Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 3410237 UC EXPL 14-14533 PK/1097
Vonnis van 11 februari 2015
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. D. Maats,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rudon B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
verder ook te noemen Rudon,
gedaagde partij,
gemachtigde: ARAG Rechtsbijstand.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 september 2014
- de conclusie van antwoord van 22 oktober 2014
- het tussenvonnis van 29 oktober 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast
- de brief van 21 januari 2015 van de gemachtigde van [eiser]
- de brief van 21 januari 2015 van de gemachtigde van Rudon
- het proces-verbaal van de comparitie van 29 januari 2015.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rudon is een onderneming die onder meer loodgieterswerkzaamheden verricht.
2.2.
[eiser], geboren op [1959], is per 4 september 2006 bij Rudon in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als calculator/werkvoorbereider/planner. Het laatstgenoten loon bedroeg € 4.209,-- bruto per 4 weken exclusief een onkostenvergoeding, vakantiebijslag en een 13e maand.
2.3.
De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer:
"1 - Werkgever neemt werknemer in dienst met toepassing van de laatst geldende CAO voor het Loodgieters-, en Fittersbedrijf in de functie van calculator/werkvoorbereider/planner.
(…)
3 - De wekelijkse arbeidsduur bedraagt 38 uren verdeeld over 5 werkdagen".
2.4.
Op 2 december 2013 heeft Rudon aan het UWV AJD te Amersfoort toestemming verzocht om [eiser] te mogen ontslaan. Rudon had daarvoor bedrijfseconomische redenen aangevoerd. Er was sprake van een slechte financiële situatie. Door de economische crisis in de bouw liepen de werkzaamheden terug en werd er nauwelijks onderhoud gepleegd. Daardoor bleef de omzet de laatste jaren achter. In 2011 was sprake van een verlies van € 30.346,-- en in 2012 van € 51.799,--. Het bedrijfsresultaat was eind oktober 2013 € 125.565, negatief.
2.5.
Bij beslissing van 23 januari 2014 is de ontslagvergunning verleend.
2.6.
Bij brief van 4 februari 2014 heeft Rudon de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2014.
3.Het geschil en de beoordeling
3.1.
[eiser] vordert:
a. een verklaring voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging;
veroordeling van Rudon om aan [eiser] te betalen:
een bedrag van € 125.475,46 bruto ter zake van schadevergoeding;
een bedrag van € 9.011,52 bruto ter zake van opgebouwde en niet genoten extra verlofuren;
een bedrag van € 32,60 bruto ter zake van achterstallige vakantiebijslag;
een bedrag van € 147,34 inclusief btw ter zake van onterecht ingehouden telefoonkosten, en creditering van de rekening met € 63,62 inclusief btw;
de (na)kosten van de procedure.
Kennelijk onredelijk ontslag
3.2.
[eiser] legt aan de gevorderde verklaring voor recht en de schadevergoeding van € 125.475,46 bruto samengevat het volgende ten grondslag.
De gevolgen van de opzegging zijn voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van Rudon bij deze opzegging. De door Rudon getroffen voorzieningen om ander passend werk aan te bieden waren onvoldoende. Binnen Rudon bestonden mogelijkheden om ander passend werk aan te bieden. Omdat hij merkte dat Rudon Service (een zusteronderneming) werd gerund door collega's die niet op de hoogte waren van installatietechniek, heeft hij voorgesteld om werkzaamheden voor de serviceafdeling te verrichten. Hij was immers wel op de hoogte van installatietechniek. Enige tijd voor het ontslag werkten daar 2 medewerksters met een overeenkomst voor bepaalde tijd.
Verder heeft Rudon hem nimmer aangeboden om zich te laten omscholen of om hem te ondersteunen bij het vinden van ander werk. Omdat [eiser] ten tijde van het ontslag bijna 8 jaar in dienst was en 54 jaar oud, had het op de weg van Rudon gelegen hem bij het vinden van andere werkzaamheden te ondersteunen, bijvoorbeeld door het aanbieden van scholing. Daarnaast heeft Rudon nimmer haar netwerk beschikbaar gesteld om een nieuwe baan te vinden. Rudon heeft wel 8 jaar lang geprofiteerd van de inspanningen van [eiser], maar zij heeft niet geïnvesteerd in een brede inzetbaarheid van hem.
