ECLI:NL:RBMNE:2018:3583 - Rechtbank Midden-Nederland - Vernietiging opzegging arbeidsovereenkomst en afwijzing o...

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Beschikking van 27 juli 2018

in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 6843943 / ME VERZ 18-80 van

[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde mr. A.F. Bungener

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[belanghebbende] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
belanghebbende, hierna ook te noemen: [belanghebbende] ,
gemachtigde mr. J.W.L. Vader.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [verzoekster] , door de griffie ontvangen op 23 april 2018;

- het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken, van [belanghebbende] door de griffie ontvangen op 4 juni 2018;

- de aanvullende producties van [verzoekster] door de griffie ontvangen op 7 juni 2018;

- de aanvullende producties van [belanghebbende] , door de griffie ontvangen op 7 juni 2018.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2018. Hierbij is [verzoekster] verschenen, bijgestaan door mr. A.F. Bungener en vergezeld van de heer [A] (hierna: [A] ). [verzoekster] overlegt een machtiging waarmee zij [A] machtigt om haar mede te vertegenwoordigen in deze procedure. Daarnaast zijn namens [belanghebbende] verschenen de heer [B] (hierna: [B] ; zijnde bestuurder van Lavide Holding N.V., Lavide Holding N.V. is aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] B.V., zijnde statutair bestuurder van [belanghebbende] ) en mevrouw [C] (hierna: [C] ). [B] en [C] overleggen een machtiging waarbij zij worden gemachtigd om de heer [D] (statutair bestuurder van [bedrijfsnaam 1] B.V., zijnde statutair bestuurder van [belanghebbende] ) in deze procedure te vertegenwoordigen. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten nader toegelicht, waarbij de beide gemachtigden gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. De pleitaantekeningen van de gemachtigde van [verzoekster] bevat tevens een vermeerdering van eis. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.

1.3.

De zaak is aangehouden tot 16 juli 2018 om partijen in staat te stellen hun geschil via mediation op te lossen. Op 6 juli 2018 heeft [verzoekster] laten weten dat het partijen niet is gelukt om mediation op te starten.

1.4.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) is een onderneming gericht op kinderopvang via gastouders en is op 1 mei 2013 door [verzoekster] opgericht.

2.2.

[verzoekster] is enig bestuurder van [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). [bedrijfsnaam 2] en [A] zijn bestuurders van [bedrijfsnaam 1] .

2.3.

[bedrijfsnaam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [belanghebbende] .

2.4.

[A] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en als indirect bestuurder van [belanghebbende] op 1 januari 2016 een arbeidsovereenkomst gesloten met [verzoekster] .

2.5.

Op 24 juli 2017 heeft Lavide Holding N.V. (hierna: Lavide), middels een koopovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] en [A] , 100% van de aandelen van [bedrijfsnaam 1] gekocht. [bedrijfsnaam 2] en [A] blijven statutair bestuurders van [bedrijfsnaam 1] .

2.6.

Lavide ontvangt diverse signalen dat het binnen [bedrijfsnaam 1] en haar dochtervennootschappen niet goed loopt.

2.7.

Naar aanleiding van de bijzondere aandeelhoudersvergadering op 21 december 2017 heeft [bedrijfsnaam 1] per e-mail op 21 december 2017 de notulen van deze vergadering aan [bedrijfsnaam 2] , [verzoekster] en [A] doen toekomen. Deze notulen luiden – voor zover relevant – als volgt.

“
Stemming, [B] stemt namens Lavide N.V. in met het ontslag en bekrachtigt de eerdere schorsingen.

Het voorstel wordt derhalve unaniem aangenomen. Daardoor is het ontslag van alle statutaire bestuurders een feit en voor zover er in hun individuele gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst zullen ook deze arbeidsovereenkomsten tot een einde komen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. [C] zal dit nog nader richting de betrokkenen communiceren. Voor zover één of meerdere van de betrokkenen niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt zal eveneens (solitair) arbeidsrechtelijk ontslag volgen op een wijze, zoals nader door [C] aan hem/haar kenbaar te maken.”

2.8.

Op 17 februari 2018 heeft [verzoekster] een uitnodiging ontvangen voor een bijzondere aandeelhoudersvergadering van [belanghebbende] op 28 februari 2018 om 12.00 uur.

2.9.

[verzoekster] heeft zich ziekgemeld op 28 februari 2018 om 11.49 uur.

2.10.

Op 28 februari 2018 heeft [C] een e-mail aan [verzoekster] gestuurd. Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Gegeven de notulen van de bava van vandaag, bent u vanaf vandaag met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder ontslagen voor zover daarvan sprake is c.q. zou zijn. En met dit ontslag zou dan ook automatisch een einde komen aan uw arbeidsrechtelijke dienstbetrekking met de vennootschap, althans voor zover een en ander niet rechtstreeks uit het ontslagbesluit voortvloeit. Door middel van deze brief/e-mail, deel ik u mede dat uw arbeidsovereenkomst met [belanghebbende] B.V., voor zover van toepassing, heden wordt opgezegd, en met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn komt uw dienstbetrekking alsdan op 31 maart 2018 tot een einde.”

