Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 7176169 UE VERZ 18-321 aw/1370
Beschikking van 27 november 2018
inzake
[verzoekster, tevens verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen: [verzoekster, tevens verweerster] ,
verzoekende partij, tevens verwerende partij,
gemachtigde: mr. M.T.W. Gerritsen,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
alsmede haar vennoten:
2.
[verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2],
[verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3],
[verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
verder gezamenlijk ook te noemen: [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij,
gemachtigde: mr. I.P.M. Boelens.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift tevens incidentele eis met 9 producties van [verzoekster, tevens verweerster] , ter griffie ingekomen op 23 augustus 2018;
- het verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoekschrift met 8 producties van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] van 15 oktober 2018;
- de producties 10 en 11 van [verzoekster, tevens verweerster] .
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2018. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd. De kantonrechter heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] in de gelegenheid gesteld om na de comparitie loonstroken in het geding te brengen, waarna [verzoekster, tevens verweerster] schriftelijk mocht reageren. De kantonrechter heeft uitspraak bepaald op 27 november 2018.
1.3.
Op 1 november 2018 heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] de loonstroken aan de kantonrechter en de wederpartij toegezonden. [verzoekster, tevens verweerster] heeft op die stukken gereageerd bij faxbericht van 22 november 2018.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster, tevens verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1981, is sinds 10 juli 2014 voor onbepaalde tijd in dienst van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] , laatstelijk als Hairstylist tegen een salaris van € 11,69 bruto per uur, op basis van een nul uren contract. Daarnaast was zij als zelfstandig hairstylist werkzaam voor haar eigen klantenkring. Zij bezocht haar klanten thuis.
2.2.
[verzoekster, tevens verweerster] heeft begin 2018 te kennen gegeven aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] dat zij per 1 juni 2018 haar werkzaamheden voor [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] wilde beëindigen. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft daarop een vervanger gezocht en gevonden. Afgesproken is dat [verzoekster, tevens verweerster] haar vervanger zou inwerken en haar uren langzamerhand zou gaan afbouwen. Omdat de vervanger niet bleek te voldoen heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] [verzoekster, tevens verweerster] gevraagd nog wat langer te blijven, totdat zij een geschikte vervanger zou hebben gevonden. [verzoekster, tevens verweerster] heeft daarmee ingestemd.
2.3.
Op dinsdagochtend 26 juni 2018 zou [verzoekster, tevens verweerster] voor [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] komen werken. Omdat zij om 09:00 uur nog niet aanwezig was heeft [verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3] , vennoot van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] , haar tot tweemaal toe gebeld om te vragen waar zij bleef. Daarop heeft [verzoekster, tevens verweerster] gezegd dat zij onderweg was en er zo zou zijn. Vervolgens heeft [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] , vennoot van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] , [verzoekster, tevens verweerster] gebeld omstreeks 11:00 uur, omdat zij nog niet op het werk was verschenen.
2.4.
Direct na die telefoongesprekken is er via Whatsapp gecommuniceerd tussen [verzoekster, tevens verweerster] en [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] . Dat Whatsapp-verkeer luidt:
“[26-6 11:41] [verzoekster, tevens verweerster] : ik trek het even niet meeer bel alle klanten maar af.
[26-6 11:41] [verzoekster, tevens verweerster] : sorry
[26-6 12:32] [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] : Je bent een grote idioot !
Ik leid heel veel schade je zou zien welke rekening je thuis krijgt
[26-6 15:06] [verzoekster, tevens verweerster] : ik zit er even helemaal door heen. Ga morgen weer naar de dokter want zins die auto achterop is geklapt word het alleen naar erger. ik loop nu al lang te tobben.. ben alleen maar aan het rennen voor andere. ik ben echt op. en ik snap je ook wel . en wilde best dat gesprek met je aan ,maar ik laat me niet de uitschelden onderandere voor kutwijf en voor grote idioot . ik was ook liever gewoon fluitend aan het werk geweest.!!”
[verzoekster, tevens verweerster] is die dag niet meer op het werk verschenen.
2.5.
[verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] heeft namens [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] aan [verzoekster, tevens verweerster] een brief gedateerd 28 juni 2018 toegezonden. Daarin is vermeld:
“Hierbij bevestigen wij dat u op 26 juni 2018 op staande voet bent ontslagen.
Hiervan heb ik u reeds mondeling op de hoogte gebracht op boven genoemde datum omstreeks 11:00 uur.
