Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector strafrecht
parketnummer: 03/640100-09 (+ vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel)
vonnis van de politierechter d.d. 5 april 2011
in de strafzaak tegen
[naam verdachte],
geboren te [geboortegegevens verdachte],
wonende te [adresgegevens verdachte].
Raadsman is mr. W.J.J. Lunsingh Tonckens, advocaat te Maastricht.
1 Onderzoek van de zaak
De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 22 maart 2011, waarbij de officier van justitie, de verdediging en de verdachte hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
2 De tenlastelegging
De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
Feit 1: hennep heeft gekweekt;
Feit 2 opzettelijk 354 hennepplanten aanwezig heeft gehad;
Feit 3: stroom heeft gestolen.
3 De beoordeling van het bewijs
3.1 Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde feiten 1, 2 en 3 wettig en overtuigend bewezen kunnen worden. Conform hun gebruikelijke werkwijze moet aangenomen worden dat de verbalisanten aan verdachte hebben uitgelegd dat zij gebruik maken van een machtiging ex artikel 9 van Pro de Opiumwet, tenzij verdachte vrijwillig toestemming voor de doorzoeking geeft. Door het ondertekenen van het toestemmingsformulier heeft verdachte vrijwillig afstand gedaan van haar huisrecht. Mocht er door de verbalisanten wel zijn afgeweken van de standaardprocedure dan is verdachte daardoor niet in haar belangen geschaad, omdat een machtiging ex artikel 9 van Pro de Opiumwet gereed lag. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat de kelderdeur geforceerd is; geen van de verbalisanten kan zich daar iets van herinneren.
Hoewel de verklaring van verdachte conform de Salduz-jurisprudentie wellicht moet worden uitgesloten van het bewijs kan dit verdachte niet baten nu het aantreffen van de hennepplantage onafhankelijk van deze verklaring bestaat. Er hebben zich geen onregelmatigheden in het vooronderzoek voorgedaan. Verder heeft een fraude-inspecteur van Enexis geconstateerd dat er een illegale aansluiting was gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet correct werd geregistreerd. Hiervan heeft Enexis aangifte gedaan.
3.2 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde feiten niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaring van verdachte moet worden uitgesloten van het bewijs, nu zij niet op haar recht is gewezen om voorafgaand aan het politieverhoor een advocaat te raadplegen. Aldus blijft er onvoldoende over om tot een bewezenverklaring te komen.
Subsidiair heeft de raadsman om vrijspraak verzocht omdat de doorzoeking op grond van artikel 9 van Pro de Opiumwet onrechtmatig is geschied, nu verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van haar huisrecht. Hierdoor zou het aantreffen van de hennepplantage van het bewijs moeten worden uitgesloten. Hierbij heeft de raadsman verwezen naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, uitspraken van de feitenrechters en jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep.
De raadsman heeft ten slotte aangevoerd dat uit het dossier niet is gebleken dat zichtbaar was dat elektriciteit illegaal werd afgetapt. Zijn cliënte heeft hierover op de terechtzitting van 31 januari 2011 verklaard dat zij slechts eenmaal per jaar in de meterkast kijkt, namelijk op het moment dat de meterstanden moeten worden doorgegeven. In juni 2008 heeft zij dit voor het laatst gedaan. Cliënte is niets opgevallen in de meterkast.
3.3 Het oordeel van de rechtbank
3.3.1. Feiten en omstandigheden
In januari 2009 is er bij de politie Kerkrade een melding binnengekomen van een mogelijke hennepplantage in perceel [adresgegevens verdachte] te Kerkrade. Verder ontving verbalisant [V.] een email van een collega waarin stond dat een persoon tijdens een getuigenverhoor had verklaard dat in bovengenoemd adres een hennepplantage aanwezig zou zijn. Naar aanleiding van deze meldingen heeft de politie Kerkrade door Enexis een zogenaamde netmeting laten uitvoeren waaruit bleek dat op bepaalde tijdstippen sprake is van een inschakeling van vermogen en vervolgens ook een uitschakeling van vermogen. Dit duidt er volgens verbalisanten op dat de toename van het stroomverbruik het gevolg is van de inschakeling van de plantage.