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na vermeerdering van eis:

Primair

a. De door [belanghebbende] verrichte opzegging van de arbeidsovereenkomst met mevrouw [verzoekster] van 28 februari 2018 te vernietigen.

b. [belanghebbende] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de beschikking [verzoekster] in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten zoals deze werden verricht voor de schorsing, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan.

c. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris van € 25.515,36 bruto met de wettelijke verhoging over de periode december 2017 tot en met mei 2018, in totaal € 12.757,68 bruto.

d. [belanghebbende] te veroordelen aan [verzoekster] deugdelijke loonspecificaties (over de maanden december tot en met april 2018) en een deugdelijke fiscale jaaropgave 2017 te verschaffen binnen 5 werkdagen na dagtekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag vanaf de dag van betekening van de beschikking tot aan de dag dat alle loonspecificaties en de fiscale jaaropgave zijn verschaft, althans een zodanige andere regeling of voorziening te treffen in goede justitie te bepalen.

e. [belanghebbende] te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris van € 3.666,00 (cao loon) bruto per maand aan [verzoekster] vermeerderd met alle emolumenten waarop zij aanspraak heeft op grond van de Cao Kinderopvang, waaronder vakantietoeslag, vanaf 28 februari 2018 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn.

f. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 BW Pro.

g. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

Subsidiair

h. [belanghebbende] te veroordelen tot een vergoeding als compensatie voor salaris en emolumenten over de opzegtermijn ten bedrage van € 13.536,00 bruto.

i. [belanghebbende] te veroordelen te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris van € 25.515,36 bruto met de wettelijke verhoging over de periode december 2017 tot en met mei 2018, in totaal € 12.757,68 bruto.

j. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de eindafrekening aan [verzoekster] ten aanzien van openstaand vakantiegeld, dertiende maand 2017 en openstaande vakantiedagen tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst.

k. [belanghebbende] te veroordelen aan [verzoekster] deugdelijke loonspecificaties (over de maanden december tot en met april 2018) en een deugdelijke fiscale jaaropgave 2017 te verschaffen binnen 5 werkdagen na dagtekening van het vonnis, zulks op straffe van een

dwangsom van € 1.500,00 per dag vanaf de dag van betekening van de beschikking tot aan de dag dat alle loonspecificaties en de fiscale jaaropgave zijn verschaft, althans een zodanige andere regeling of voorziening te treffen in goede justitie te bepalen.

l. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding aan [verzoekster] van € 2.843,00 bruto.

m. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoekster] van € 166.289,76 bruto.

n. Het non-concurrentiebeding uit artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst te vernietigen of aan [verzoekster] ten laste van [belanghebbende] een vergoeding toe te kennen voor de duur van het concurrentiebeding van € 44.999,97.

o. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.

p. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

Het incident:

q. Doorbetaling van het verschuldigde salaris van € 3.666,00 bruto per maand aan [verzoekster] vermeerderd met alle emolumenten waarop zij aanspraak heeft op grond van de Cao Kinderopvang vanaf de datum van dagtekening van dit verzoekschrift tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn.

r. [belanghebbende] te veroordelen tot betaling (als voorschot) van het achterstallige salaris van € 25.515,36 bruto met de wettelijke verhoging over de periode december 2017 tot en met mei 2018, in totaal € 12.757,68 bruto.

s. [belanghebbende] te veroordelen aan [verzoekster] deugdelijke loonspecificaties (over de maanden december tot en met april 2018) en een deugdelijke fiscale jaaropgave 2017 te verschaffen binnen 5 werkdagen na dagtekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag vanaf de dag van betekening van de beschikking tot aan de dag dat alle loonspecificaties en de fiscale jaaropgave zijn verschaft, althans een zodanige andere regeling of voorziening te treffen in goede justitie te bepalen.

t. De werking van het concurrentiebeding van artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst per direct te vernietigen of aan [verzoekster] ten laste van [belanghebbende] een (als voorschot) vergoeding toe te kennen voor de duur van het concurrentiebeding van € 44.999,97.

u. Betaling van de buitengerechtelijke incassokosten.

v. Betaling van de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Aan haar verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat zij met ingang van 1 januari 2016 een (schriftelijk vastgelegde) arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [belanghebbende] , zij is nooit statutair bestuurder geweest van [belanghebbende] . Haar functie is directeur voor 40 uur (feitelijk 50 uur) per week tegen een salaris van € 3.395,06 per maand. In de arbeidsovereenkomst staat dat de opzegtermijn voor de werkgever 16 weken bedraagt. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang van toepassing. Op grond van deze CAO hoort haar salaris € 3.666,00 bruto per maand te bedragen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de bijzondere aandeelhoudersvergadering is in strijd met de wet verricht. Er was geen wettelijke grond, geen toestemming van het UWV of de kantonrechter, er is niet voldaan aan de herplaatsingsplicht, er gold een opzegverbod en de overeengekomen opzegtermijn is niet gehanteerd. [verzoekster] heeft vanaf december 2017 geen salaris ontvangen. [belanghebbende] heeft dan ook verwijtbaar gehandeld richting [verzoekster] .

