Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Middelburg
zaak/rolnr.: 183922/09-2012
vonnis van de kantonrechter d.d. 18 juni 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar publiek recht
Sociale Verzekeringsbank,
gevestigd te [adres],
eisende partij,
verder te noemen: SVB,
gemachtigde: mr. A.J. Van,
t e g e n :
de besloten vennootschap
Koninklijke Schelde Groep B.V.,
gevestigd te [adres],
gedaagde partij,
verder te noemen: De Schelde,
gemachtigde: mr. M. Timpert-de Vries.
het verdere verloop van de procedure
Tegen het tussenvonnis van 14 december 2009 hebben beide partijen hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij arrest d.d. 29 maart 2011 het tussenvonnis vernietigd en vastgesteld dat de erven van [slachtoffer B] (verder: de erven) en SVB in de “akte van cessie ter incasso” een lastgeving zijn overeengekomen. Het gerechtshof heeft de zaak terugverwezen teneinde met inachtneming van de inhoud van zijn arrest de zaak verder te beoordelen en af te wikkelen.
SVB heeft op 23 januari 2012 een conclusie na verwijzing, tevens houdende wijziging van eis, genomen. Die heeft De Schelde beantwoord met een conclusie van antwoord na verwijzing. Vervolgens heeft SVB nog een akte houdende bewijsaanbod genomen.
de beoordeling van de zaak
1.1. De zaak zal worden behandeld met inachtneming van de inhoud van het arrest d.d. 29 maart 2011. Voor de feiten wordt verwezen naar hetgeen daarover in het arrest is vastgesteld onder 4.1.1. t/m 4.1.4.
1.2. SVB heeft na verwijzing haar eis gewijzigd, zodat deze thans strekt tot:
I. een verklaring voor recht dat De Schelde aansprakelijk is voor de door [B] en zijn erven geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel,
II a. betaling van een voorschot op immateriële schade ex art. 6:106 BW Pro, groot € 47.429,00
b. vergoeding van materiële schade ex art. 6:107 BW Pro ad € 18.437,64,
c. vergoeding van materiële schade ex art. 6:108 BW Pro ad € 16.520,76,
d. vergoeding van overige schade ex art. 6:108 BW Pro op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsook
e. de wettelijke rente vanaf de datum van de diagnose, 5 september 2005, en veroordeling in de proceskosten.
1.3. De Schelde heeft de gewijzigde vorderingen bestreden en al haar eerder gevoerde verweren gehandhaafd. Daarop heeft SVB nog bewijs aangeboden.
verjaring
2.1. De Schelde heeft zich ook in dit geding beroepen op verjaring. SVB heeft betoogd dat aan De Schelde in redelijkheid geen beroep op verjaring toekomt. De kantonrechter zal eerst dit geschilpunt behandelen. Daarbij zal er veronderstellenderwijs van uit worden gegaan dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid van De Schelde is voldaan, want anders zou er geen rechtsvordering bestaan die zou kunnen verjaren. De betwiste vereisten voor aansprakelijkheid komen aan de orde, wanneer zou worden geoordeeld dat de verjaring moet worden doorbroken. Zij behoeven echter geen bespreking meer, wanneer zou worden vastgesteld dat de verjaring niet moet worden doorbroken.
2.2. [B] is bij De Schelde in dienst geweest tot en met 24 mei 1963. De verjaringstermijn van dertig jaren ex art. 3:30, lid 2, BW is voltooid op 24 mei 1993. Daarbij wordt er, mede gelet op art. 3:310, lid 3 BW, veronderstellenderwijs van uit gegaan dat [B] in dienst van De Schelde nog op de laatste dag, 24 mei 1963, is blootgesteld geweest aan asbeststof. Eerst op 5 september 2005 is bij hem de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Zeven maanden later, [begin] april 2006, is hij overleden. De vordering was dus reeds verjaard toen [B] met zijn schade bekend werd. Dat komt op het eerste gezicht onbillijk voor, maar dat is een beoogd rechtsgevolg van de absolute verjaringstermijn van art. 3:130, lid 2, BW.
2.3. SVB heeft zich beroepen op de uitspraak in de zaak Van Hese-De Schelde HR 28 april 2000, NJ 2000, 430. Daarin is geenszins een gewone redelijkheidstoets geformuleerd. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen dat aan de verjaringstermijn van dertig jaren ex art. 3:310, lid 2, BW strikt de hand moet worden gehouden, maar dat dit niet wil zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2, lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Vanwege de belangen die de regeling van de absolute verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal die verjaring slechts in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar kunnen worden geoordeeld. Of een beroep op de absolute verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet worden beoordeeld aan de hand van een catalogus van gezichtspunten, waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken.