De reden van dit ontslag is herhaaldelijk niet verschijnen op uw werk en herhaaldelijk te laat komen op uw werk ondanks herhaaldelijk hierover aangesproken te worden en beloftes van uw kant te doen dat het niet meer zal gebeuren is dit helaas dit keer weer raak. Dit gebeuren heeft zich zo vaak herhaald dat er geen vertrouwen meer is tussen ons.
Nogmaals kunnen wij niet op uw aanwezigheid op de werkvloer vertrouwen en daarom dus ook niet op u bouwen, onze klanten krijgen steeds minder vertrouwen in ons deskundigheid en vertrouwen dankzij uw gedrag. Dankzij uw gedrag moet ik mijn klanten die een afspraak met u hebben staan soms wel voor de tweede keer naar huis sturen nadat u weer niet op de werkvloer verschijnt, dit schaadt enorm ons imago.
Op zaterdag 23 juni 2018 bent u niet op uw werk verschenen en zonder enige reden en of afmelding. Ik heb u gelijk om 09.00u gebeld maar helaas geen reactie en ook heeft u niet de moeite genomen om terug te bellen met de reden van uw afwezigheid.
Op dinsdag 26 juni 2018 moest u om 9.00 uur beginnen, er waren die dag klanten ingepland die ook op zaterdag 23 juni 2018 al een afspraak met u hadden staan en wij helaas door uw ongeoorloofde afwezigheid naar huis hebben gestuurd.
Omdat u om 9.45 uur nog niet op uw werk bent verschenen heeft mijn collega [verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3] u gebeld dit in opdracht van mij, u gaf in uw gesprek met hem aan dat u onderweg was. Mijn collega gaf mij aan dat hij tijdens het gesprek met u meerdere personen op de achtergrond hoorde praten. ( waarschijnlijk was u bij uw klanten om deze te knippen zoals vaak het geval is geweest). Omdat u om 10.45 uur nog steeds niet op uw werk was en er 4e klant boos weg is gelopen heeft mijn collega u weer opnieuw gebeld en u gaf aan dat u bijna bij de kapsalon was.
Omdat u om 11.00 uur nog niet aangekomen was en de rest van de klanten boos zijn weggelopen was de maat vol. Vervolgens heb ik u gebeld en u medegedeeld dat u op staande voet bent ontslagen.
Zoals u weet hebben we zo vaak gesprekken gehad over onderstaande punten:
- Te laat komen
- Helemaal niet opkomen dagen op uw werk
- Klanten niet op tijd helpen
- Geen afmeldingen bij welk vorm van verzuim
- Klanten slecht bejegenen als zij u aan spreken over te laat komen
- Vaak dat de kassa niet klopt en collega’s mij gedwongen hebben een duur camerasysteem te plaatsen omdat zij zich niet prettig bij voelen dat vaak de kassa niet klopt.
- En onze klanten te benaderen bij hun thuis te knippen en te verven. Wij beraden om alsnog hiervan aangifte te doen van diefstal
- Mijn klanten uw telefoonnummer geeft en dat we daarna deze klanten niet meer terug zien in onze kapsalon ( hier over heb met u een gesprek gehad ook een waarschuwing gegeven zie mail 10 mei 2017
Ik verwijs u hiervoor naar:
E-mails van 17 januari 2017, 10 mei 2017, 29 augustus 2017, 17 november 2017 en 26 juni 2018
Nu u ons een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, bent u op grond van de wet aan ons een schadevergoeding verschuldigd. Hierbij maken wij aanspraak op de door u aan ons verschuldigde gefixeerde schadevergoeding. Wij zullen dit bedrag door ons account laten berekenen en inhouden bij de nog op te stellen eindafrekening.
Nu de arbeidsovereenkomst is beëindigd, dient u per omgaande de bedrijfseigendommen die u in uw bezit heeft in te leveren.
U dient de sleutel van de kapsalon zo spoedig mogelijk in te leveren!!
Om er zeker van te zijn dat u deze brief ontvangt sturen wij u een exemplaar per gewone en per aangetekende post.”
2.6.
Ook op 28 juni 2016 heeft er Whatsapp-verkeer plaatsgevonden tussen [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] en [verzoekster, tevens verweerster] , dat luidt als volgt:
“[28-6 09:55] [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] : Je hebt morgen afspraken.