Uit de website hoelangwerkloos.nl blijkt dat er voor hem slechts een kans van 61% op uitstroom naar een baan bestaat, en dat de te verwachten werkloosheidsduur 353 dagen bedraagt. Onder verwijzing naar literatuur is [eiser] van mening dat dit aantal naar boven dient te worden bijgesteld, en wel met 25%, dus tot 441 dagen. [eiser] heeft te kampen met een ernstige terugval in inkomen die op geen enkele wijze is gecompenseerd. Er is daarom sprake van een onevenredigheid tussen de belangen van [eiser] bij het behoud van zijn baan en de belangen van Rudon om op kosten te besparen.
Op sollicitaties ontvangt [eiser] continu afwijzingen.
3.3.
[eiser] heeft een berekening overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat de inkomensschade die hij lijdt in het geval hij een nieuwe baan vindt na het eerdergenoemde aantal te verwachten werkloosheidsdagen € 5.302,85 bruto bedraagt, en indien hij tot de pensioengerechtigde leeftijd geen ander werk vindt € 125.475,46 bruto.
3.4.
Rudon voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
3.5.
De kantonrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de enkele omstandigheid dat de werkgever geen ontslagvergoeding heeft betaald onvoldoende is voor het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist. Het beoordelingsmoment daarvoor is het einde van de arbeidsovereenkomst, in dit geval dus niet later dan de datum 1 april 2014. Alle relevante omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang beschouwd dienen bij de beoordeling te worden betrokken. De bewijslast dat het ontslag kennelijk onredelijk is berust bij de werknemer.
3.6.
De kantonrechter stelt verder voorop dat [eiser] niet heeft gesteld dat Rudon in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen om de functie van [eiser] te laten vervallen. [eiser] heeft niet betwist dat het werkaanbod terugliep, dat er verlies werd geleden en dat het werk van calculator/werkvoorbereider/planner zowel door hem als door de directeur-eigenaar [A] werd gedaan.
Het werk op de serviceafdeling
3.7.
Naar aanleiding van de stelling van [eiser], dat Rudon hem werk op de serviceafdeling had behoren aan te bieden heeft Rudon aangevoerd dat daar geen vacatures waren. In 2013 is met hem over het eventueel werken op deze serviceafdeling gesproken. Partijen waren het er toen echter over eens dat het om administratieve werkzaamheden ging die een volledige andere inhoud hadden dan het werk van [eiser] op dat moment, dat daarvoor andere competenties waren vereist en dat het salarisniveau ongeveer 50% lager was. Deze functies waren dus niet als passend aan te merken.
3.8.
Ter comparitie heeft [eiser] betwist dat Rudon in de persoon van [A] hem de vraag heeft voorgelegd of hij op de serviceafdeling wilde werken. Dit is dus ook niet in 2012/2013 gebeurd.
Gelet op de stelling van Rudon dat het werken op de serviceafdeling wel degelijk tussen partijen is besproken, had het op de weg van [eiser] gelegen nadere feiten aan te dragen, zoals wanneer hij [A] verzocht heeft om op de serviceafdeling te gaan werken (dit is van belang in verband met de eventuele voorzienbaarheid van het ontslag op dat moment), wat de reactie van [A] is geweest, hoe hij, [eiser], daarop heeft gereageerd en wanneer de contracten voor bepaalde tijd van de werkneemsters die daar werkzaam waren afliepen (kennelijk was [eiser] daar mee bekend). Vervolgens zou de kantonrechter hebben kunnen beoordelen in hoeverre [A] in redelijkheid op het verzoek van [eiser] had behoren in te gaan, en vervolgens of de opstelling van [A]/Rudon zou kunnen bijdragen aan het oordeel omtrent de kennelijk onredelijkheid van het ontslag.
Omscholing/cursussen
3.9.