gezichtspunt (c)
3.1.1. Bij dagvaarding is SVB kort ingegaan op de gezichtspunten a t/m d en heeft vervolgens enkele onderwerpen uitvoerig besproken, die niet specifiek zijn voor de casus van [B]. SVB heeft geconcludeerd dat De Schelde in de periode van het dienstverband – van 12 september 1955 t/m 24 mei 1963 – bekend was of bekend behoorde te zijn met het gevaar van de ziekte asbestose en de daartegen te nemen maatregelen, alsook met het gevaar dat asbeststof kanker kan veroorzaken, ook een mesothelioom, en de tegen dat gevaar te nemen maatregelen. Door het nalaten maatregelen te treffen heeft De Schelde volgens SVB zodanig verwijtbaar gehandeld dat het beroep op verjaring niet kan slagen. Aldus is het betoog van SVB toegespitst op gezichtspunt c).
3.1.2. De Schelde heeft alle gezichtspunten besproken, waaronder gezichtspunt c) uitvoerig. Met betrekking tot gezichtspunt c) heeft De Schelde geconcludeerd dat haar geen verwijt treft en zeker geen hoge mate van verwijtbaarheid als bedoeld in gezichtspunt c). De Schelde heeft betoogd dat de gevaren van asbest voor het eerst aan de orde gesteld werden toen [B] reeds uit dienst van De Schelde was getreden.
3.1.3. Vervolgens heeft ook SVB alle gezichtspunten besproken; gezichtspunt c) opnieuw uitvoerig. SVB heeft onder meer gesteld dat gezichtspunt c) geen zelfstandige betekenis toekomt en dat daarvoor ook niet moet worden uitgegaan van een hoge mate van verwijtbaarheid of een ernstig verwijt.
3.2.1. Die stellingname van SVB is verrassend en niet geheel te volgen. Aangezien het betoog van SVB bij dagvaarding was toegespitst op gezichtspunt c) zou men niet verwachten dat zij van mening is dat het geen zelfstandige betekenis toekomt. Maar die mening is in zoverre juist dat gezichtspunt c) slechts één van de gezichtspunten is die moeten worden betrokken in de beoordeling van de vraag of in dit uitzonderlijke geval een beroep op de absolute verjaringstermijn onaanvaardbaar is. SVB is niet te volgen in haar standpunt over de verwijtbaarheid. Hoe ernstiger het verwijt dat de aangesprokene in het bijzondere geval kan worden gemaakt, hoe meer dat er voor pleit om in het bijzondere geval de verjaringstermijn te doorbreken.
3.2.2. Onjuist is de opvatting dat voor doorbreking van de verjaring geen hogere mate van verwijtbaarheid mag worden verlangd dan vereist is voor de aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro (voorheen art. 1638x BW) kan een gering verwijt voldoende zijn. Maar wanneer de werkgever destijds slechts een gering verwijt trof, dan pleit dat er niet voor om nu, vijftig jaar later, de verjaring te doorbreken. Een afweging voor gezichtspunt c) is niet mogelijk wanneer zou moeten worden geoordeeld dat er een voldoende mate van schuld bestaat als de aansprakelijkheid is gegeven. Daarmee verdwijnt de mate van het verwijt uit gezichtspunt c) en daarmee de wegingsfactor. Onafhankelijk van de aansprakelijkheid vergt gezichtspunt c) een beoordeling van de mate van het verwijt dat de aangesprokene kan worden gemaakt. Aansprakelijkheid betekent nog niet dat reeds daarom gezichtspunt c) gewicht toekomt vóór het doorbreken van de verjaring. In zoverre komt aan gezichtspunt c) wel zelfstandige betekenis toe. Nogmaals: hoe ernstiger het verwijt dat de aangesprokene in het bijzondere geval kan worden gemaakt, hoe meer dat er voor pleit om in het bijzondere geval de verjaringstermijn te doorbreken.
3.3.1. Op basis van art. 6:2, lid 2, BW kan en mag geen generieke uitzondering worden gemaakt op de absolute verjaringstermijn. De indruk kan ontstaan dat SVB toch zo’n generieke uitzondering beoogt, aangezien het betoog van SVB grotendeels niet specifiek is voor de casus van [B]. Aan de arbeidsomstandigheden van [B] zelf tijdens zijn dienstverband bij De Schelde is in dit geding weinig aandacht gegeven. Toch zijn die arbeidsomstandigheden van groot belang, wanneer men wil vaststellen in welke mate De Schelde in dit bijzondere geval verwijt treft voor de blootstelling aan asbeststof van [B] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde. Het maakt groot verschil of [B] zou hebben gewerkt als isoleerder, terwijl in besloten scheepsruimten met asbeststof werd gespoten zonder noemenswaardige bescherming, dan wel als administratief medewerker op het kantoor van De Schelde. Eerst wanneer is vastgesteld hoe de arbeidsomstandigheden van [B] tijdens zijn dienstverband voor De Schelde zijn geweest, kan worden beoordeeld in welke mate De Schelde in dit geval verwijt treft wegens de (veronderstelde) blootstelling van [B] aan asbeststof en/of wegens het (veronderstelde) ontbreken van voldoende maatregelen daartegen.
