ECLI:NL:RBMNE:2016:6610

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 5479490 UE VERZ 16-520 WL/1132

Beschikking van 8 december 2016

inzake

de besloten vennootschap

[verzoekster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoekster] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. R.L.H. Boas,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. T. Stevovic

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 31 oktober 2016;
het verweerschrift met producties van [verweerder] van 15 november 2016;
de aanvullende producties 18 en 19 van de zijde van [verzoekster] ;
de aanvullende producties 20 tot en met 22 van de zijde van [verzoekster]

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2016. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met het door [verweerder] aanhangig gemaakte kort geding met kenmerk 5474026 UV EXPL 16-320. In die procedure zal vandaag eveneens uitspraak worden gedaan. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling is gebleken dat bij de kopie van aanvullende producties 18 en 19 waarvan de kantonrechter zich bediende de laatste vier pagina’s ontbraken. In het dossier bevond zich ook een volledig exemplaar, waarvan de kantonrechter bij het wijzen van deze beschikking is uitgegaan.

1.4.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [1971] , is sinds 1 februari 1997 in dienst van [verzoekster] , laatstelijk als Medewerker ASP - Systeembeheer. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.2.

Tussen begin 2014 en eind 2015 is [verweerder] deels werkzaam geweest bij dochtermaatschappij [bedrijf] . Deze werkzaamheden zijn beëindigd aangezien [verweerder] daar niet langer te handhaven was. [verzoekster] maakt [verweerder] daarvan geen verwijt.

2.3.

[verzoekster] is een onderneming die IT-oplossingen biedt op het gebied van creditmanagement, onder meer aan deurwaarderskantoren.

2.4.

Bij brief van 23 november 2015 schrijf [verzoekster] aan [verweerder] onder meer:

“Op 23 november 2015 hebben [verweerder] , [A] (Manager Infrastructuur) en [B] (Manager HR) een gesprek gevoerd over de performance van [voornaam van verweerder] . Dit naar aanleiding van de “vlootschouw” die onlangs is uitgevoerd door het OMT. Tijdens deze schouw zijn alle medewerkers beoordeeld op hun performance en groeipotentieel. Tevens zijn de MOVE verslagen van de laatste jaren doorgenomen en daarbij zien we een terugkerend patroon dat we nogmaals met je hebben besproken. […]

We verwachten van je dat je zelfstandig werkt waarbij je de consequenties van je handelen overziet voor de klant en/of je collega’s. De laatste jaren is tijdens de reguliere MOVE gesprekken herhaaldelijk de aandacht gevestigd op het bijhouden van administratie in o.a. TOPdesk en QX2 (uren boeken en het afsluiten van projecten). Soms is er een opleving dat dit beter gaat,maar niet veel later val je terug in het oude gedrag.
Dit heeft consequenties voor o.a. je collega’s. Zij weten de status niet, zien niet wat er gebeurd is of moeten wachten.

Vanuit jouw functie verwachten wij dat je accuraat werkt. Op dit moment voer je je functie niet naar behoren uit. […]

De komende 6 maanden zien we als een verbeterperiode. Tijdens het verbetertraject zal er iedere 2 weken een overleg plaatsvinden tussen [voornaam van verweerder] en [voornaam van A] zodat de voortgang besproken kan worden en eventueel bijsturen. Dit zal schriftelijk worden vastgelegd, het origineel gaat naar [voornaam van B] en een kopie zal [voornaam van verweerder] ontvangen. Tevens zal er rond de 3e maand een tussenevaluatie plaatsvinden in het bijzijn van HR.

Na 6 maanden zullen [voornaam van verweerder] , [voornaam van B] en [voornaam van A] het afgelopen halfjaar evalueren.

Met dit verbetertraject hopen we je houding en kwaliteit van werk naar een niveau te brengen dat we mogen verwachten van jou als Medewerker ASP/Systeembeheerder.”

2.5.