Rudon heeft in dit verband aangevoerd dat er wel degelijk de mogelijkheid was om op kosten van Rudon scholing te volgen. In de kantine lag een boek met opleidingen binnen de branche. Wanneer een werknemer geïnteresseerd was in een opleiding, stelde Rudon deze in staat deze opleiding te volgen. Op dit moment volgen 3 monteurs op die manier een opleiding: één sinds 2013, één sinds februari 2014 en één sinds 3 jaar. [eiser] was op de hoogte van de mogelijkheid om cursussen te volgen, maar heeft nimmer interesse getoond. [A] heeft de afgelopen jaren een aantal keren met [eiser] over verdere opleiding gesproken. Hij heeft ook geprobeerd [eiser] te stimuleren zich verder toe te leggen op de zonnepanelen, mee te gaan naar beurzen en zich verder te bekwamen op het gebied van ICT. [eiser] wees dit altijd van de hand. Ook nadat een ontslagvergunning was aangevraagd heeft [eiser] nimmer kenbaar gemaakt dat hij scholing wilde volgen of behoefte had aan ondersteuning. Van een werknemer mag wel degelijk verwacht worden dat deze zichzelf ook actief opstelt en gebruik maakt van de mogelijkheden die de werkgever hem biedt.
Verder heeft [A] ter comparitie verklaard dat [eiser] slechts geïnteresseerd was in cursussen als deze inwerktijd gevolgd zouden kunnen worden, maar niet als hij deze in eigen tijd zou moeten volgen.
3.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat in de kantine een map met cursusmogelijkheden lag.
Belangrijker is naar het oordeel van de kantonrechter echter dat [eiser] ter comparitie heeft verklaard dat hij zelf niet om cursussen heeft gevraagd, dat hij genoeg te doen had, dat hij al 30 jaar meedraait en hij zich afvraagt welke cursus(sen) hij zou hebben moeten doen. Misschien was een kleine bijscholing wel eens nodig, maar een echte cursus niet.
3.11.
Ook overigens heeft [eiser] niet gesteld wat voor soort opleiding Rudon hem tijdens het dienstverband of rond het ontslag had behoren aan te bieden.
3.12.
Aldus heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter in feite bevestigd dat hij niet geïnteresseerd was in het volgen van een aanvullende opleiding of cursus. Mede omdat hij heeft erkend dat hij ook wel zag dat het werkaanbod terugliep, had in ieder geval ook van hem het nodige initiatief mogen worden verwacht. Daarvan heeft hij kennelijk geen blijk gegeven. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat Rudon een klein bedrijf was (naast de directeur en [eiser] waren slechts 5 monteurs in dienst).
Overige inspanningen van Rudon om [eiser] aan het werk te helpen
3.13.
Volgens [eiser] heeft Rudon haar netwerk niet beschikbaar gesteld om hem aan ander werk te helpen.
Rudon heeft hiertegen ingebracht dat zij contact heeft gehad bij het bedrijf Riool Ontstoppings Centrale en dat hij gesproken heeft met de eigenaar, [B]. Het bedrijf was echter niet geïnteresseerd.
3.14.
Verder heeft Rudon aangevoerd dat zij getracht heeft [eiser] te herplaatsen, onder andere door de functie te splitsen over de vestiging IJsselstein en Zeist. Onder verwijzing naar e‑mailcorrespondentie tussen partijen stelt Rudon dat [eiser] dit niet wilde.
Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij dat inderdaad
"niet zag zitten".
"niet zag zitten".
3.15.
Rudon heeft nog 2 e-mailberichten overgelegd, waarin zij [eiser] wijst op vacatures. Nu deze e-mailberichten ruim 6 maanden na het einde van het dienstverband zijn gezonden, zal de kantonrechter deze bij de beoordeling van de vordering van [eiser] buiten beschouwing laten.
3.16.
Rudon beroept zich er voorts op dat zij [eiser] vanaf 3 februari 2014 (aansluitend aan een periode van arbeidsongeschikt) met behoud van loon heeft vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, zodat hij zich volledig op de arbeidsmarkt kon richten. Bovendien heeft zij onverplicht een extra maand opzegtermijn in acht genomen. Zij wijst er verder op dat zij uit de door [eiser] overgelegde stukken afleidt, dat hij voor het eerst eind maart 2014 heeft gesolliciteerd. Ter zitting heeft [eiser] hierover opgemerkt dat je pas na aanmelding bij het UWV een uitdraai van je sollicitaties kunt maken, dat hij voor het eerst echt heeft gesolliciteerd in februari 2014, maar dat hij daar geen stukken van heeft overgelegd.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] hiermee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij eerder dan eind maart 2014 heeft gesolliciteerd. Voor het zoeken naar ander werk heeft hij dus de maanden februari en maart ongebruikt gelaten.