3.3.2 Terzijde zij opgemerkt dat wordt verondersteld dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan (zie 2.2.) Daartoe behoort dat [B] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde was blootgesteld aan asbeststof.
3.3.3. De Schelde is niet meer bekend dan dat de functie van [B] bij De Schelde die van bankwerker was. SVB heeft het volgende gesteld:
De dagelijkse werkzaamheden van [B] bestonden uit het stellen en monteren van samengestelde onderdelen aan turbine-installaties. Deze turbines werden ingebouwd in fregatten, waardoor [B] veelvuldig bij deze schepen aan boord kwam. [B] heeft zelf niet met asbest gewerkt tijdens zijn dienstverband bij De Schelde. Door zijn aanwezigheid aan boord van de genoemde schepen verkeerde hij echter regelmatig in de nabijheid van isoleerders van de firma Hertel die in de machinekamers op de wanden blauw asbest aanbrachten.
De werkzaamheden van [B] bij De Schelde bestonden voorts uit het monteren van elektriciteitsketels. Deze werden op locatie, onder andere in Groningen en Utrecht, gemonteerd. Tijdens de montage van deze ketels werden in de nabijheid van [B] stoompijpen afgedicht met asbestpakkingen. Deze werden ter plaatse op maat gesneden of gezaagd, waarbij redelijk veel asbeststof vrijkwam. Tot het einde van zijn dienstverband is [B] met asbeststof in aanraking gekomen. [B] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen. Evenmin waren er afzuiginstallaties die de vervuilde lucht afvoerden.
SVB heeft hierbij gewezen op de telefonische verklaring, die [B] bij leven heeft afgelegd tegenover een medewerker van het Instituut Asbestslachtoffers (verder: IAS). Die verklaring is opgetekend in het rapport van het IAS van september 2005.
3.3.4. De Schelde heeft onder meer tegengeworpen het IAS kennelijk slechts op basis van de telefonische verklaring van [B] heeft vastgesteld dat hij tijdens zijn werkzaamheden voor De Schelde is blootgesteld geweest aan asbeststof. Aldus is de verklaring van [B] tegenover het IAS onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het IAS heeft wel degelijk naar het gehele arbeidsverleden van [B] gevraagd. [B] heeft verklaard dat hij bij De Schelde aan asbeststof was blootgesteld. Een reden waarom zijn verklaring op dit punt niet juist zou zijn heeft De Schelde niet gegeven. Het is daarom redelijk om uit te gaan van de verklaring van [B] die hij bij leven heeft gegeven.
3.3.5 Uitgaande van die verklaring is het moeilijk vast te stellen of hij in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld geweest dat hij het destijds bekende gevaar van asbestose heeft gelopen. Asbestose (asbeststoflongen) ontstaat eerst na een langdurige intensieve blootstelling aan asbeststof. De diagnose asbestose wordt niet of nauwelijks gesteld na een blootsteling gedurende minder dan vijf jaren. Het aanbrengen van blauw asbest op wanden van machinekamers door isoleerders levert in beginsel een blootsstelling aan een hoge concentratie asbeststof op. [B] was echter zelf geen isoleerder. Hij kwam volgens zijn verklaring regelmatig zonder bescherming in de nabijheid van de werkzaamheden van de isoleerders. Zonder nadere gegevens, die ontbreken, kan niet worden vastgesteld dat [B] hierdoor zo langdurig en intensief aan asbeststof was blootgesteld dat hij het gevaar van een asbestose heeft gelopen. (Die asbestziekte heeft [B] ook niet gehad.) Hetzelfde geldt voor de werkzaamheden in de nabijheid van het afdichten van stoompijpen met asbestpakkingen.
3.4. Anders dan SVB meent heeft zij hier de stelplicht en bewijslast. In het kader van de vraag of de verjaring moet worden doorbroken beroept SVB zich op art. 6:2, lid 2, BW (niet op art. 7:658 BW Pro) en heeft daarom volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de stelplicht en bewijslast van de feiten die dat beroep kunnen onderbouwen. Er is geen bijzondere regel, noch vereisen redelijkheid en billijkheid dat De Schelde hier de bewijslast zou dragen. Wel heeft De Schelde een inlichtingenplicht, maar SVB heeft De Schelde geen nadere inlichtingen gevraagd. Tenslotte kan aan het rapport van het IAS geen feitelijk vermoeden worden ontleend dat inhoudt dat [B] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde langdurig en intensief aan asbeststof is blootgesteld geweest.