We kunnen gewoon uit elkaar gaan door dat je schriftelijk ontslag neemt met een opzegtermijn van 2 maanden zoals in je contract staat.
Kom je niet opdagen dan zal mij advocaat een brief sturen naar UWV en zal ook schade op je verhalen door dat je vaak te laat niet op je werk verschenen zonder reden. En je heb ook klanten van mij benaderd of je deze thuis kan knippen.
Geef aan wat je wil vandaag dab kan ik de klanten afbellen!!
Ik hoop dat je dit niet zover laat komen!!!
Geef aan voor 12 uur wat je gaat doen!!!”
2.7.
[verzoekster, tevens verweerster] heeft na 26 juni 2018 geen werkzaamheden meer voor [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] verricht. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft het loon na mei 2018 niet meer betaald.
2.8.
De gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster] heeft op 26 juli 2018 telefonisch bij [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. Bij brief aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] van 6 augustus 2018 heeft zij dit nogmaals gedaan en heeft zij namens [verzoekster, tevens verweerster] verzocht om een afspraak bij de bedrijfsarts en doorbetaling van loon. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven.
3.De verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster]
In het incident
3.1.
[verzoekster, tevens verweerster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van provisionele voorziening voor de duur van het geding:
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen om aan haar te betalen het loon van € 1.407,47 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten alsmede de wettelijke verhoging van 50% vanaf juni 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen om een Arboarts in te schakelen opdat een re-integratietraject kan worden opgestart, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag;
In de hoofdzaak
3.2.
[verzoekster, tevens verweerster] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te vernietigen;
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking een Arboarts in te schakelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag;
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen om aan haar het loon door te betalen van € 1.407,47 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten alsmede de wettelijke verhoging van 50% vanaf juni 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen om binnen een week na betekening van de beschikking aan haar af te geven loonstroken vanaf het begin van het dienstverband tot en met augustus 2018 en zo vervolgens voor elk toekomstig tijdvak, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag;
Subsidiair:
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 15.000,00, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;
Meer subsidiair:
voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet aan [verzoekster, tevens verweerster] de transitievergoeding toe te kennen van € 1.765,00;
Primair, subsidiair, meer subsidiair:
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen om aan haar de wettelijke rente te betalen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de voldoening.
3.3.
[verzoekster, tevens verweerster] legt aan haar vorderingen – kort samengevat – ten grondslag dat niet is voldaan aan de vereisten voor een ontslag op staande voet. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft haar ziekmelding aangegrepen om haar te ontslaan. [verzoekster, tevens verweerster] betwist dat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] haar in het telefoongesprek op 26 juni 2018 op staande voet heeft ontslagen. [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] heeft haar, blijkens de Whatsapp-correspondentie, op 28 juni 2018 nog opgeroepen voor het verrichten van werk. Dit valt niet te rijmen met het gestelde ontslag op staande voet op 26 juni 2018. De brief gedateerd 28 juni 2016, waarin [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] het ontslag aan haar bevestigt, heeft zij bovendien pas op 6 juli 2018 (niet aangetekend) ontvangen. Voor het geval [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient vordert zij subsidiair betaling van een billijke vergoeding en meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, de transitievergoeding.
4.De (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1]
4.1.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] verzoekt de kantonrechter:
I. de verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster] af te wijzen en [verzoekster, tevens verweerster] te veroordelen om aan haar te betalen € 1.407,47 ter zake van de gefixeerde schadevergoeding;
en voor het geval de kantonrechter de opzegging toch zou vernietigen:
II. de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen van [verzoekster, tevens verweerster] (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), meer subsidiair op grond van andere omstandigheden die maken dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond).
III. Daarnaast vordert [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] veroordeling van [verzoekster, tevens verweerster] tot betaling van € 36.000,00 aan boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding alsmede betaling van de proceskosten.
4.2.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat zij [verzoekster, tevens verweerster] op 26 juni 2018 telefonisch terecht op staande voet heeft ontslagen. Bij brief van 28 juni 2018 heeft zij het ontslag aan [verzoekster, tevens verweerster] bevestigd. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding, omdat [verzoekster, tevens verweerster] haar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] betwist dat [verzoekster, tevens verweerster] zich heeft ziek gemeld. [verzoekster, tevens verweerster] heeft volgens [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geschonden door klanten van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te benaderen.
5.De beoordeling in het incident
5.1.