Slotsom met betrekking tot het gestelde kennelijk onredelijk ontslag
3.17.
Gelet op alle omstandigheden van het geval (een dienstverband van 8 jaar, de leeftijd van [eiser] van 54 jaar, de opstelling van Rudon respectievelijk [eiser] zoals die uit het voorgaande blijkt, de maand extra opzegtermijn en de omstandigheid dat [eiser] zelf de laatste 2 maanden voor het ontslag geen sollicitatieactiviteiten heeft verricht) is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.
De vordering zal dus worden afgewezen. Aan een bespreking van de door [eiser] overgelegde schadeberekening komt de kantonrechter dus niet toe.
Verlofuren
3.18.
[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.
Hij werkte structureel 40 uur per week. Volgens de cao en de arbeidsovereenkomst bedraagt de gebruikelijke arbeidstijd 38 uur per week. Hij werkte dus standaard per week 2 uur over. Op die grond kreeg hij naast zijn salaris wekelijks 2 uur extra verlof toegekend.
Hij betwist dat hij vrijwillig 40 uur per week heeft gewerkt. Zijn functie bracht met zich dat hij aanwezig diende te zijn op het moment dat de monteurs 's ochtends op kantoor kwamen. Aan het begin van de dag deelde hij de werkbonnen voor die dag uit en instrueerde hij de monteurs. Aan het einde van de dag ontving hij de monteurs en nam hij het papierwerk in ontvangst.
In de praktijk heeft hij gedurende het dienstverband van 8 jaar standaard 40 uur per week gewerkt. De wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst brengt derhalve met zich dat uit moet worden gegaan van een tussen partijen geldende arbeidsduur van 40 uur per week, welke werd beloond met de uitbetaling van salaris en 2 uur verlof per week.
3.19.
[eiser] stelt verder dat hij op grond van de cao recht had op volledige doorbetaling van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid. In de periode 2011 tot en met 2014 heeft hij tijdens perioden van arbeidsongeschiktheid echter slechts het loon met betrekking tot 38 uur per week doorbetaald gekregen. De 2 extra verlofuren per week die hij normaliter opbouwde heeft hij niet vergoed gekregen. Hij maakt daar alsnog aanspraak op.
Ook na de vrijstelling van het verrichten van werkzaamheden vanaf 3 februari 2014 heeft hij de extra verlofuren niet bijgeschreven gekregen, ten onrechte, omdat hij op grond van artikel 7:628 BW Pro het recht behoudt op volledige doorbetaling van loon nu hij niet heeft gewerkt door een omstandigheid die voor rekening komt van Rudon.
[eiser] stelt dat Rudon hem de aldus misgelopen verlofuren alsnog dient te betalen. Het gaat om 288 uur, hetgeen inclusief aanspraak op vakantiebonnen daarover neerkomt op € 9.011,52 bruto.
3.20.
Rudon heeft tegen de vordering aangevoerd dat [eiser] voor 38 uur per week in dienst was. Rudon hanteert flexibele werktijden. Dat betekende dat het [eiser] was toegestaan om meer dan 38 uur per week te werken en deze meeruren op een ander moment op te nemen. [eiser] was niet verplicht om meer dan 38 uur per week te werken, en de meeruren zijn dan ook niet aan te merken als overuren. Volgens Rudon was [eiser] niet verplicht om 40 uur per week te werken. [A] en [eiser] deden immers hetzelfde werk. [A] was altijd tot 18:00 uur aanwezig. Hij kon dus de monteurs steeds te woord staan. Bovendien leverden de monteurs de bonnen niet iedere dag in. Omdat er teveel uren boven de 38 uur werden gemaakt heeft Rudon daar op een gegeven moment paal en perk aan gesteld.
3.21.
Naar het oordeel van de kantonrechter is de vordering niet toewijsbaar.
Partijen zijn het erover eens dat de cao bepaalt dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op doorbetaling van het volledige loon, maar dat de cao geen aanwijzingen bevat dat tijdens arbeidsongeschiktheid recht blijft bestaan op bijschrijving van verlofuren of een vergoeding in geld daarvan. De cao kan het standpunt van [eiser] dus niet ondersteunen.
3.22.