3.5.1. Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat [B] bij De Schelde op zodanige wijze aan asbeststof is blootgesteld geweest dat hij het gevaar van de ziekte asbestose heeft gelopen. Met een beroep het arrest Cijsouw-De Schelde I heeft SVB gesteld dat het niet van belang is of De Schelde wetenschap droeg of kon dragen omtrent de verschillende ziektebeelden die asbestblootstelling tot gevolg kan hebben. Dat is niet juist. Dit arrest behandelt de causaliteit van asbestletselschade in het kader van art. 1638x BWoud. (De Schelde had betwist dat het fatale asbestkristal tijdens het dienstverband was ingeademd.) In het kader van art. 6:2, lid 2, BW is thans aan de orde in welke mate de aangesprokene verwijt treft. In dat kader moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende ziektebeelden die blootstelling aan asbeststof kan veroorzaken en de onderscheiden maatregelen die ter voorkoming daarvan moeten worden genomen.
3.5.2. Het gevaar van asbestose was in en buiten Nederland reeds goed bekend toen [B] in 1955 als bankwerker/monteur bij De Schelde begon te werken. Ook was toen bekend met welke maatregelen tegen dat gevaar moest worden beschermd. Voorts was er toen al informatie dat asbestose kon leiden tot kanker (asbeststof als secundaire oorzaak van kanker). Daarover bestond toen echter nog geen overeenstemming in de medische wereld. De Schelde heeft voldoende aangetoond dat daarover pas ná het einde van het dienstverband van [B] in 1963 consensus werd bereikt. Overigens maakt dit niet uit voor de maatregelen die genomen moeten worden. Om asbestose en daardoor veroorzaakte kankers te voorkomen is stofbestrijding nodig in een hiërarchie van soorten maatregelen. Voorop staat het voorkomen van het ontstaan van asbeststof. Daarop volgt het wegnemen van stof bij de bron (afzuiging, gesloten machines, e.d.). Tenslotte zijn daar de persoonlijke bescher-mingsmiddelen (stofmaskers, liefst met een voorziening van verse lucht).
3.5.3. Omtrent de vraag welke maatregelen de werkgever destijds kon of moest nemen met het oog op de bekende gevaren heeft SVB ermee volstaan te stellen dat de werkgever hier stelplicht en bewijslast heeft. Deze handschoen heeft De Schelde niet opgepakt. Dat behoefde De Schelde ook niet te doen. In het kader van art. 7:658 BW Pro (en 1638x BW oud) heeft de werkgever de stelplicht en de bewijslast van haar eigen zorgplicht voor de veiligheid en gezondheid van werknemers. Maar hier is aan de orde of het beroep op verjaring onaanvaardbaar is en in dat kader moet onder meer de mate van het verwijt dat De Schelde treft worden beoordeeld. Van de feiten die hiervoor nodig zijn heeft SVB de stelplicht en bewijslast. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor onder 3.5.1. is overwogen. Wel heeft De Schelde een inlichtingenplicht, maar SVB heeft De Schelde niet verzocht inlichtingen te geven over de maatregelen die zij tijdens het dienstverband van [B] heeft genomen en uitgevoerd tegen het bekende gevaar van asbestose.
3.5.4. Anderzijds heeft [B] verklaard dat hij regelmatig zonder persoonlijke beschermingsmiddelen heeft gewerkt in de nabijheid van isoleerders die in machinekamers asbest aanbrachten. Het is, zoals overwogen, redelijk om uit te gaan van de verklaring die [B] bij leven heeft afgelegd. Daarvan uitgaande is De Schelde wel tekort geschoten in haar zorgplicht om [B] te beschermen tegen het bekende gevaar van asbestose. Het aanbrengen van blauw asbest op wanden van machinekamers door isoleerders levert in beginsel een blootsstelling aan een hoge concentratie asbeststof op.
3.5.4. Gelet op het voorgaande is op basis van de verklaring van [B] bij leven de conclusie, dat niet kan worden vastgesteld dat [B] het gevaar van asbestose heeft gelopen, maar dat De Schelde wel tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens hem om hem te beschermen tegen het bekende gevaar van asbestose. Er is op basis daarvan grond voor verwijt jegens De Schelde destijds.
3.5.5. Men moet ervoor waken om met de wetenschap van nu de tekortkoming van De Schelde destijds te beoordelen. Een schending van de zorgplicht moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen die, wanneer zoals hier het geval is, wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen. (Cijsouw-De Schelde II) SVB heeft daarbij gewezen op het arrest HR 17 december 2004, NJ 2006,147. Voor de bescherming tegen het gevaar van asbestose gold destijds een verhoogde zorgvuldigheidsnorm. De Schelde heeft gewezen op het arrest Hof Amsterdam 18 november 2008, NJF 2008, 521. Voor een werknemer van een scheepswerf die net als [B] had gewerkt in de nabijheid van isoleerders in de periode van 1951 tot 1967 is vastgesteld dat ten hoogste van een gewoon verwijt sprake kan zijn. Deze werknemer had echter een asbestose opgelopen, terwijl [B] geen asbestose heeft gehad en niet kan worden vastgesteld dat hij bij De Schelde het gevaar van asbestose heeft gelopen. In deze zaak heeft daarom te gelden dat De Schelde ten hoogste een minder dan gewoon verwijt gemaakt kan worden.