4.Het verweer

4.1.

[belanghebbende] voert als verweer aan dat [verzoekster] geen arbeidsovereenkomst had met [belanghebbende] . [verzoekster] is enkel als bestuurder van [bedrijfsnaam 2] bij [bedrijfsnaam 1] en [belanghebbende] betrokken geweest. De financiële afwikkeling met [bedrijfsnaam 2] , en dus [verzoekster] , heeft al plaatsgevonden. Het arbeidsrechtelijk ontslag van [verzoekster] is uit voorzorg gegeven. Indien er toch een arbeidsrechtelijke relatie bestaat, is deze tot een einde gekomen met het besluit tot ontslag van [verzoekster] als statutair bestuurder. Verder is er geen loon verschuldigd, omdat [verzoekster] in de periode waarover loon wordt gevorderd geen werkzaamheden heeft uitgevoerd. [verzoekster] heeft bovendien niet onderbouwd waaruit het loon is opgebouwd. Als er tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dan is dit in ieder geval niet de door [verzoekster] overgelegde schriftelijke overeenkomst en gelden hiervoor de wettelijke regels. Voor wat betreft het verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding heeft [verzoekster] niet gesteld dat [belanghebbende] verwijtbaar ten opzichte van [verzoekster] heeft gehandeld. [verzoekster] heeft zich niet als goed werknemer gedragen. [belanghebbende] heeft een redelijke grond voor het ontslag van [verzoekster] . Dit was de enige manier om verdere schade aan [belanghebbende] te voorkomen en de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. [verzoekster] heeft dan ook geen recht op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. [belanghebbende] betwist de buitengerechtelijke incassokosten. Voor het geval een of meer verzoeken van [verzoekster] worden toegewezen, maakt [belanghebbende] bezwaar tegen de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad. Ten slotte heeft [verzoekster] nagelaten om de noodzaak van de verzochte dwangsommen te motiveren, deze is er ook niet. De hoogte van de dwangsommen staan niet in verhouding tot de achtergrond van de vorderingen.

5.De tegenverzoeken

5.1.

[belanghebbende] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren en vast te stellen dat [verzoekster] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [belanghebbende] en/of [verzoekster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [belanghebbende] te betalen de schade die [belanghebbende] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van c.q. door [verzoekster] heeft geleden en alsnog zal lijden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

2. [verzoekster] te veroordelen om binnen 7 dagen na de in deze te wijzen beschikking tegen toereikend bewijs van kwijting aan [belanghebbende] te betalen een bedrag ad € 26.848,00, althans een in redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, zulks uit hoofde van de r.c. verhouding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;

3. [verzoekster] te veroordelen om binnen 7 dagen na de in deze te wijzen beschikking tegen toereikend bewijs van kwijting aan [belanghebbende] te betalen een bedrag ad €4.335,17, althans een bedrag in redelijkheid en billijkheid vast te stellen, uit hoofde van de schuldpositie wegens

verkeersboetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;

4. voor zover en indien er sprake mocht zijn van een arbeidsrechtelijk dienstverband tussen [belanghebbende] en [verzoekster] , dat op het moment van het in deze te wijzen beschikking nog steeds voortduurt, dan verzoekt [belanghebbende] om deze arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 1 sub a jo. art. 7:669 lid 3 sub e of Pro sub g of sub h BW te ontbinden tegen de datum als bedoeld in art. 7:671 b lid 8 sub b of sub a op grond van een redelijke grond, met bepaling dat [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding, kosten rechtens;

5. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure ten aanzien van de verzoeken en tegenverzoeken van partijen (als ook ten aanzien van de kosten in de bodemzaak en het incident - zoals hiervoor reeds gevorderd c.q. verzocht), alsook van de kosten van de tenuitvoerlegging en de nakosten.

5.2.