Op 3 februari 2009 omstreeks 10:15 uur hebben de opsporingsambtenaren [A.], [V.] en [V.] in aanwezigheid van een medewerker van Enexis een onderzoek in de woning ingesteld. Bewoner, de latere verdachte, verleende schriftelijk toestemming voor het betreden van haar woning alsook voor een onderzoek in de woning.
De schriftelijke machtiging werd niet gebruikt. In de kelder werd een hennepkwekerij aangetroffen met 354 kleine hennepplanten. Tijdens het onderzoek herkende de verbalisant de plantdelen aan de geur en aan het uiterlijk als hennep. Een van de plantdelen is getest met de ODV-kleurreactietest. De verbalisant concludeerde dat het onderzochte materiaal hennep was. Verdachte is vervolgens aangehouden en voorgeleid voor een hulpofficier van justitie.
Op 3 februari 2009 constateert een monteur van Enexis verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan: de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken en er was aan de bovenzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting gemaakt. Door de manipulatie werd afgenomen elektriciteit afgetapt en dus niet correct geregistreerd.
3.3.2 Bespreking van de verweren
3.3.2.1 Salduz verweer
De raadsman heeft primair het standpunt ingekomen dat de verklaring zoals verdachte die bij de politie heeft afgelegd moet worden uitgesloten van het bewijs, nu verdachte niet is gewezen op het recht om voorafgaand aan dat verhoor een advocaat te consulteren.
De politierechter honoreert het verweer van de raadsman, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079).
De politierechter zal de verklaring van verdachte uitsluiten van het bewijs.
3.3.2.2 Vrijwillige toestemming,’ waiver of rights’, ‘informed consent’
De raadsman heeft subsidiair verzocht om verdachte vrij te spreken van alle tenlastelegde feiten nu er geen sprake was van vrijwillige toestemming voor de doorzoeking ex artikel 9 van Pro de Opiumwet. Hierbij heeft hij onder meer verwezen naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, te weten de zaken Scoppola tegen Italië en Pishchalnikov tegen Rusland.
Toetsingskader
De politierechter zal bij de beoordeling van dit verweer uitgaan van het volgende toetsingskader. Uit jurisprudentie inzake het huisrecht van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens valt af te leiden dat eerst van een inbreuk op het huisrecht sprake is wanneer wordt binnengetreden tegen de wil van degene die zich op dat recht beroept. Van een inbreuk op het huisrecht is derhalve geen sprake wanneer de rechthebbende toestemming voor het binnentreden heeft gegeven.
In de zaak Scoppola tegen Italië (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03) wordt door het Europese Hof in rechtsoverweging 135 overwogen dat de tekst en strekking van art. 6 EVRM Pro zich er niet tegen verzet dat een persoon vrijwillig, uitdrukkelijk of stilzwijgend, afstand kan doen van een hem/haar toekomend recht (‘waiver of rights’). Het doen van afstand moet echter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig geschieden en moet omkleed zijn met minimum waarborgen corresponderend met de mate van importantie van het recht waarvan men afstand doet. Bovendien moet het doen van afstand niet tegen een belangrijk publiek belang indruisen. In de zaak Pishchalnikov tegen Rusland (EHRM 24 september 2009, nr. 7025/04) stelt het Europees Hof in rechtsoverweging 69 voorop dat de procedurele waarborgen vooral ook een belang spelen in de opsporingsfase. De verdachte bevindt zich dan in een kwetsbare positie. Ook dan heeft de verdachte het recht zichzelf niet te belasten. In rechtsoverweging 77 voegt het Europees Hof aan de hiervoor weergegeven overweging in de zaak Scopola nog toe, dat het doen van afstand van een recht een bewuste en doordachte handeling dient te zijn.
De raadsman heeft verder gewezen op twee vonnissen van de rechtbank Amsterdam (LJN: BH2808 en LJN: BI3800). Deze rechtspraak geeft aan waarop de vrijwillige toestemming gebaseerd moet zijn. De rechtbank Amsterdam neemt de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep als uitgangspunt, die spreekt over een ‘informed consent’. Dit houdt in dat de toestemming gebaseerd moet zijn op volledige en juiste informatie over de reden en doel van het huisbezoek. De Hoge Raad is in zijn jurisprudentie terughoudend met betrekking tot het doen van afstand van een recht. In een reeks arresten die vaak handelden over afstand van het aanwezigheidsrecht, blijkt dat er niet snel aangenomen mag worden dat een verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en dat soms nader onderzoek op zijn plaats is.