In voornoemde brief worden voorts nog een aantal andere verbeterpunten genoemd. Bij brief van 3 december 2015 heeft [verweerder] gereageerd op de brief van 23 november 2015, waarin hij de aan de orde gestelde onderwerpen heeft weersproken. Op 10 december 2015 heeft [verzoekster] een Performance Verbeter Plan (hierna: PVP) opgesteld. Dit PVP is niet door [verweerder] ondertekend. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Er is gebleken dat je niet consistent voldoet aan de verwachtingen binnen de functie van Medewerker ASP - Systeembeheer. Je hebt laten zien dat je niet beschikt over voldoende kennis en inzet om te voldoen aan het niveau dat voor deze functie is vereist. Het doel van dit Performance Verbeter Plan (PVP) is om duidelijkheid te geven over de verwachtingen ten aanzien van het functioneren waarvan onmiddellijke en duurzame verbetering verwacht wordt. […]

Het PVP gaat van start met onmiddellijke ingang. Gedurende de looptijd wordt een zichtbare progressie verwacht.”

Onder aandachtspunt is vervolgens opgenomen:

“1. Werktijden

2. Oplossing voor tijdelijk wonen in Groningen.

3. Verminderen privé kilometers.

4. Zelfstandig werken.

5. Bijhouden van juiste administratie.

6. Opvullen loze uren.

Deze aandachtspunten zijn terug te vertalen naar de volgende competenties in de functiebeschrijving van jouw rol;

- Samenwerken

- flexibiliteit

- Betrouwbaarheid;

- Accuratesse;

- Analyseren”

Onder ‘Concreet verwacht resultaat (doelstelling)’ is opgenomen:

“- Op tijd op je werk.

- Productief je werkuren benutten.

- Binnen 6 maanden verhuizing naar omgeving Nieuwegein.

- Vermindering privé kilometers. Zie autoregeling.

- Accuraat boeken van uren.

- Accuraat bijhouden van Topdesk en projecten (in QX2).

- Loze uren zinvol vullen met kennisverbetering door opbouwen van omgeving van A t/m Z.

- Hiervan een verslag maken welke tijdens pvp besproken wordt.”

2.6.

Tussen 10 december 2015 en 8 juni 2016 is iedere twee weken de voortgang van het PVP besproken. Op 8 juni 2016 heeft een eindevaluatie plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan schrijft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende:

“Zoals besproken in de eindevaluatie van het PVP op 8 juni jl. zien we onvoldoende

progressie in uw verbeterpunten.

Dit hebben we mondeling aan u toegelicht, samenvattend:

- Werktijden wijken nog te vaak af van hetgeen er is afgesproken.

- Oplossing voor tijdelijk wonen in Groningen, hierover hebben we u een brief

gestuurd d.d. 2 juli jl. U heeft nog niet op alle punten gereageerd, wij zijn hiervan in afwachting.

- Verminderen privé kilometers hangen samen met het hiervoor genoemde punt.

- Zelfstandig werken. Repeterende werkzaamheden uit het verleden pakt u goed op, echter veranderende en nieuwe zaken pakt u onvoldoende op. Dit wordt met name veroorzaakt door het niet proactief halen/opdoen van informatie/kennis.

- Bijhouden juiste administratie. Dit blijf je met grote regelmaat niet op de juiste wijze doen.

- Opvullen loze uren. Ik zorg ervoor dat je uren volgemaakt worden met

repeterende werkzaamheden. Hierin mis ik vanuit u het initiatief om ‘loze’ uren te vullen met het opdoen van kennis.

Aangaande uw houding en gedrag willen wij het volgende benoemen. Wij zijn van

mening dat u op een niet constructieve manier meewerkt aan dit verbetertraject. Dit uit u in het niet naleven van gemaakte afspraken.

Het begint voor ons een op deze manier een onwerkbare situatie te worden waarbij we ontzettend veel energie hebben gestoken en steken in het laten slagen van u als

medewerker.

Wij willen u nog een laatste kans geven en hopen we dat u uw houding en

kwaliteit van werk naar een niveau brengt die we mogen verwachten van u als

Medewerker ASP/Systeembeheerder.

We zullen een PVP 2 opstellen met de volgende verbeterpunten:

1. Werktijden

2. Zelfstandig werken

3. Bijhouden van juiste administratie

4. Opvullen loze uren

5. Gedragsverandering

De bovengenoemde verbeterpunten willen we vanaf dag één zien. Daarnaast verzoeken we u dringend om deze brief te ondertekenen.

We geven u 3 maanden om uzelf te verbeteren. […]”

2.7.