[belanghebbende] legt hieraan ten grondslag dat [verzoekster] , via [bedrijfsnaam 2] , evenals [A] als bestuurders veel schade hebben toegebracht aan [bedrijfsnaam 1] en indirect aan [belanghebbende] . Zij hebben onjuiste informatie verschaft aan de RvC en RvB van Lavide en een onwerkbare situatie gecreëerd bij kinderdagverblijf [naam kinderdagverblijf] en [belanghebbende] . Er zijn klachten gekomen van het personeel van diverse ondernemingen, waaronder [belanghebbende] . Zij hebben verder in strijd met het directiereglement gehandeld, instructies van Lavide genegeerd, zij zijn afspraken met Lavide niet nagekomen en hebben niet gereageerd op verzoeken van Lavide om in overleg te treden. Voorts hebben zij de administratie van [bedrijfsnaam 1] en [belanghebbende] niet correct gevoerd, de toegang tot het administratiesysteem geblokkeerd en meerdere schuldeisers niet gemeld bij Lavide. Zij hebben ook geen medewerking verleend aan de interim-bestuurder en haar de toegang tot het pand ontzegt. Na hun schorsing hebben ze geprobeerd om delen van de onderneming/klanten los te weken van [bedrijfsnaam 1] \ [belanghebbende] en aan zichzelf te binden. Daarnaast heeft [verzoekster] in persoon een openstaande rekening courant schuld. Verder heeft zij een aantal onbetaalde boetes inzake met haar lease auto begane verkeersovertredingen.

5.3.

[verzoekster] betwist de door [belanghebbende] geuite verwijten. Zij voert aan dat een vordering inzake bestuurdersaansprakelijkheid thuis hoort in een dagvaardingsprocedure tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] . Verder voert zij aan dat niet de gehele rekening courant schuld door haar is veroorzaakt. Daarnaast heeft zij niet de beschikking gehad over de door [belanghebbende] bedoelde lease auto.

6.De beoordeling

6.1.

Het primaire en meest verstrekkende verweer van [belanghebbende] houdt in dat er tussen partijen nooit een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daarom dient als eerste beoordeeld te worden of er een arbeidsovereenkomst bestond tussen [belanghebbende] en [verzoekster] .

Wel of geen arbeidsovereenkomst

6.2.

Artikel 7:610 lid 1 BW Pro bepaalt het volgende: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De belangrijkste elementen zijn: arbeid (gedurende zekere tijd), loon en het bestaan van een gezagsverhouding.

6.3.

Voor wat betreft het element arbeid staat vast dat [verzoekster] werkzaamheden heeft verricht. De vraag is voor welke vennootschap en in welke hoedanigheid zij deze werkzaamheden heeft verricht, als werknemer van [belanghebbende] of via [bedrijfsnaam 2] als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] . [verzoekster] stelt dat [bedrijfsnaam 1] slechts een holding is, waar niets gebeurde, dat alle activiteiten en werkzaamheden plaatsvinden bij [belanghebbende] en dat zij nooit direct bestuurder is geweest van [belanghebbende] . [verzoekster] heeft verder op de zitting nader toegelicht dat [A] de meeste werkzaamheden op het financiële gebied en het bestuurlijke niveau uitvoerde en dat zij als directeur van [belanghebbende] verantwoordelijk was voor de uitvoering, de pedagogiek en de marketing. Dit heeft [belanghebbende] niet weersproken. [belanghebbende] heeft op de zitting verklaard dat zij niet weet hoe de werkzaamheden waren verdeeld. Dat de werkzaamheden van [verzoekster] uitsluitend onder de bestuurlijke taken van [bedrijfsnaam 2] vielen, zoals [belanghebbende] betoogt, blijkt nergens uit. De kantonrechter stelt dan ook vast dat [verzoekster] arbeid verrichte voor [belanghebbende] en dat zij dit gedurende zekere tijd heeft gedaan.

6.4.

Voor wat betreft het element loon staat vast dat [belanghebbende] iedere maand een bedrag aan [verzoekster] betaalde en dat [verzoekster] iedere maand een salarisspecificatie ontving. [belanghebbende] voert echter aan dat dit maandelijks door [belanghebbende] aan [verzoekster] betaalde bedrag ziet op de vergoeding van de werkzaamheden van zowel [verzoekster] , via [bedrijfsnaam 2] , als [A] in hoedanigheid van statutair bestuurders van [bedrijfsnaam 1] . [belanghebbende] kan echter niet uitleggen waarom dit bedrag vanuit [belanghebbende] wordt betaald in plaats van [bedrijfsnaam 1] , waarom dit bedrag aan [verzoekster] en niet [bedrijfsnaam 2] of [A] wordt betaald en waarom voor dit bedrag een salarisspecificatie aan [verzoekster] wordt verstrekt en niet [bedrijfsnaam 2] of [A] . [belanghebbende] stelt dat zij een en ander niet kan uitleggen omdat [verzoekster] en [A] de structuur van de ondernemingen hebben opgezet en zij hierin geen inzicht heeft. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Voorafgaand aan de overname van [bedrijfsnaam 1] , en haar dochter ondernemingen, heeft Lavide in juli 2017 een due diligence onderzoek verricht en inmiddels heeft zij de jaarrekeningen opgesteld en gepubliceerd. Het moet haar daarom duidelijk zijn hoe [bedrijfsnaam 1] en de dochter ondernemingen zijn opgezet en hoe de geldstromen lopen. Voor zover dit niet het geval is, komt dit voor risico van [belanghebbende] /Lavide. Het staat daarom vast dat [verzoekster] iedere maand loon ontving van [belanghebbende] voor haar werkzaamheden voor [belanghebbende] .