Toepassing
De verdediging is de mogelijkheid gegeven om ter terechtzitting getuigen te horen omtrent het binnentreden en verdachte heeft ook een verklaring afgelegd over de vrijwilligheid van de toestemming. Uit deze verklaringen heeft de politierechter echter niet kunnen afleiden dat er enige onregelmatigheden met betrekking tot het binnentreden hebben plaatsgevonden noch dat de toestemming onvrijwillig is geschied.
Verdachte is volgens de afgelegde getuigenverklaringen door de verbalisanten geïnformeerd over de procespositie die zij kon kiezen en zij heeft vervolgens ervoor gekozen om het toestemmingsformulier te ondertekenen. Daarmee heeft zij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van het huisrecht. Er zijn geen redengevende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat verdachte onvrijwillig toestemming heeft verleend.
Ten slotte ligt het op de weg van de verdachte om het toestemmingsformulier door te lezen en vragen aan de verbalisanten te stellen indien men de inhoud en/of strekking van dit formulier niet begrijpt. Mitsdien moet ook het subsidiaire verweer van de raadsman verworpen worden. Dit heeft als gevolg dat de resultaten van het onderzoek voor het bewijs gebruikt kunnen worden.
3.3.2.3. De doorzoeking ter inbeslagneming
De woning aan de [adres] in Kerkrade werd met toestemming van de verdachte betreden. De getuige [naam getuige 1] (de zoon van verdachte) heeft verder op vraag van de officier van justitie zonder aarzeling de naam van verdachte noemt als degene die de schuifdeur in de kelder die leidde naar de hennepkwekerij heeft geopend.
Er is geen enkele reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze getuigenverklaring. Het voorgaande is in overeenstemming met artikel 9 van Pro de Opiumwet en er is aldus rechtmatig gehandeld.
3.3.2.4. Diefstal stroom
De raadsman heeft aangevoerd dat uit het dossier niet is gebleken dat zichtbaar was dat elektriciteit illegaal werd afgetapt. Verdachte heeft hierover ter terechtzitting van 31 januari 2011 verklaard dat zij slechts eenmaal per jaar in de meterkast kijkt, namelijk op het moment dat de meterstanden moeten worden doorgegeven. In juni 2008 heeft zij dit voor het laatst gedaan. Verdachte is niets opgevallen in de meterkast.
Allereerst constateert de politierechter dat uit het dossier wel blijkt dat zichtbaar was dat de elektriciteit illegaal werd afgetapt (zie pagina 38 van de doornummering). Verder heeft als een feit van algemene bekendheid te gelden dat iemand die een hennepplantage in werking heeft, ervan uit moet gaan dat de afgenomen stroom niet, althans niet geheel wordt geregistreerd. Ook het verweer met betreffende diefstal van stroom moet aldus verworpen worden.
3.4 De bewezenverklaring
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
1.
in de periode van 1 januari 2009 tot en met 2 februari 2009 in de gemeente Kerkrade opzettelijk heeft geteeld - in een pand aan de [adres] - een hoeveelheid van ongeveer 354 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
op 3 februari 2009 in de gemeente Kerkrade opzettelijk aanwezig heeft gehad - in een pand aan de [adres] - een hoeveelheid van ongeveer 354 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
in (de politierechter leest hier: in de periode van) 1 januari 2009 tot en met 2 februari 2009 in de gemeente Kerkrade met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, geheel toebehorende aan Enexis B.V waarbij verdachte zich het weg te nemen goed onder haar bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
De politierechter acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
4 De strafbaarheid
Het bewezenverklaarde levert de volgende strafbare feiten op:
feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 3: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het de feiten uitsluiten
Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die haar strafbaarheid uitsluit.
