staat vermeld:
Storingsoproepen kunnen zijn:
-oproepen via semafoon (koelinstallatiestoring, NH3-alarm, ketelstoring e.d.)
-brandalarm
- Inbraakalarm
- oproep door duty-manager (overige medewerkers kunnen geen storingsoproep plaatsen)
[de werknemer] heeft immers tijdens de mondelinge behandeling onweersproken betoogd dat het consignatiebeleid een aantal keer is gewijzigd en de semafoon sinds 2012 enkel nog gebruikt wordt voor oproepen door de duty-manager - niet zijnde storingen - terwijl voor storingen/calamiteiten alleen de andere bedrijfscommunicatiemiddelen worden gebruikt. [de werknemer] heeft verder toegelicht dat de storingsmeldingen direct binnenkomen op de pc in de meldkamer en dat sinds 2012 de werkwijze wordt gehanteerd dat collega’s elkaar via de portofoon en storingstelefoon meteen op de hoogte stellen van en informatie verstrekken over de storing, terwijl bij een oproep van de duty-manager over de semafoon alleen een telefoonnummer in beeld verschijnt dat moet worden gebeld en nadere informatie op dat moment nog ontbreekt. Gelet daarop kan de consignatieregeling van 2006 bij de beoordeling niet als uitgangspunt worden gehanteerd.
4.9.3.
Hetzelfde geldt voor de waarschuwingsbrieven van 5 januari 2015 respectievelijk
3 oktober 2016 (producties 4 en 5 zijdens Laco). Weliswaar staat in de brief van
5 januari 2015 vermeld:
“Tijdens de consignatiedienst is de storingspager uitgezet, terwijl 24 uur bereikbaarheid de afspraak is, tijdens een consignatiedienst”,maar hieruit blijkt op geen enkele wijze dat - en zo ja, op welke wijze en wanneer - [de werknemer] is geïnstrueerd en dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Evenmin kan de brief als een duidelijke instructie tot
“Tijdens de consignatiedienst is de storingspager uitgezet, terwijl 24 uur bereikbaarheid de afspraak is, tijdens een consignatiedienst”,maar hieruit blijkt op geen enkele wijze dat - en zo ja, op welke wijze en wanneer - [de werknemer] is geïnstrueerd en dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Evenmin kan de brief als een duidelijke instructie tot
24-uurs bereikbaarheid op de semafoon worden gezien, nu de zinsnede voor meerdere uitleg vatbaar is. [de werknemer] heeft bij brief van 16 januari 2015 (productie 1 zijdens [de werknemer] ) gereageerd op de voornoemde brief dat hij inderdaad zijn semafoon heeft uitgezet en dat hij een 24-uurs bereikbaarheid heeft tijdens de consignatiedienst, maar dat dit niet via de semafoon maar via zijn storingstelefoon is. Laco heeft dit niet weersproken. Zij heeft ook niet weersproken dat sinds 2012 de werkwijze wordt gehanteerd dat collega’s elkaar via de portofoon en storingstelefoon meteen op de hoogte stellen van en informatie verstrekken over de storing. Tegen die achtergrond kan de brief van 5 januari 2015 evenmin als een heldere instructie tot 24-uurs bereikbaarheid op de semafoon worden gezien.
4.9.4.
Voor zover Laco nog heeft aangevoerd dat de semafoon van cruciaal belang is omdat deze in tegenstelling tot de andere bedrijfscommunicatiemiddelen overal binnen het Laco-complex bereikbaar is dan wel dekking heeft, zoals Laco tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten dat uit de door [de werknemer] onweersproken toegelichte praktijk betreffende storingsmeldingen een dergelijk cruciaal belang niet aannemelijk is, geldt juist in het geval dat de semafoon van cruciaal belang is dat Laco haar werknemers hierover instrueert.
4.9.5.
Gelet op het voorgaande heeft Laco onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij [de werknemer] heeft geïnstrueerd en dat [de werknemer] deze instructies van zijn werkgever niet opvolgt. Aldus is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [de werknemer] , zodat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden op de e-grond.
Verstoorde arbeidsverhouding?
4.10.
Subsidiair heeft Laco als redelijk grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangevoerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodat in redelijkheid niet meer van Laco kan worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g). Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en haar duurzaam en ernstig verstoord is geraakt, nu [de werknemer] weigert te onderkennen dat zijn handelen en gedrag ontoelaatbaar is. Laco heeft vergeefs getracht om middels mediation met [de werknemer] tot een oplossing te komen.
4.11.
[de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij heeft [de werknemer] aangevoerd dat zijn werk zijn passie is en dat hij daarom niets liever wil dan zijn carrière bij Laco voort te zetten, tot hij over ca. 2,5 jaar zijn pensioengerechtigde leeftijd bereikt en zijn carrière op passende wijze kan afsluiten.
4.12.
In het licht van de gemotiveerde betwisting van [de werknemer] heeft Laco haar stelling dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende onderbouwd. Dat [de werknemer] weigert te onderkennen dat zijn handelen en gedrag ontoelaatbaar is, levert onder de hiervoor onder punt 4.9.2 tot en met 4.9.5. weergegeven omstandigheden geen verstoorde arbeidsverhouding op. Daarbij komt dat [de werknemer] zich, onweersproken, op het standpunt heeft gesteld dat hij op 22 december 2016 aan Laco’s advocate te kennen heeft gegeven voortaan tijdens zijn consignatiediensten zijn storingssemafoon- en telefoon zowel tijdens als buiten werktijd aan te houden. Ook overigens is van een verstoorde arbeidsverhouding niet gebleken. Er is dan ook geen sprake van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, zodat geen aanleiding bestaat de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Slotsom
4.13.
De slotsom van al het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. Dat leidt er toe dat de overige (voorwaardelijke) verzoeken en verweren van partijen geen verdere bespreking behoeven. Het voorgaande betekent ook dat niet wordt toegekomen aan een beoordeling van het tussen partijen bestaande debat over het aantal dienstjaren dat [de werknemer] bij Laco arbeid heeft verricht, de daarmee samenhangende vraagstukken van overgang van onderneming en/of voortgezet werkgeverschap en het beroep op artikel 21 Rv Pro aan de zijde van [de werknemer] .
4.14.
Laco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [de werknemer] worden begroot op € 400,00 als salaris voor de gemachtigde. De kantonrechter ziet geen aanleiding om Laco te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [de werknemer] gemaakte proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de verzoeken van Laco af.
5.2.
veroordeelt Laco in de proceskosten, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 400,00,
5.3.
verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. G.J. Krens en in het openbaar uitgesproken.
type: PL/GK
coll: SM