3.6. Aangenomen dat De Schelde tijdens het dienstverband van [B] tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [B], dan is zij gelet op het arrest Cijsouw/De Schelde I ook aansprakelijk voor de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar. Zulke aansprakelijkheid impliceert geenszins een hoge mate van verwijtbaarheid.
3.7.1. De eerste informatie in de medische wereld dat blootstelling aan asbeststof ook zonder asbestose mesothelioom kan veroorzaken (asbeststof als primaire oorzaak van kanker), kwam in en buiten Nederland eerst in de jaren vijftig. Deze eerste informatie, waarop SVB zich beroept, is echter niet voldoende om een zorgplicht in het leven te roepen. In het arrest Cijsouw-De Schelde I is onder 3.8.4. rechtens niet aanvaard dat voor de werkgever reeds een verplichting ontstaat tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van en beschermen tegen een ziekte, zodra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar van het ontstaan van die ziekte. “Het hangt van de omstandigheden af wanneer die verplichting ontstaat. Daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent bedoeld verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever ter zake te verrichten onderzoek.”
3.7.2. Eerst in 1962 – reeds een jaar later eindigde het dienstverband van [B] – startte Stumphius, bedrijfsarts van De Schelde, zijn onderzoek. Sinds de Internationale Asbest Conferentie van 1964 groeide er consensus, inhoudende dat blootstelling aan asbeststof een primaire oorzaak is van mesothelioom. De consensus werd bezegeld in 1969 door het proefschrift van Stumphius. In aanmerking genomen voorts dat de werkgever enige tijd moet worden gegund, kan niet worden gezegd dat De Schelde tijdens het dienstverband van [B] dat op 24 mei 1963 eindigde, bekend was of behoorde te zijn met het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom.
3.7.3. Dat gevaar vergt veel verder gaande beschermingsmaatregelen als het gevaar van asbestose en het gevaar van door asbestose veroorzaakte kankers. Aangezien een incidentele en geringe blootstelling aan asbeststof al – vele jaren later – een mesothelioom kan veroorzaken, dient de stofbestrijding met het oog op dit gevaar zeer rigoureus te zijn. Het besef daarvan is nog veel later dan 1969 doorgedrongen en gemeengoed geworden. Stumphius heeft nog niet een algemeen verbod van asbest bepleit. Eerst in 1977 is blauw asbest verboden en in 1978 spuitasbest. Pas in 1993 volgde een algeheel verbod op alle soorten asbest, waarmee Nederland zich op dit gebied niet als een gidsland profileerde. Asbest werd in de industrie ook in de jaren zeventig veel gebruikt en bewerkt. De mannen in maanpakken teneinde asbest te saneren zijn in die jaren niet gezien. Gelet op een en ander kan zeker niet worden gezegd dat De Schelde tijdens het dienstverband van [B] dat op 24 mei 1963 eindigde, bekend was of behoorde te zijn met de zeer strikte maatregelen die nodig zijn om te beschermen tegen het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom.
3.7.4. Gelet op het voorgaande is De Schelde in de bescherming tegen dat bijzondere gevaar tijdens het dienstverband in het geheel niet tekort geschoten, zodat De Schelde in dat opzicht geen enkel verwijt treft.
3.8. In het voorgaande zijn over de mate van verwijt de volgende tussenconclusies bereikt. Aangenomen dat De Schelde tekort is geschoten in haar zorgplicht om [B] te beschermen tegen het bekende gevaar van asbestose dan kan De Schelde daarvan ten hoogste een minder dan gewoon verwijt gemaakt kan worden. (3.5.5.) Aangenomen dat De Schelde op die wijze is tekort geschoten, dan is zij ook aansprakelijk voor de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar. Zulke aansprakelijkheid impliceert geenszins een hoge mate van verwijtbaarheid. (3.6.) De Schelde is in ieder geval niet tekort geschoten in de bescherming van [B] tegen het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom. In dat opzicht treft De Schelde geen enkel verwijt. (3.7.4.) Het geheel overziende kan De Schelde in dit bijzondere geval ten hoogste een minder dan gewoon verwijt worden gemaakt. Dat pleit niet voor het doorbreken van de verjaring thans, bijna 50 jaren later.
gezichtspunten (a) en (b)
4.1.1. Het tussenvonnis van 14 december 2009 is in zijn geheel vernietigd, waardoor ook is getroffen de opdracht aan SVB om zich uit te laten over de omvang van de materiële schade en eventuele uitkeringen van verzekeringen. Deze opdracht bouwde voort op het in hoger beroep vernietigde oordeel omtrent de cessie. Niettemin heeft SVB na verwijzing haar eis gewijzigd en vergoeding gevorderd van materiële schadeposten, waarbij slechts voor overige materiële schade in de zin van art. 6:108 BW Pro vergoeding op te maken bij staat is gevorderd. SVB heeft meegedeeld dat de erven geen uitkeringen hebben ontvangen uit een uitvaart- of levensverzekering.