5 De strafoplegging
5.1 De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd aan verdachte op te leggen een werkstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis. Voorts heeft hij gevorderd dat aan verdachte wordt opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
5.2 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat bij het bepalen van de strafmaat met een aantal omstandigheden in het voordeel van verdachte rekening moet worden gehouden. Verdachte heeft geen relevante documentatie en het betreft een oud feit. Ruim twee jaar na het aantreffen van de plantage is de zaak door het Openbaar Ministerie aangebracht. Verdachte heeft al die tijd in onzekerheid verkeerd omtrent haar vervolging. Er zou aldus volstaan kunnen worden met een taakstraf.
5.3 Het oordeel van de politierechter
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is ge¬komen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet door het telen van hennepplanten in haar woning. Zij heeft voor het geldelijk gewin hennep geteeld, een middel dat schadelijk kan zijn voor de gebruikers van dat middel. Het gebruik van de op lijst II van de Opiumwet voorkomende middelen – waaronder de hennepproducten - brengt risico's mee voor de gezondheid van gebruikers en veroorzaakt mede daardoor schade van velerlei aard in de samenleving. Daarbij heeft de verdachte buiten de meter om elektriciteit afgetapt ten behoeve van de hennepkwekerij. Het op deze wijze betrekken van elektriciteit is ook maatschappelijk gezien zeer laakbaar, onder meer vanwege het gevaar voor het ontstaan van brand.
In het voordeel van verdachte zal de politierechter meewegen dat het in deze zaak gaat om oude feiten waaromtrent verdachte al ruim twee jaar in onzekerheid verkeert. Verder heeft verdachte geen documentatie op grond van de Opiumwet.
Om deze redenen zal er een lagere taakstraf worden opgelegd dan de officier van justitie heeft gevorderd, te weten 80 uren, te vervangen door 40 dagen vervangende hechtenis.
Het baart de politierechter echter zorgen dat verdachte om uit haar schulden te komen hennep is gaan telen en verkopen. Gezien haar penibele financiële toestand kan niet uitgesloten worden dat verdachte in de toekomst nogmaals in de fout zal gaan. Het lijkt de politierechter daarom raadzaam om tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand op te leggen
6 Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De politierechter is van oordeel dat nu verdachte partieel zal worden vrijgesproken van het eerste tenlastegelegde feit en daarmee enkel de periode resteert waarin de in feit 2 aangetroffen hennep is geteeld, de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen moet worden.
7 De wettelijke voorschriften
De beslissing berust op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.
8 De beslissing
De politierechter:
Bewezenverklaring
- verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 3.4 is omschreven;
- spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
Strafbaarheid
- verklaart dat het bewezen verklaarde de strafbare feiten oplevert zoals hierboven onder 4 is omschreven;
- verklaart verdachte strafbaar;
Straffen
- veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van één maand voorwaardelijk;
- bepaalt dat het voorwaardelijke deel van de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van twee jaar schuldig maakt aan een strafbaar feit;
- veroordeelt verdachte tot werkstraf voor de duur van 80 uren;
- beveelt dat indien verdachte de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast van 40 dagen;
Vordering ontneming
- wijst de vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel af;
Dit vonnis is gewezen door mr. F.A.G.M. Vluggen, politierechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Bouts, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 5 april 2011.
BIJLAGE I: De tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
1.
zij in of omstreeks de periode van 1 november 2008 tot en met 2 februari 2009 in de gemeente Kerkrade tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
zij op of omstreeks 3 februari 2009 in de gemeente Kerkrade tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 354 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
zij in of omstreeks 1 november 2008 tot en met 2 februari 2009 in de gemeente Kerkrade tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), waarbij verdachte en/of haar mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Strafrecht
parketnummer: 03/640100-09
proces-verbaal van het voorgevallene ter openbare zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank voornoemd van 5 april 2011 in de zaak tegen:
[naam verdachte],
geboren te [geboortegegevens verdachte],
wonende te [adresgegevens verdachte].
Tegenwoordig:
mr. , rechter,
mr. , officier van justitie,
dhr./mevr. , griffier.
De rechter doet de zaak uitroepen.
De verdachte is in de zaal van de zitting aanwezig.
De rechter spreekt het vonnis uit en geeft de verdachte kennis dat hij daartegen binnen 14 dagen hoger beroep kan instellen.
Waarvan proces-verbaal, vastgesteld en getekend door de rechter en de griffier.
Raadsman W.J.J. Lunsingh Tonckens, advocaat te Maastricht.