6.5.

Ten slotte het element gezagsverhouding. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat [A] de grote lijnen op bestuurlijke niveau voor zijn rekening nam en dat [verzoekster] het uitvoerende werk deed. Dat Lavide als aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] geen instructies of aanwijzingen kon geven aan [verzoekster] als werknemer, maakt dit niet anders. Lavide heeft er immers bij de overname mee ingestemd dat [bedrijfsnaam 2] en [A] als statutair bestuurders aanbleven en dat Lavide “slechts” op de achtergrond bij de ondernemingen betrokken is en dus geen actieve rol speelt. Deze handelswijze komt voor haar rekening. Dat de bestuurder van [belanghebbende] ( [bedrijfsnaam 1] ) geen instructies of aanwijzingen kon geven aan [verzoekster] in haar hoedanigheid van directeur is niet gebleken. Dat [A] de partner is van [verzoekster] of dat [verzoekster] (via [bedrijfsnaam 2] ) de andere bestuurder was van [bedrijfsnaam 1] , maakt dit niet anders. Daarom staat vast dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen [belanghebbende] en [verzoekster] .

6.6.

Nu de vereisten elementen aanwezig zijn, neemt de kantonrechter aan dat er tussen partijen wel een arbeidsovereenkomst bestond. [belanghebbende] voert aan dat in dit geval de door [verzoekster] in het geding gebrachte schriftelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is en dat moet worden teruggevallen op de wettelijke regelgeving. Hiertoe voert [belanghebbende] aan dat [A] niet bevoegd was om een dergelijke arbeidsovereenkomst te tekenen. [A] was op het moment van tekenen namelijk geen bestuurder van [belanghebbende] , aldus [belanghebbende] . Dit verweer slaagt niet. Op het moment van tekenen was [bedrijfsnaam 1] de bestuurder van [belanghebbende] . [A] was een van de bestuurders van [bedrijfsnaam 1] , in deze hoedanigheid was hij wel bevoegd tot het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Dat [A] de partner is van [verzoekster] of dat [verzoekster] (via [bedrijfsnaam 2] ) de andere bestuurder was van [bedrijfsnaam 1] , maakt dit ook nu niet anders. Dat Lavide ten tijde van de overname van (onder andere) [bedrijfsnaam 1] en [belanghebbende] niet bekend was met het bestaan van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst, leidt niet tot het oordeel dat deze op het moment van de overname niet bestond. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door [verzoekster] in het geding gebrachte schriftelijke arbeidsovereenkomst die op 1 januari 2016 is ingegaan, de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen regelt.

De rechtsgeldigheid van de gedane opzegging

6.7.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of [belanghebbende] op 28 februari 2018 de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft opgezegd. Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn heeft [verzoekster] het verzoek tot vernietiging van de door [belanghebbende] gedane opzegging tijdig ingediend.

6.8.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een van de redenen opgesomd in artikel 7:671 BW Pro. Dit is niet het geval en [verzoekster] heeft onbetwist gesteld dat zij niet met de opzegging heeft ingestemd. Voor zover [belanghebbende] bedoeld heeft dat zij de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro heeft opgezegd, gaat dit niet op. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. [belanghebbende] heeft in haar e-mail van 28 februari 2018 geen dringende reden gegeven, de enige reden betrof immers het ontslag als statutair bestuurder, en de arbeidsovereenkomst is ook niet onverwijld opgezegd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. De kantonrechter komt daarom aan de overige aan de opzegging klevende bezwaren niet meer toe.

6.9.

Artikel 7:681 BW Pro bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen
ófop zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. [verzoekster] heeft primair de vernietiging van de opzegging verzocht. Dit verzoek zal worden toegewezen. Nu de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door de opzegging van 28 februari 2018 wordt aan de subsidiaire verzoeken van [verzoekster] , waaronder de billijke vergoeding, niet meer toegekomen.

Tegenverzoek tot ontbinding

6.10.

Hoewel van het hiervoor gegeven oordeel nog hoger beroep openstaat, is op dit moment aan de voorwaarde voldaan waaronder [belanghebbende] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld.

6.11.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. [belanghebbende] stelt dat de redelijke grond is gelegen in verwijtbaar handelen (sub e) van [verzoekster] , een verstoorde arbeidsverhouding (sub g) of overige gronden (sub h).

6.12.