In de hoofdzaak zal heden een eindbeschikking worden gegeven. [verzoekster, tevens verweerster] heeft daarom geen belang meer bij de gevorderde voorziening voor de duur van het geding. Die vordering wordt dan ook afgewezen. De proceskosten in het incident (waaronder € 226,00 vastrecht aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster] , waarop door de griffier in mindering is gebracht het vastrecht van € 79,00 in de hoofdzaak) worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn heeft [verzoekster, tevens verweerster] het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend. Zij is ontvankelijk in haar verzoek.
6.2.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
6.3.
Kern van het geschil is de vraag of de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] rechtsgeldig is.
6.4.
Partijen zijn het erover eens dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst per direct heeft opgezegd, maar zij verschillen van mening over het tijdstip van de opzegging. Volgens [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft zij de arbeidsovereenkomst mondeling opgezegd tijdens het telefoongesprek tussen [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] en [verzoekster, tevens verweerster] op 26 juni 2018. [verzoekster, tevens verweerster] heeft dat gemotiveerd weersproken. Volgens haar heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst pas opgezegd bij brief van 28 juni 2018. Zij heeft onbetwist gesteld dat zij die brief pas op 6 juli 2018 per gewone post heeft ontvangen en dat deze brief niet (ook) aangetekend is verzonden.
6.5.
Ter zitting hebben partijen op vragen van de kantonrechter toegelicht wat er tussen hen is voorgevallen op 26 juni 2018. Partijen zijn het in elk geval eens over het volgende: [verzoekster, tevens verweerster] zou die ochtend om 09:00 uur komen werken, maar zij was niet op tijd. Daarop heeft [verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3] haar tweemaal gebeld om te vragen waar zij bleef. [verzoekster, tevens verweerster] heeft toen gezegd dat ze onderweg was. Toen zij er om 11:00 uur nog niet was heeft [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] [verzoekster, tevens verweerster] nogmaals gebeld. [verzoekster, tevens verweerster] is die dag niet op het werk verschenen. Kort
nahet derde telefoongesprek is er per Whatsapp gecommuniceerd tussen [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] en [verzoekster, tevens verweerster] (zie hiervoor onder r.o. 2.3. en 2.4.).
nahet derde telefoongesprek is er per Whatsapp gecommuniceerd tussen [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] en [verzoekster, tevens verweerster] (zie hiervoor onder r.o. 2.3. en 2.4.).
6.6.
De kantonrechter constateert dat partijen het niet eens zijn over de inhoud van de drie telefoongesprekken. Ter zitting heeft [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] verklaard dat hij – anders dan hij eerder te kennen heeft gegeven aan de gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster] – niet beschikt over opnames van die telefoongesprekken. Wat daarvan verder ook zij, de kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster, tevens verweerster] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] de arbeidsovereenkomst in het telefoongesprek op 26 juni 2018 onverwijld heeft opgezegd. Kort na dat telefoongesprek schrijft [verzoekster, tevens verweerster] namelijk aan [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] (via Whatsapp) dat hij alle klanten maar moet afbellen, omdat zij het niet meer trekt. Zij heeft ter zitting toegelicht dat zij zich die ochtend helemaal niet goed voelde, maar toch in de auto is gestapt om naar het werk te gaan. Als juist is dat zij kort voor dat Whatsapp-bericht door [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] al telefonisch op staande voet was ontslagen, dan was er geen enkele reden meer voor haar om dit bericht te sturen. In dat geval werd er door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] immers niet meer op haar inzet gerekend. Daar komt nog bij dat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] twee dagen later, op 28 juni 2018, [verzoekster, tevens verweerster] nog via Whatsapp heeft benaderd om haar erop te wijzen dat ze de volgende dag klanten heeft en op het werk moet verschijnen. Hij vraagt haar uitdrukkelijk om vóór 12:00 uur te laten weten wat ze gaat doen, opdat hij de klanten zonodig kan afbellen (zie onder r.o. 2.6.). Ook dit valt niet te rijmen met het door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] gestelde, mondeling gegeven ontslag op staande voet op 26 juni 2018. De uitleg die [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] ter zitting heeft gegeven, namelijk dat zij [verzoekster, tevens verweerster] in dat Whatsapp-bericht van 28 juni 2018 alleen maar heeft willen aanbieden de arbeidsovereenkomst op andere wijze te beëindigen dan