Op 5 oktober 2016 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. In het verslag is onder meer opgenomen:

“We zijn nu aangekomen bij het einde van het PVP 2. We kunnen over geen van de verbeterpunten zeggen dat we voldoende tevreden zijn. Iedere keer is er weer iets wat niet klopt in bijvoorbeeld het bijhouden van de administratie. Zie PVP 2 voor de uitgebreide verslaglegging van de twee wekelijkse overleggen.

Onze slot conclusie over de verbetertrajecten luidt dat er van onze zijde voldoende energie is gestoken in de verbetertrajecten. We moeten constateren dat de uitkomsten onvoldoende blijven. Bij jouw inzet om tot werkelijke verbetering te komen zetten we vraagtekens. Wij hebben er geen vertrouwen in dat je (zeker niet zonder de twee wekelijkse begeleiding die nu zou stoppen) (zelfstandig) in staat bent jouw functie op niveau uit te oefenen. Er is derhalve sprake van disfunctioneren.

Wij menen dat dit betekent dat aan de arbeidsrelatie een einde moet komen.”

3.Het geschil

3.1.

[verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen tegen een door de kantonrechter vast te stellen datum.

3.2.

[verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. Zij heeft hem tijdig geïnformeerd dat hij onvoldoende functioneert en heeft hem door twee verbetertrajecten in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Desondanks is er nog steeds sprake van disfunctioneren. De belangrijkste aspecten daarvan zijn dat [verweerder] zijn uren op een onjuiste wijze registreert, zijn registratie en administratie niet op een correcte wijze bijhoudt en zich niet aan de procedures houdt.

3.3.

[verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van de verschuldigde transitievergoeding, alsmede een billijke vergoeding van € 53.786,00.

3.4.

[verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat er geen sprake is van disfunctioneren. Hij heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat hij in 2014 en 2015 buiten [verzoekster] werkzaam is geweest, dat [verzoekster] hem onvoldoende opleiding heeft aangeboden en dat er geen problemen zijn met de urenregistratie.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder d BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan, en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

4.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval.

4.3.

Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen. Allereerst moet worden vastgesteld dat zowel gedurende de verbetertrajecten als in de periode voordien, [verweerder] het merendeel van zijn tijd bij [verzoekster] werkzaam is geweest. Door [verzoekster] is immers onweersproken gesteld dat [verweerder] in 2014 en 2015 respectievelijk 33% en 15% van zijn tijd bij [bedrijf] werkzaam is geweest. Voor zover [verweerder] zich er op heeft beroepen dat het gestelde disfunctioneren op zijn werkzaamheden bij [bedrijf] zou moeten zien slaagt dit dus niet.

4.4.

De kantonrechter stelt vast dat zowel uit PVP en PVP2 als uit de verslagen die zien op de periode daarvoor blijkt dat er sprake is van klachten ten aanzien van de urenregistratie en de projectregistratie. [verweerder] is daarop herhaaldelijk aangesproken, maar dit heeft, zo blijkt uit PVP en PVP2, niet tot voldoende verbetering geleid.

4.5.

Door [verweerder] is ook niet, anders dan een blote ontkenning, gemotiveerd weersproken dat er sprake is van een gebrekkige registratie. Weliswaar heeft hij enkele door [verzoekster] aangevoerde voorbeelden op onderdelen betwist, maar hij heeft nagelaten om aan te tonen dat de algemene klacht ten aanzien van de registratie van uren en projecten, zoals die gedurende een lange periode zijn geconstateerd, niet terecht zou zijn. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [verweerder] op dit vlak onvoldoende functioneert.

4.6.

Het verwijt dat [verweerder] zich niet aan de procedures houdt is eveneens voldoende onderbouwd. Van [verweerder] mag worden verwacht dat hij, mede gezien de intensieve begeleiding, beseft dat [verzoekster] grote waarde hecht aan het volgen van de juiste procedures. Niet gebleken is dat dit besef bij [verweerder] aanwezig is. Tijdens de mondelinge behandeling is hij ook niet ingegaan op dit algemene verwijt, maar heeft hij daarentegen betoogd dat afwijking van de procedures in de door [verzoekster] aangedragen voorbeelden terecht was. Daarmee lijkt [verweerder] zijn eigen, al dan niet pragmatische, oplossingen boven de werkinstructies van [verzoekster] te stellen. Gezien het voorgaande moet dit eveneens als disfunctioneren worden aangemerkt.