4.1.2. De Schelde heeft dat laatste betwist. De Schelde acht het zeer onwaarschijnlijk dat de gebruikelijke ziektekostenverzekering, begrafenisverzekering en/of levensverzekering niet zou zijn afgesloten. Dat geldt volgens De Schelde temeer nu [B] kennelijk professionele bijstand heeft gehad van een accountant, aangezien hij belangen had in een pensioen-BV. Het is echter niet aanstonds onaannemelijk dat [B] heeft afgezien van een begrafenis- en/of levensverzekering, omdat er vermogensopbouw plaats vond in zijn pensioen-BV. Bescheiden dat zulke verzekeringen niet zijn afgesloten kunnen niet van SVB worden verlangd. Met de ziektekostenverzekering doelt De Schelde waarschijnlijk op de facturen van CAK-BZ b.v. voor “eigen bijdrage zorg zonder verblijf”. Thuiszorg was in 2005 nog wel via een aanvullende verzekering op de ziektekostenverzekering te verzekeren. Bescheiden omtrent de omvang van de dekking van de (aanvullende) ziektekostenver-zekering kunnen wel van SVB worden verlangd.
4.1.3. Voor de beoordeling van de vraag of de verjaring moet worden doorbroken, zal thans in het voordeel van SVB veronderstellenderwijs worden aangenomen dat er geen verzekeringen zijn geweest die tot uitkering zijn gekomen.
4.2.1. De reiskosten ad € 200,- zijn door De Schelde gemotiveerd betwist en door SVB onvoldoende onderbouwd. Daaraan wordt voorbijgegaan. De Schelde heeft de schadepost ad € 14.552,- voor het verlenen van mantelzorg en stervensbegeleiding betwist. SVB heeft deze schadepost berekend op basis van 8 uren à € 8,50 per dag vanaf de dag van de diagnose tot aan die van het overlijden (8 x € 8,50 x 214). De zorg en begeleiding is volgens SVB verleend door de weduwe van [B]. Met De Schelde is de kantonrechter van oordeel dat deze abstracte schadeberekening in dit geval niet op zijn plaats is. Voorts is gebleken dat in de concrete situatie van [B] professionele hulp is ingeschakeld in de vorm van thuiszorg, waarvoor een eigen bijdrage is berekend. Het blijft overigens een merkwaardige zaak dat zorg en begeleiding die in een huwelijkse relatie als vanzelfsprekend zal worden verleend, opeens tegen een uurloon beloond zou moeten worden. Dit is niet redelijk en billijk, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat De Schelde aansprakelijk is wegens letselschade van [B]. Dat is wellicht anders wanneer de echtgenote eigen beloonde werkzaamheden heeft moeten verzuimen om [B] zorg en begeleiding te geven. Maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken en dat is ook niet aannemelijk gelet op de leeftijd van de echtgenote van [B] ten tijde van de diagnose, te weten 69 jaren. Gelet op een en ander wordt aan de schadepost ad € 14.552,- voorbij gegaan.
4.2.2. De eigen bijdrage thuiszorg ad € 2.572,99 en de overige materiële schade ad € 17.633,41 is met facturen voldoende aangetoond. De juridische kosten ad € 5.081,30 zijn in rekening gebracht aan de pensioen-BV en daarmee ten laste gekomen van het daarin opgebouwde vermogen, dat aan de nabestaanden toekomt. Het is redelijk om deze juridische kosten als schade in aanmerking te nemen. Het is waarschijnlijk dat een of meer van de opgevoerde kosten fiscaal aftrekbaar zijn.
4.2.3. Voor de beoordeling van de vraag of de verjaring moet worden doorbroken, zal thans in het voordeel van SVB veronderstellenderwijs worden aangenomen dat er geen fiscaal voordeel is geweest.