via een ontslag op staande voet, is onvoldoende geloofwaardig. Dat verklaart immers niet waarom [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] op 28 juni 2018, de dag dat zij het ontslag op staande voet in haar uitvoerige brief van diezelfde datum aan [verzoekster, tevens verweerster] heeft bevestigd, nog meende te kunnen rekenen op de inzet van [verzoekster, tevens verweerster] . De bij het gestelde ontslag direct betrokkenen, [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] en [verzoekster, tevens verweerster] , zijn blijkens hun uitlatingen nadien dus allebei niet uitgegaan van een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke verklaringen van [verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3] en [A] , die zijn aan te merken als partijgetuigen, leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. [verweerder sub 3, tevens verzoeker sub 3] , die op 26 juni 2018 tweemaal telefonisch met [verzoekster, tevens verweerster] heeft gesproken, heeft niets verklaard over het gestelde ontslag op staande voet door [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] in het derde telefoongesprek. [A] verklaart weliswaar: “ [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] heeft haar ook gebeld en haar aangegeven dat ze op staande voet is ontslagen”, maar hij heeft niet gesteld dat hij bij dat telefoongesprek aanwezig is geweest en heeft gehoord wat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] tegen [verzoekster, tevens verweerster] heeft gezegd. Dat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] [verzoekster, tevens verweerster] in het derde telefoongesprek op 26 juni 2018 in niet mis te verstane bewoordingen per direct heeft ontslagen, heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] daarom onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
6.7.
Het gestelde mondeling gegeven ontslag op 26 juni 2018 is in rechte niet komen vast te staan. Dit betekent dat er in deze procedure van uit moet worden gegaan dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst niet eerder dan bij brief gedateerd 28 juni 2018 heeft opgezegd wegens dringende redenen. De kantonrechter overweegt over de gronden voor die opzegging als volgt.
6.8.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem of haar zou hebben. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.
6.9.
[verzoekster, tevens verweerster] heeft erkend dat zij op 26 juni 2018 om 09:00 uur op het werk had moeten zijn. Ook heeft zij niet betwist dat zij in het verleden diverse keren door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] is aangesproken op te laat komen of in het geheel niet op het werk verschijnen. Zij heeft echter aangevoerd dat zij mede als gevolg van een auto-ongeval al langere tijd niet in orde was, dat zij heeft geprobeerd het werk vol te houden maar dat zij te lang is doorgegaan. Op 26 juni 2018 was de maat vol, zo begrijpt de kantonrechter het standpunt van [verzoekster, tevens verweerster] . Zij heeft zich daarom die dag telefonisch ziek gemeld, maar omdat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] die ziekmelding niet heeft willen accepteren is zij toch in de auto gestapt om naar de kapsalon te gaan. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft weliswaar betwist dat [verzoekster, tevens verweerster] zich telefonisch heeft ziekgemeld, maar dit doet naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende ter zake. Uit het Whatsapp-bericht van [verzoekster, tevens verweerster] aan [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] van 26 juni 2018 heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] naar het oordeel van de kantonrechter kunnen begrijpen en had zij ook behoren te begrijpen dat [verzoekster, tevens verweerster] de bedoeling had zich ziek te melden. Zij schrijft namelijk dat [verweerder sub 2, tevens verzoeker sub 2] alle klanten maar moet afbellen omdat zij het niet meer trekt, dat zij zich al langere tijd niet goed voelt, dat het sinds het auto-ongeval almaar slechter met haar gaat en dat zij voornemens is de huisarts te consulteren (zie r.o. 2.4.).
6.10.
De kantonrechter neemt in aanmerking dat het aanvankelijk de bedoeling was dat [verzoekster, tevens verweerster] per 1 juni 2018 zou stoppen met werken voor [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] , omdat het werk moeilijk te combineren was met haar werk als zzp-er. [verzoekster, tevens verweerster] heeft die wens om per die datum te stoppen al begin 2018 aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] kenbaar gemaakt. De bedoeling van partijen was dat zij haar vervanger zou inwerken en haar uren zou afbouwen. Omdat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] geen geschikte vervanger kon vinden heeft [verzoekster, tevens verweerster] haar vertrek uitgesteld, enkel om [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] tegemoet te komen.
6.11.