4.7.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat dit ertoe leidt dat [verweerder] ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. Door [verzoekster] is namelijk voldoende onderbouwd dat een zorgvuldige registratie en het volgen van de juiste procedures zowel van belang is voor de interne bedrijfsvoering, te weten de kenbaarheid van de uitgevoerde werkzaamheden, alsmede voor de externe relaties in het kader van de verantwoording van verrichte werkzaamheden tegenover klanten.

4.8.

Uit de gespreksverslagen, PVP en PVP2 blijkt voorts dat [verzoekster] [verweerder] tijdig in kennis heeft gesteld van zijn disfunctioneren en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat [verweerder] stelt dat daarvan geen sprake is, vindt daarmee geen steun in de stukken.

4.9.

[verweerder] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er sprake is van onvoldoende zorg van de zijde van [verzoekster] voor scholing, hetgeen door [verzoekster] is betwist. Nog daargelaten dat de gebrekkige registratie onvoldoende samenhangt met de door [verweerder] genoemde opleidingen die hij had willen volgen, is door [verzoekster] onweersproken gesteld dat [verweerder] in 2015 en 2016 respectievelijk 116 en 257,8 opleidingsuren heeft gemaakt. Daaruit volgt reeds dat [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval voldoende ruimte heeft geboden om opleidingen te volgen. Dat [verzoekster] bij de invulling van die uren de verantwoordelijkheid bij de werknemer legt, kan niet leiden tot het oordeel dat zij daarmee onvoldoende zorg voor scholing heeft betracht.

4.10.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] nog aangevoerd dat hij als gevolg van zijn moeilijke privé-situatie concentratieproblemen ondervindt en dat dit zijn prestaties negatief heeft beïnvloed. Dit standpunt staat echter op gespannen voet met het verder gevoerde verweer, dat er op neer komt dat er geen sprake is van disfunctioneren. Het had bovendien op de weg van [verweerder] gelegen om hier tijdig een beroep op te doen en waar mogelijk nader te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten zal de kantonrechter daaraan voorbij gaan.

4.11.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat wel sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn behoort niet tot de mogelijkheden en ligt niet in de rede, omdat er op dit moment slechts twee vacatures zijn binnen [verzoekster] . De ene vacature betreft een vergelijkbare functie als de huidige functie van [verweerder] zodat herplaatsing in deze functie niet mogelijk is. De andere vacature betreft een functie als SQL-ontwikkelaar bij [bedrijf] . Gezien het verleden van [verweerder] bij [bedrijf] ligt herplaatsing in deze functie evenmin in de rede. Het verzoek wordt daarom ingewilligd.

4.12.

Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij – nu de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] – de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (31 oktober 2016) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (8 december 2016) in mindering wordt gebracht.

4.13.

[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar zij heeft daarbij geen ontbindingsdatum genoemd. Zij heeft slechts verzocht de periode als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub a BW in mindering te brengen op de opzeggingstermijn. Nu het dienstverband van [verweerder] langer dan 15 jaar heeft geduurd, bedraagt de opzegtermijn op grond van 7:672 lid 2 sub d vier maanden. De kantonrechter zal de ontbindingsdatum, na aftrek van de duur van de procedure, dan ook bepalen op 28 februari 2017.

4.14.

[verzoekster] en [verweerder] hebben verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekster] aan hem een transitievergoeding van € 28.393,00 verschuldigd is. Nu dit niet in geschil is zal deze vergoeding tot dit bedrag worden toegewezen.

4.15.

Voorts heeft [verweerder] verzocht hem ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verzoekster] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. [verweerder] heeft ter onderbouwing van dit verzoek slechts gesteld dat [verzoekster] geen redelijke grond had om hem op non-actief te stellen of om het onderhavige verzoek in te dienen. Nu hiervoor reeds van het tegendeel is gebleken zal dit verzoek worden afgewezen.

4.16.

In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. In het onderhavige geval zal de kantonrechter het stellen van deze termijn echter achterwege laten, nu [verzoekster] reeds bij verzoekschrift heeft verzocht de transitievergoeding toe te kennen zodat ervan uit mag worden gegaan dat zij met de toekenning daarvan akkoord is.

4.17.

De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

5.2.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2017;

5.3.

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 28.393,00 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 31 maart 2017 tot de voldoening;

5.4.

wijst af het meer of anders verzochte;

5.5.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2017.