Het meest verstrekkende verweer dat [verzoekster] hiertegen voert houdt in dat het opzegverbod tijdens ziekte aan een ontbinding in de weg staat. [verzoekster] stelt dat zij is uitgevallen vanwege stress gerelateerde klachten die zijn veroorzaakt door het geschil tussen [bedrijfsnaam 1] / [belanghebbende] en haar, [bedrijfsnaam 2] en [A] en de hieruit voortvloeiende procedures. Voorts stelt zij dat haar klachten sterk zijn verergerd door het handelen van [belanghebbende] en Lavide en dat [belanghebbende] [verzoekster] zeer negatief heeft neergezet in de media. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar arbeidsongeschiktheid een verklaring van de bedrijfsarts overgelegd die door de gemeente [naam gemeente] is ingeschakeld. [belanghebbende] betwist dat [verzoekster] ziek is. [belanghebbende] heeft geen bedrijfsarts ingeschakeld, omdat [belanghebbende] het bestaan van een arbeidsovereenkomst betwist. Om dezelfde reden is er geen re-integratietraject gestart. [belanghebbende] heeft de ziekmelding niet serieus genomen en heeft hieraan ook geen gevolg gegeven. Verder stelt [belanghebbende] dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de al dan niet aanwezige ziekte van [verzoekster] .

6.13.

De kantonrechter stelt voorop dat op grond van artikel 7:671b lid 2 BW de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet mag ontbinden gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte. Artikel 7:671b lid 6 sub a BW houdt (evenwel) in dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding kan inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.

6.14.

Vast staat dat het conflict tussen partijen al speelt sinds eind 2017. Vanwege dit conflict ontvangt [verzoekster] (evenals haar partner) sinds december 2017 geen salaris en zijn zij aangewezen op een bijstandsuitkering. Het conflict tussen partijen heeft volgens [verzoekster] stress gerelateerde klachten bij haar veroorzaakt en verergerd, waardoor zij is uitgevallen. [belanghebbende] heeft vervolgens geweigerd om een re-integratietraject te starten en een bedrijfsarts in te schakelen. Nog los van het feit dat [belanghebbende] niet heeft aangetoond dat zij aan [verzoekster] heeft medegedeeld dat zij de ziekmelding niet accepteert, dient een werkgever een ziekmelding in beginsel te accepteren en een bedrijfsarts in te schakelen. De bedrijfsarts is de aangewezen persoon om (in eerste instantie) vast te stellen of [verzoekster] arbeidsongeschikt is vanwege ziekte. Het had dan ook op de weg van [belanghebbende] gelegen om de bedrijfsarts in te schakelen. Dat zij dit niet heeft gedaan, omdat zij het bestaan van de arbeidsovereenkomst betwist, komt voor haar rekening en risico. [verzoekster] heeft een rapport van de bedrijfsarts van de gemeente [naam gemeente] overgelegd. Hiermee heeft zij voldoende aangetoond dat zij daadwerkelijk arbeidsongeschikt is vanwege ziekte (stress gerelateerde klachten) en dat deze ziekte in de hand is gewerkt door het handelen van [belanghebbende] .

6.15.

Gelet op het feit dat de ziekte en verergering hiervan bij [verzoekster] een direct gevolg is van het conflict tussen partijen kan niet worden volgehouden dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 BW), terwijl er overigens ook geen sprake is van omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer zou moeten eindigen (artikel 7:671b lid 6 sub b BW). Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient dan ook te worden afgewezen, vanwege het bestaan van een opzegverbod. Aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de door [belanghebbende] aangevoerde gronden voor ontbinding komt de kantonrechter ook niet toe.

Wedertewerkstelling

6.16.

[verzoekster] heeft wedertewerkstelling verzocht. Op 24 mei 2018 heeft de bedrijfsarts op verzoek van de gemeente [naam gemeente] een rapport opgesteld. In dit rapport staat dat na een medisch belastbaarheidsonderzoek is gebleken dat [verzoekster] nog niet belastbaar is met arbeid en dat wordt verwacht dat het drie tot zes maanden gaat duren voordat [verzoekster] voldoende hersteld is om aan haar re-integratie te beginnen. Op dit moment is dus onduidelijk per wanneer [verzoekster] haar gebruikelijke werkzaamheden kan hervatten. Zodra [verzoekster] voldoende hersteld is om aan haar re-integratie te beginnen, dient [belanghebbende] zich aan haar re-integratieverplichtingen te houden. Gelet op de bijzondere (vertrouwens) positie van [verzoekster] als directeur van [belanghebbende] en gelet op hetgeen inmiddels tussen partijen is voorgevallen, hetgeen al en/of nog zal leiden tot afzonderlijke procedures, zal de kantonrechter de gevorderde wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom niet toewijzen. Het komt de kantonrechter zinnig voor dat [belanghebbende] eerst haar financiële verplichting nakomt. De doorlopende salarisverplichting lijkt voor [belanghebbende] daarbij voldoende drukmiddel om die re-integratie spoedig te realiseren. Dat betekent dat de vordering tot wedertewerkstelling van [verzoekster] vooralsnog wordt afgewezen.

Loon en loonspecificaties

6.17.