Gelet op de onder 6.9. en 6.10. genoemde omstandigheden kan het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter geen standhouden. Het niet-verschijnen van [verzoekster, tevens verweerster] op 26 juni 2018 - hetgeen de aanleiding is geweest voor het ontslag - houdt direct verband met haar ziekmelding. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft die ziekmelding niet mogen negeren. Mede in aanmerking wordt genomen dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] wist waarom [verzoekster, tevens verweerster] per 1 juni 2018 graag wilde vertrekken: omdat de combinatie met haar werk als zzp-er haar teveel werd. De omstandigheid dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] kennelijk geen goede vervanger kan vinden voor [verzoekster, tevens verweerster] mag zij als goed werkgever niet op [verzoekster, tevens verweerster] afwentelen, dit behoort tot het ondernemersrisico van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] . Dat geldt ook voor het feit dat [verzoekster, tevens verweerster] kennelijk de enige hairstylist bij [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] is die vrouwelijke klanten kan knippen. [verzoekster, tevens verweerster] is haar voldoende tegemoet gekomen door haar vervanger in te werken en haar vertrek, op verzoek van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] , uit te stellen.
6.12.
De overige verwijten die [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] [verzoekster, tevens verweerster] maakt in haar brief van 28 juni 2018 zijn te algemeen geformuleerd en ook niet voldoende onderbouwd om te oordelen dat sprake is van een dringende reden voor ontslag (te weten: het niet kloppen van de kassa, klanten slecht bejegenen, klanten benaderen om hen thuis te knippen, klanten om hun telefoonnummer vragen). Dat [verzoekster, tevens verweerster] stelselmatig klanten slecht zou hebben bejegend valt overigens niet te rijmen met de stelling van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] dat zij veel klanten heeft meegenomen om hen, als zzp-er, thuis te knippen. Het aan [verzoekster, tevens verweerster] als dringende reden voor het ontslag genoemde feitencomplex dient in zijn geheel in rechte te komen vast te staan. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft immers niet gesteld dat zij [verzoekster, tevens verweerster] ook zou hebben ontslagen op basis van slechts een deel van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex en dat valt overigens ook niet uit de ontslagbrief af te leiden.
6.13.
Uit het voorgaande volgt dat de verzochte vernietiging zal worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven.
Ontbinding
Ontbinding
6.14.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft, voor het geval de kantonrechter de verzochte vernietiging toewijst, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van primair verwijtbaar handelen, subsidiair een verstoorde verhouding en meer subsidiair andere omstandigheden die maken dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
6.15.
De kantonrechter overweegt dat [verzoekster, tevens verweerster] zich op 26 juni 2018 heeft ziekgemeld. Zij stelt dat zij nog steeds arbeidsongeschikt is. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] betwist weliswaar dat [verzoekster, tevens verweerster] arbeidsongeschikt is, maar zij heeft niet het oordeel van de bedrijfsarts gevraagd. Dit betekent dat er in rechte van uit moet worden gegaan dat [verzoekster, tevens verweerster] door ziekte niet kan werken en dat dus sprake is van een opzegverbod (artikel 7:670 lid 1 BW Pro in samenhang met artikel 7:671b lid 2 BW). De verzochte ontbinding dient te worden afgewezen.
Arboarts
6.16.
De wet legt aan de werkgever diverse verplichtingen op als een werknemer arbeidsongeschikt is, waaronder de verplichting om alle noodzakelijke gegevens van het ziekteverzuim te melden bij de Arbodienst of bedrijfsarts, om deze in staat te stellen advies uit te brengen over de begeleiding van de arbeidsongeschikte werknemer. De werkgever vraagt een oordeel van de bedrijfsarts of de Arbodienst over het betreffende ziektegeval binnen 6 weken na de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid of onverwijld, als eerst na 6 weken blijkt dat het ziekteverzuim naar de verwachting van de bedrijfsarts of Arbodienst langdurig dreigt te zijn (artikel 2 Regeling Pro procesgang eerste en tweede ziektejaar). Gelet op voornoemde wettelijke verplichtingen van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] dient het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster] om [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] te veroordelen een Arboarts in te schakelen te worden toegewezen, met de dwangsom als gevorderd. Aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] zal een redelijke termijn van 5 dagen na betekening van de beschikking worden gegund om tot inschakeling van een Arbo- of bedrijfsarts over te gaan.
Loon
6.17.