4.2.4. Gelet op de leeftijd [B] en die van zijn nabestaanden ten tijde van zijn overlijden is het onwaarschijnlijk dat er schade is geweest van het derven van levensonderhoud. Daaraan wordt voorbijgegaan. Uit het voorgaande volgt dat voor de materiële schade in het voordeel van SVB wordt uitgegaan van een bedrag van ten hoogste € 20.206,40
4.3.1. Voor de immateriële schade heeft SVB een voorschot ad € 47.429,- gevorderd zonder vergoeding te vorderen van de immateriële schade op te maken bij staat. Mogelijk is dit een abuis, maar anderzijds is dit voorschot is aanzienlijk te hoog, in aanmerking genomen de bedragen die in vergelijkbare gevallen worden toegekend en de leeftijd van [B] ten tijde van zijn overlijden: op enkele dagen na 75 jaren. De levensduur die hij statistisch mocht verwachten, zag hij niet bekort. Niet kan worden aangenomen dat voor immateriële schade een aanzienlijk hoger bedrag zou worden toegekend, dan de vergoeding ad € 16.476,- die hij bij leven heeft ontvangen.
4.3.2. Deze vergoeding is echter niet door De Schelde, maar door SVB uitbetaald. SVB heeft gesteld dat de erven in het kader van de regeling TAS het voorschot aan SVB moeten terugbetalen, indien komt vast te staan dat De Schelde gehouden is de immateriële schade te vergoeden. Nu niet is weersproken dat de terugbetalingsplicht in de regeling is opgenomen wordt daarvan uitgegaan. Voor het uitgekeerde bedrag van € 16.467,- is de vordering geen regresvordering. Als lasthebber vordert SVB schadevergoeding voor de erven. SVB is verplicht ontvangen schadevergoedingen aanstonds aan de erven door te betalen, maar mag daarop wel de door haar betaalde vergoeding inhouden.
4.4. Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat de vorderingen wegens materiële en immateriële schade ongeveer een gelijke omvang hebben. Vergoeding van immateriële schade is van minder gewicht dan van vermogensschade. De eventuele thans nog te betalen schadevergoeding zal ten goede komen aan de erven. Ook dat is van minder gewicht dan een uitkering bij leven aan [B] zelf. SVB heeft aangevoerd dat De Schelde in de gelegenheid is geweest om, bij leven de schadevergoeding aan [B] uit te keren. Maar De Schelde heeft een verdedigbaar standpunt ingenomen door te stellen dat de vorderingen verjaard waren en dat de verjaring niet moet worden doorbroken. Weliswaar heeft [B] bij leven nog de vergoeding van € 16.467,- ontvangen, maar die is betaald door SVB. Voor dit bedrag hebben de erven een groter belang bij vergoeding, omdat het bij leven is betaald. Tenslotte, maar wel van gewicht, is daar het feit dat de totale schade aanzienlijk lager is dan na verwijzing door SVB is gepresenteerd. Daarbij zijn dan nog enkele vooronderstellingen gemaakt in het voordeel van SVB. Alles afwegende leggen de gezichtspunten a) en b) wel enig gewicht in de schaal om de verjaring te doorbreken, maar niet in hoge mate.
gezichtspunten (d) en (f)
5.1. De Schelde heeft gesteld dat zij tot 1969 (proefschrift Stumphius), althans tot 1964 (Internationale Asbestconferentie) er geen rekening mee behoefde te houden dat zij door (oud-)werknemers aansprakelijk zou worden gesteld. Ook hier dient onderscheid te worden gemaakt tussen de diverse asbestziekten. Het gevaar van asbestose was in en buiten Nederland reeds goed bekend toen [B] in 1955 bij De Schelde begon te werken. Toen was tevens bekend met welke maatregelen tegen dat gevaar moest worden beschermd. Ook in die tijd had de werkgever een zorgplicht voor de gezondheid en veiligheid van werknemers in de onderneming. In de periode van het dienstverband van [B] werd in de onderneming van De Schelde asbest gebruikt en verwerkt. Gelet op een en ander had De Schelde al vanaf het begin van het dienstverband van [B] er rekening mee kunnen houden dat zij later aansprakelijk zou kunnen zijn wegens asbestose van een (oud-)werknemer. Met het oog daarop had De Schelde kunnen overgaan tot het aanleggen van documentatie, bijvoorbeeld over het gebruik en de verwerking van asbest binnen haar onderneming, en het treffen van voorzieningen. Dat De Schelde dat, naar zij stelt, niet heeft gedaan, moet voor haar rekening blijven. Maar aangezien niet kan worden vastgesteld dat [B] tijdens het dienstverband met De Schelde het gevaar van een asbestose heeft gelopen, is dit punt niet relevant in dit geding.
5.2. Overigens heeft De Schelde wel een voorziening getroffen in de vorm van een verzekering. Deze dekt in beginsel de schade, indien De Schelde in deze zaak aansprakelijk is. Gezichtspunt f) pleit in dit geval niet tegen het doorbreken van de verjaring.