[verzoekster] vordert achterstallig loon vanaf 21 december 2017 tot en met mei 2018. [verzoekster] stelt dat de CAO Kinderopvang op haar van toepassing is en dat haar maandloon op grond van deze CAO € 3.666,00 bruto zou moeten bedragen. Zij vordert dan ook betaling van dit maandloon en de bijbehorende emolumenten. Dat de CAO Kinderopvang van toepassing is, heeft [belanghebbende] niet weersproken.

6.18.

Ten aanzien van het achterstallige loon voert [belanghebbende] aan dat zij op grond van artikel 7:627 BW Pro geen loon verschuldigd is aan [verzoekster] . Zij stelt hiertoe dat [verzoekster] gedurende de periode waarover zij loon vordert geen werkzaamheden voor [belanghebbende] heeft verricht. [verzoekster] werkte volgens [belanghebbende] immers niet voor [belanghebbende] . Dat er tussen partijen wel een arbeidsovereenkomst bestaat is hiervoor reeds overwogen. Dit verweer van [belanghebbende] slaagt daarom niet.

6.19.

[belanghebbende] voert vervolgens aan dat [verzoekster] geen deskundigenverklaring van het UWV heeft overgelegd. Dit is vereist voor het instellen van een loonvordering op grond van artikel 7:629a BW. Dit artikel is in het leven geroepen om een impasse tussen werkgever en werknemer te kunnen doorbreken, indien de werknemer meent ziek te zijn en de werkgever meent van niet. Het voorgaande geldt niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. In de Memorie van Toelichting staat vermeld, dat de deskundigenprocedure een verplicht voorportaal is voor toegang tot de (bodem)rechter in geval van een vordering tot betalen van loon tijdens ziekte. De bedoeling van de bepaling is om bij een verschil van mening of de werknemer inderdaad ziek is, een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. De achtergrond van de bepaling is om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de werkbelasting van de rechterlijke macht te beperken. De situatie in deze zaak ligt anders dan de situatie zoals zojuist omschreven. In deze zaak is de vraag of [verzoekster] wel of niet ziek is, slechts een klein onderdeel van het grotere conflict tussen partijen. [belanghebbende] heeft de loonbetalingen niet gestaakt, omdat [verzoekster] zich ‘ten onrechte’ ziek heeft gemeld. De loonbetalingen waren al gestaakt, nadat [verzoekster] was ontslagen als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] . [belanghebbende] heeft zich bovendien niet eerder dan in deze procedure op het standpunt gesteld dat [verzoekster] niet ziek zou zijn. In het licht van deze omstandigheden kan het overleggen van een deskundigenverklaring van het UWV niet van [verzoekster] worden gevergd.

6.20.

Gelet op het vorengaande zal de vordering van [verzoekster] tot betaling van het achterstallige loon van € 25.515,36 bruto tot en met mei 2018 worden toegewezen.

6.21.

[verzoekster] vordert verder het loon vanaf februari 2018. Op de zitting is toegelicht dat dit het loon vanaf juni 2018 betreft. Aangezien de arbeidsovereenkomst niet eindigt, dient eveneens het loon vanaf juni 2018 te worden doorbetaald. Deze vordering zal daarom eveneens worden toegewezen.

6.22.

De vordering tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties zal ook worden toegewezen, zij het dat deze tot en met januari 2018 door [belanghebbende] zijn overgelegd bij de aanvullende producties en daarom zal worden toegewezen vanaf februari 2018. De fiscale jaaropgave voor het jaar 2017 dient eveneens door [belanghebbende] verstrekt te worden aan [verzoekster] . De in dit verband door [verzoekster] gevorderde dwangsom zal niet worden toegewezen. Gelet op het feit dat [belanghebbende] de specificaties tot en met januari 2018 al heeft overgelegd, is er geen reden om aan te nemen dat zij zich niet zal houden aan de veroordeling om de jaaropgave over het jaar 2017 en de loonspecificaties vanaf februari 2018 te verstrekken aan [verzoekster] .

wettelijke verhoging

6.23.

Omdat [belanghebbende] het aan [verzoekster] toekomende loon niet tijdig heeft betaald, is zij de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro verschuldigd vanaf de vierde dag na de dag waarop de betaling had moeten plaatsvinden. Deze wettelijke verhoging zal op redelijkheidsgronden en met name de financiële situatie van [belanghebbende] , tot 30% worden gematigd.

Buitengerechtelijke kosten

6.24.

[verzoekster] maakt aanspraak op de vergoeding van alle door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 BW Pro. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [verzoekster] heeft niet gesteld op welk bedrag zij aanspraak maakt, daarom is niet te controleren of deze kosten redelijk zijn en of deze overeenkomen met het in het Besluit bepaalde tarief. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

6.25.