Uit de door partijen overgelegde overzichten blijkt dat [eiser] in het algemeen inderdaad 40 uur per week werkte. Voor de 2 uur per week die hij meer werkte dan de overeengekomen 38 uur per week kreeg hij echter 2 uur verlof bijgeschreven. Dit verlof nam hij van tijd tot tijd ook op, zoals uit de overzichten blijkt. Per saldo kwam het er dus op neer dat indien [eiser] in een bepaalde week 40 uur had gewerkt, hij in een andere week slechts 36 uur behoefde te werken, terwijl hij voor beide weken het loon voor 38 uur kreeg uitbetaald. Door de bank genomen bedroeg zijn werkweek dus (toch) 38 uur en hebben partijen zich uiteindelijk ook gedragen naar hetgeen in de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. Op deze grond kan [eiser] noch over perioden van arbeidsongeschiktheid, noch over perioden van vrijstelling van werkzaamheden aanspraak maken op een betaling die uitstijgt boven het loon van 38 uur per week.
3.23.
Deze conclusie zou mogelijk anders zijn in het geval [eiser] structureel 40 uur per week werkte en daarvoor ook betaald kreeg (vgl. kantonrechter Utrecht 22 december 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG9171; kantonrechter Lelystad 20 december 2000, JAR 2001,60; kantonrechter Sittard 5 september 2001, JAR 2001, 209). Deze situatie doet zich echter niet voor.
3.24.
[eiser] heeft er nog op gewezen dat het ook is voorgekomen dat het verlofsaldo werd afgekocht. De kantonrechter zal dit echter buiten beschouwing gelaten omdat dit volgens Rudon heeft plaatsgevonden vóór 2011, hetgeen [eiser] niet heeft weersproken.
Vakantiebijslag
3.25.
[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat hij per periode recht had op een bedrag van € 576,63 bruto aan bijdrage aan het vakantiefonds, terwijl hij in de perioden 1 en 3 van 2014 (naar de kantonrechter begrijpt bedoelt hij 2013) slechts € 563,76 bruto respectievelijk € 575,76 bruto heeft ontvangen, dus € 176,76 bruto te weinig. Over een andere periode heeft hij een bedrag van € 144,16 bruto teveel betaald gekregen, zodat hij nog recht heeft op een bedrag van € 32,60 bruto.
3.26.
De vordering is niet toewijsbaar, reeds omdat het verschil tussen € 563,76 + € 575,76 en € 576,63 + € 576,63 niet € 176,76 bedraagt, maar € 13,74. Nu [eiser] erkent dat hij over een andere periode € 144,16 bruto teveel betaald heeft gekregen, heeft hij geen vordering meer op Rudon.
Telefoonkosten
3.27.
[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat Rudon ten onrechte een bedrag van € 147,34 op de eindafrekening heeft ingehouden. Hiertoe was zij niet gerechtigd omdat geen sprake is van wederkerigheid.
Dit betoog is onjuist. Voldoende staat vast dat de telefoon aan [eiser] was verstrekt in het kader van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
3.28.
Verder stelt [eiser] dat Rudon nooit eerder telefoonkosten bij hem in rekening heeft gebracht. Na de vrijstelling van werkzaamheden zijn hierover geen nadere afspraken gemaakt. Ook in de voorafgaande perioden heeft [eiser] zijn telefoon ook voor privégesprekken mogen gebruiken, zonder dat daarvoor kosten in rekening werden gebracht.
3.29.
Bij conclusie van antwoord voert Rudon aan dat zij bij de vrijstelling van werkzaamheden heeft aangeboden dat [eiser] de telefoon nog kort kon behouden, zodat hij een vervangende telefoon kon aanschaffen. De afspraak was dat hij de telefoon daarna zou inleveren. Hij is die afspraak niet nagekomen en hij is de telefoon blijven gebruiken, waarbij het gebruik voorts een forse toename liet zien. Het privégebruik week substantieel af van het gebruikelijke zeer beperkte gebruik dat werd gedoogd.
3.30.
Ter comparitie is [eiser] niet op dit verweer ingegaan, waarmee hij dat verweer onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
De vordering zal daarom worden afgewezen.
Slotsom
3.31.
De vorderingen zijn niet toewijsbaar. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Rudon worden veroordeeld, welke worden begroot op € 1.400,-- (2 maal tarief € 700,--).
4.De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Rudon, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.400, aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015.