De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven en [verzoekster, tevens verweerster] heeft recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Partijen zijn het niet eens over het aantal uren waarvan moet worden uitgegaan voor de berekening van het loon na de ziekmelding op 26 juni 2018. Het betreft een nuluren-contract. Volgens [verzoekster, tevens verweerster] moet worden uitgegaan van € 1.407,47 bruto per maand, op basis van 3,5 dag per week. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft die berekening betwist. Zij stelt dat van veel minder arbeidsuren moet worden uitgegaan en zij heeft ter onderbouwing na de comparitie nog de loonstroken over de maanden januari t/m juni 2018 in het geding gebracht. [verzoekster, tevens verweerster] heeft op de overgelegde loonstroken gereageerd. Zij heeft de juistheid van het aantal arbeidsuren vermeld op de loonstroken niet betwist, behalve wat betreft de loonstrook over juni 2018, die volgens haar niet ziet op het loon van dat tijdvak, maar op het vakantiegeld. Dit standpunt van [verzoekster, tevens verweerster] is niet begrijpelijk. De loonstrook over juni 2018 vermeldt immers geen bedrag aan uit te betalen vakantiegeld, maar een uit te betalen bedrag aan loon wegens een bepaald aantal gewerkte uren in juni 2018. [verzoekster, tevens verweerster] heeft niet gesteld welk aantal uren zij in juni 2018 heeft gewerkt en dat dit aantal uren niet overeenkomt met hetgeen op de loonstrook van die maand is vermeld. De kantonrechter zal daarom hierna van de juistheid van de gegevens op de loonstroken uitgaan.
6.18.
Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Uit de loonstroken volgt dat [verzoekster, tevens verweerster] in januari 112, in februari 95, in maart 95, in april 70, in mei 10 en in juni van dit jaar 57 uren heeft gewerkt. Uit dit verloop blijkt dat [verzoekster, tevens verweerster] inderdaad, volgens afspraak, haar uren is gaan afbouwen met het oog op haar aanstaande vertrek en dat zij die uren op verzoek van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] in juni weer is gaan opbouwen. Gelet op die omstandigheid acht de kantonrechter redelijk dat voor de berekening van het loon in dit geval wordt uitgegaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren over januari t/m juni 2018, een periode van 6 maanden. Dat komt neer op een gemiddelde van (afgerond) 73 arbeidsuren per maand. Daarmee correspondeert een bruto loon van € 853,37 (73 x € 11,69).
6.19.
Het loon over de periode 1 tot 28 juni 2018, volgens de loonstrook een bedrag van € 666,33 bruto (€ 605,80 netto), heeft [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] nog niet betaald. Over de periode na de ziekmelding op 28 juni 2018 en tot en met 30 juni 2018 dient [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] aan [verzoekster, tevens verweerster] aanvullend € 187,04 bruto te voldoen (namelijk € 853,37 bruto minus € 666,33 bruto = € 187,04 bruto). Over de maanden na juni 2018 zal [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] worden veroordeeld om € 853,37 bruto per maand te betalen, te vermeerderen met vakantiebijslag.
6.20.
Over het achterstallig loon over juni tot en met oktober 2018 zal de wettelijke verhoging worden toegewezen, omdat het niet-voldoen aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] is toe te rekenen (artikel 7:625 BW Pro). Het beroep van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] op verrekening van het loon over juni 2018 met verbeurde boetes kan niet slagen. De kantonrechter verwijst in dit verband naar hetgeen hierna onder r.o. 6.23. t/m 6.25. omtrent de boetes wordt overwogen. De wettelijke verhoging over de loontermijnen vanaf de maand november 2018 is niet toewijsbaar. Het betreft immers toekomstige vorderingen waarvan (nog) niet vaststaat dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] met de betaling daarvan in verzuim zal zijn.
6.21.
De wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen als gevorderd.
Afgifte loonstroken
6.22.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft de loonstroken over januari t/m juni 2018 in het geding gebracht. Zij heeft niet betwist dat zij de loonstroken over de overige maanden sinds de aanvang van het dienstverband, nog niet aan [verzoekster, tevens verweerster] heeft verstrekt. De vordering tot afgifte van loonstroken zal in zoverre worden toegewezen. De vordering tot afgifte van toekomstige loonstroken zal worden afgewezen, omdat die vordering nog niet opeisbaar is. Aan [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] zal een redelijke termijn worden gegund van 14 dagen na betekening van de beschikking om tot afgifte over te gaan. De dwangsom zal worden gematigd tot € 100,00 per dag, met een maximum van € 2.500,00.
Gefixeerde schadevergoeding
6.23.