[verzoekster] stelt haar loon dringend nodig te hebben en verzoekt daarom om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [belanghebbende] heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Zij voert hiertoe aan dat de gerechtelijke procedure tussen [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] en [verzoekster] nog niet is beslecht en dus ook niet duidelijk is in hoeverre in die zaak een financiële compensatie wordt vastgesteld. Deze zaken zijn volgens [belanghebbende] communicerende vaten en [belanghebbende] / [bedrijfsnaam 1] wil niet met dubbele lasten geconfronteerd worden. Volgens [belanghebbende] heeft zij, gelet op de onomkeerbaarheid en de mogelijk schadelijke gevolgen voor [belanghebbende] en de bij haar werkzame personen, een zwaarwegender belang bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak dan het belang van [verzoekster] bij het wel uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak.

6.26.

Het risico op ‘dubbele lasten’ is onvoldoende reden om de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen. De nog lopende procedure ziet immers op andere partijen [bedrijfsnaam 2] tegen [bedrijfsnaam 1] en ziet op het statutair bestuurderschap van [bedrijfsnaam 2] . Verder weegt het door [belanghebbende] aangevoerde belang onvoldoende op tegen het belang van [verzoekster] tot spoedige betaling van haar (achterstallige) loon. Zij is immers voor haar levensonderhoud afhankelijk van haar loon. De door [verzoekster] verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal daarom worden toegewezen.

Provisionele vordering

6.27.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op de verzoeken van [verzoekster] is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. [verzoekster] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Tegenverzoeken inzake onrechtmatige daad, rekening-courantverhouding en boetes

6.28.

[belanghebbende] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat [verzoekster] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 bepaalde zijn gebaseerd, daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift. Deze door [belanghebbende] ingediende vordering, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een vordering verband houdende met het einde of het herstel van het dienstverband zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. Het betreft immers een vordering tot schadevergoeding verband houdende met onrechtmatige daad - bestuurdersaansprakelijkheid - die geheel los staat van de beëindiging van het dienstverband. [belanghebbende] zal in deze vordering tot verklaring voor recht daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.29.

Voor wat betreft de gevorderde betaling van de negatieve rekening-courantverhouding, geldt dat [verzoekster] onweersproken heeft verklaard dat zij niet de enige is geweest die van deze rekening-courantverhouding gebruik heeft gemaakt. [A] heeft hier eveneens gebruik van gemaakt. Het is dan ook onduidelijk voor welk deel van het bedrag [verzoekster] verantwoordelijk is. Dit heeft [belanghebbende] niet onderbouwd. Daar komt nog bij dat dit een niet-opeisbare schuld is, omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. De vordering inzake de rekening-courantverhouding zal daarom worden afgewezen.

6.30.

[belanghebbende] vordert daarnaast betaling van boetes die [verzoekster] zou hebben veroorzaakt met haar auto van de zaak. [verzoekster] betwist echter dat zij de beschikking heeft gehad over deze auto en betwist de hoogte van de vordering. Uit de door [belanghebbende] overgelegde verklaring van haar accountant, blijkt dat de boetes zijn meegenomen in de rekening-courant verhouding. [belanghebbende] is hier niet mee bekend en kan dit niet toelichten. Een deel van de boetes is bovendien in mindering gebracht op het loon van [verzoekster] . [belanghebbende] heeft het bedrag wat zij aan boetes vordert onvoldoende gespecificeerd en kan niet toelichten in hoeverre de boetes zijn verrekend. Gelet hierop is de vordering inzake betaling van de boetes onvoldoende onderbouwd en zal deze worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling in alle verzoeken6.31. [belanghebbende] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op: € 600,00.

6.32.

De nakosten, waarvan [verzoekster] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

7.De beslissing

De kantonrechter:

in het incident

7.1.

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek;

in de (neven)verzoeken van [verzoekster]

7.2.

vernietigt de op 28 februari 2018 aan [verzoekster] door [belanghebbende] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [verzoekster] ;

7.3.

veroordeelt [belanghebbende] tot betaling aan [verzoekster] van het achterstallige salaris van € 25.515,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 30% over het salaris over de periode van december 2017 tot en met mei 2018 berekend op de voet van artikel 7:625 BW Pro tot de dag van algehele voldoening;

7.4.

veroordeelt [belanghebbende] tot betaling aan [verzoekster] van het salaris van € 3.666,00 bruto per maand te vermeerderen met de emolumenten waarop zij aanspraak heeft op grond van de Cao Kinderopvang met ingang van juni 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;

7.5.

veroordeelt [belanghebbende] om aan [verzoekster] deugdelijke loonspecificaties vanaf februari 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd en een fiscale jaaropgave 2017 te verschaffen binnen 5 werkdagen na dagtekening van de beschikking;

7.6.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.7.

wijst af het meer of anders verzochte;

in de (voorwaardelijke) verzoeken van [belanghebbende]

7.8.

verklaart [belanghebbende] niet-ontvankelijk in haar vordering met betrekking tot een verklaring voor recht;

7.9.

wijst de vorderingen tot betaling af;

in alle verzoeken

7.10.

veroordeelt [belanghebbende] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 600,00;

7.11.

veroordeelt [belanghebbende] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,00 aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2018.