5.3. Anderzijds was tijdens het dienstverband van [B] niet te voorzien dat De Schelde ook aansprakelijk zou worden gehouden voor nog niet bekende gevaren van asbest, zoals het gevaar mesothelioom als een primair gevolg van asbestblootstelling. In het bijzonder was de lange latentietijd van die ziekte niet bekend. Eerst vanaf 1964 kon De Schelde rekening gaan houden met aansprakelijkheid wegens dit risico van asbestblootstelling. Vanaf 1969 moest De Schelde dit doen. Mogelijk heeft De Schelde daarom nadien de onder 5.2. vermelde verzekering gesloten, maar hierover is geen informatie verschaft. In ieder geval heeft De Schelde ruim vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of behoren te houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou zijn voor de asbestziekte, die zich later bij [B] heeft geopenbaard. Daarom pleit gezichtspunt d) in dit geval vóór het doorbreken van de verjaringstermijn.
gezichtspunten (e) en (g)
6. De Schelde heeft ontkend dat zij nog een redelijke mogelijkheid heeft om zich te verweren tegen de vordering van SVB. SVB heeft – implicerend dat [B] direct met asbest heeft gewerkt bij De Schelde – gesteld dat het jaartal waarvoor De Schelde bewijsmateriaal voor het voeren van verweer diende te bewaren voor [B] eerder valt: vanaf 1930, althans 1942, althans 1945, althans 1949. Daargelaten dat [B] eerst in 1955 in dienst van De Schelde is getreden, is het niet juist dat [B] direct met asbest heeft gewerkt. Zijn functie was monteur/bankwerker en tijdens zijn dienstverband was alleen de asbestziekte asbestose voldoende bekend. Gelet op een en ander had De Schelde destijds onvoldoende reden om het personeelsdossier van [B] te bewaren met het oog op een eventuele aansprakelijkheid wegens een asbestziekte van [B]. De lange latentietijd van een mesothelioom was nog niet bekend. Dat veranderde vanaf 1969, maar het dienstverband van [B] was al zes jaren daarvoor geëindigd. Daarom kan niet worden gezegd dat het voor rekening van De Schelde moet komen dat zij geen informatie en bewijsmateriaal meer heeft over de specifieke arbeidsomstandigheden van [B] gedurende de ruim 7,5 jaren van diens dienstverband bij De Schelde. Wel kan van De Schelde voor die jaren in redelijkheid algemene documentatie worden verlangd over het gebruik en bewerken van asbest in de onderneming met het oog op het gevaar van asbestose (zie 5.1.) Niettemin pleit gezichtspunt e) tegen een doorbreking van de verjaring, aangezien de mogelijkheid om verweer te voeren aanzienlijk beperkt is geworden door de zeer lange latentietijd van de ziekte van [B].
7.1. Op 5 september 2005 is bij [B] de diagnose mesothelioom gesteld. In september 2005 is het Instituut Asbestslachtoffers (verder IAS) voor [B] de bemiddeling gestart tussen hem en De Schelde. Bij brief van 22 november 2005 heeft Allianz, de verzekeraar van De Schelde, zich namens deze beroepen op verjaring. Het IAS heeft met Allianz gecorrespondeerd. Op 12 december 2007 heeft het IAS de bemiddeling voor [B] gestaakt. Met een akte d.d. 9 februari 2009 hebben de erven aan SVB de last tot incasso gegeven. SVB heeft De Schelde op 24 maart 2009 laten dagvaarden.
7.2. Gezien deze gang van zaken is de vordering niet binnen een redelijke termijn ingesteld. Nadat de bemiddeling van het IAS was gestaakt is meer dan een jaar later tot dagvaarding overgegaan. Gezichtspunt g) pleit daarom tegen een doorbreking van de verjaring.
conclusie
8.1. De Schelde kan in dit geval ten hoogste een minder dan gewoon verwijt worden gemaakt. De gezichtspunten a) en b) leggen in dit geval wel enig gewicht in de schaal om de verjaring te doorbreken, maar niet in hoge mate. Ook gezichtspunt d) wijst naar doorbreken. Het gezichtspunt f) staat in dit geval een doorbreking van de verjaring niet in de weg. Aangezien de mogelijkheid om verweer te voeren geval aanzienlijk beperkt is geworden, is een doorbreking van de verjaring vanuit gezichtspunt e) niet gewenst. Ook gezichtspunt g) is nadelig voor doorbreking. Een en ander afgewogen tegen de belangen die de regeling van de absolute verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, is er te weinig om dit geval zo uitzonderlijk te achten dat het beroep op verjaring thans, bijna vijftig jaren na de gebeurtenis in de zin van art. 3:310, lid 2, BW, onaanvaardbaar zou zijn. Dat verweer van De Schelde wordt gehonoreerd, zodat de kantonrechter niet toekomt aan een beoordeling van de overige geschilpunten.
8.2. Aangezien SVB in het ongelijk wordt gesteld, zal SVB worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg.
de beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt SVB in de kosten van het geding, welke aan de zijde van De Schelde tot op heden worden begroot op € 1.800,- wegens salaris van de gemachtigde van De Schelde;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.