Uit het feit dat de vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen volgt reeds dat de door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] gevorderde gefixeerde schadevergoeding dient te worden afgewezen.
Boetes
6.24.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] vordert dat [verzoekster, tevens verweerster] zal worden veroordeeld om aan haar € 36.000,00 te betalen in verband met boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding. Zij stelt dat zij na het vertrek van [verzoekster, tevens verweerster] heeft geconstateerd dat de meeste klanten die door [verzoekster, tevens verweerster] werden geknipt gewoon wegblijven zonder dat deze klanten van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] hadden gehoord dat [verzoekster, tevens verweerster] niet meer werkzaam was. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] kan dat alleen maar verklaren doordat deze klanten door [verzoekster, tevens verweerster] zijn benaderd, hetgeen ook blijkt uit hetgeen [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] van sommige klanten heeft gehoord. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft berekend dat zij sinds het vertrek van [verzoekster, tevens verweerster] € 1.800,00 per maand minder aan inkomsten binnenkrijgt. Zij biedt bewijs van haar stellingen aan. Zij beperkt haar vordering vooralsnog tot de periode na het vertrek van [verzoekster, tevens verweerster] , dat is 72 werkdagen à € 500,00 = € 36.000,00. [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft ter zitting toegelicht dat haar bedrijf momenteel praktisch stil ligt, als gevolg van het feit dat één van de vennoten, die als kapper werkzaam was, arbeidsongeschikt is en nog geen geschikte vervanger voor [verzoekster, tevens verweerster] is gevonden.
6.25.
[verzoekster, tevens verweerster] betwist dat zij klanten heeft meegenomen. Zij stelt dat zij sinds haar ziekmelding niet in staat is geweest te werken, ook niet als zzp-er.
6.26.
De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] haar stelling dat [verzoekster, tevens verweerster] het concurrentiebeding heeft overtreden tegenover de betwisting van [verzoekster, tevens verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd. De kantonrechter wil wel aannemen dat er een verband bestaat tussen het vertrek van haar klanten en de afwezigheid van [verzoekster, tevens verweerster] : [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] heeft zelf aangevoerd dat klanten speciaal voor [verzoekster, tevens verweerster] kwamen en dat er voor [verzoekster, tevens verweerster] geen vervanger was. Na de ziekmelding van [verzoekster, tevens verweerster] kon [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] die klanten dus niet meer van dienst zijn. Dit betekent echter nog niet dat die klanten zijn weggebleven omdat [verzoekster, tevens verweerster] hen heeft benaderd met het voorstel om hen, als zzp-er, voortaan aan huis te knippen. Omdat [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd komt de kantonrechter aan bewijslevering niet toe. De vordering van [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] tot betaling van boetes zal worden afgewezen.
Proceskosten
6.27.
[verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] is in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster] , tot de datum van deze uitspraak begroot op € 79,00 vastrecht en € 600,00 salaris gemachtigde.
7.De beslissing
De kantonrechter:
In het incident
7.1.
wijst de vordering af;
7.2.
compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
In de hoofdzaak
7.3.
vernietigt het bij brief van 28 juni 2018 door [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] aan [verzoekster, tevens verweerster] verleende ontslag op staande voet;
7.4.
veroordeelt [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] om binnen 5 dagen na betekening van de beschikking ten behoeve van [verzoekster, tevens verweerster] een Arboarts of bedrijfsarts in te schakelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag dat zij nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
7.5.
veroordeelt [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] tot betaling aan [verzoekster, tevens verweerster] van het salaris van € 853,37 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, met ingang van 1 juni 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het bruto salaris over de periode juni tot en met oktober 2018 berekend op de voet van artikel 7:625 BW Pro tot de dag van voldoening alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het achterstallige salaris over de periode juni tot en met oktober 2018 en over de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de afzonderlijke bedragen tot de voldoening;
7.6.
veroordeelt [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] om aan [verzoekster, tevens verweerster] binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking af te geven de loonstroken over de maanden juli 2014 tot en met december 2017 en over de maanden juli tot en met oktober 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat zij nalaat aan deze veroordeling van te voldoen, met een maximum van € 2.500,00;
7.7.
veroordeelt [verweerster sub 1, tevens verzoekster sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster] tot op heden begroot op € 79,00 vastrecht en € 600,00 aan salaris gemachtigde;
7.8.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.9.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C. Wallis en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.