ECLI:NL:RBMNE:2022:2454

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/3627

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 juni 2022 in de zaak tussen

[eiser], uit [woonplaats], eiser

(gemachtigde: mr. Z.M. Nasir),

de burgemeester van de gemeente Nieuwegein, verweerder

(gemachtigde: mr. J.B. van Doorn).

Procesverloop

In het besluit van 17 februari 2021 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens het aanbieden van shisha/waterpijpen en het roken ervan in strijd met artikel 2:28 van Pro de Algemene plaatselijke verordening. De last houdt in dat eiser uiterlijk 2 maart 2021 het aanbieden en/of roken van shisha en/of waterpijpen (of van soortgelijke aard of strekking) in [eetcafé] dient te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, op straffe van een dwangsom van € 1.250,- per week, met een maximum van € 5.000,-.

In het besluit van 12 augustus 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 22 maart 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en heeft deelgenomen aan de zitting via een beeldverbinding.

Overwegingen

Inleiding

1. Eiser exploiteert [eetcafé]. Op 30 oktober 2018 heeft verweerder aan eiser een horeca-exploitatievergunning verleend, welke vergunning is aangevraagd op 6 februari 2018. Verweerder heeft op 28 juli 2020, 18 september 2020 en 25 september 2020 controles verricht bij [eetcafé]. Tijdens deze controles is onder meer geconstateerd dat er shisha/waterpijpen wordt/worden aangeboden en gerookt. Eiser heeft volgens verweerder voor deze shisha-activiteiten niet de daarvoor benodigde vergunning. Verweerder heeft daarom aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, die inhoudt dat eiser moet stoppen met het aanbieden en/of roken van shisha en/of waterpijpen (of van soortgelijke aard of strekking) in [eetcafé].

2. Deze procedure gaat over de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden voor het opleggen van deze last onder dwangsom.

Waar is het besluit van verweerder op gebaseerd ?

3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het bezwaar beoordeeld dient te worden aan de hand van de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent gemeentelijke regelgeving op het gebied van openbare orde en veiligheid (de Algemene plaatselijke verordening (APV)), zoals die gold ten tijde van de verlening van de exploitatievergunning aan eiser. Dat is de APV van 14 juni 2018 (APV 2018). Het aanbieden van shisha is op grond van de APV 2018 zonder exploitatievergunning niet toegestaan. Dat sprake is van het aanbieden shisha heeft verweerder onderbouwd aan de hand van de drie constateringsrapporten van respectievelijk 28 juli 2020, 18 september 2020 en 25 september 2020. Eiser heeft een exploitatievergunning op grond van artikel 2:27, onder a (horeca), van de APV. Het aanbieden van shisha valt volgens verweerder niet onder deze vergunning.

Beoordeling door de rechtbank

4. Vaststaat dat eiser een exploitatievergunning heeft voor horeca-activiteiten in de zin van artikel 2:27, onder a, van de APV, welke vergunning aan eiser is verleend bij besluit van 30 oktober 2018.

5. De rechtbank beoordeelt of verweerder aan eiser een last onder dwangsom heeft mogen opleggen om de shisha-activiteiten te staken. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van de geconstateerde feiten zoals vastgelegd in de drie constateringsrapporten een last onder dwangsom aan eiser heeft mogen opleggen omdat sprake is van overtreding van artikel 2:28, eerste lid, in samenhang met artikel 2:27, onder d, van de APV. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Juridisch kader

APV geldend van 14 juni 2018 tot 28 mei 2020 (APV 2018)

Artikel 2:27, onder a:

In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of
rookwarenof spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;

Artikel 2:27, onder d:

d. openbare inrichting: een bedrijf waar andere dienstverlenende of detailhandelsgerichte activiteiten plaatsvinden al dan niet met horeca gerelateerde activiteiten als bedoeld in een horecabedrijf. Onder een openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: een internetwinkel en -café, een massagesalon,
een shishabar, een smart-, head- of growbar dan wel –shop. Onder openbare inrichting wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;

Artikel 2:28, eerste lid:

1. Het is verboden een horecabedrijf of een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

APV geldend van 28 mei 2020 tot en met 15 juli 2021 (APV 2020).

Artikel 2:27 onder Pro a:

In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. horecabedrijf: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden;

Artikel 2:27, onder d:

Artikel 2:28, eerste lid:

1. Het is verboden een horecabedrijf of een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Is sprake van een overtreding ?

Toepasselijke APV

7. Om te kunnen beoordelen of sprake is van een overtreding naar aanleiding waarvan verweerder de last onder dwangsom heeft mogen opleggen, dient eerst duidelijk te zijn welk recht van toepassing is.

8. De rechtbank overweegt dat daarbij het uitgangspunt is dat verweerder het recht dient toe te passen zoals dat gold ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom. Het primaire besluit dateert van 17 februari 2021 zodat de APV die in werking is getreden op 28 mei 2020 en gold tot en met 15 juli 2021 (APV 2020) van toepassing was.

9. De rechtbank volgt daarom niet het standpunt van verweerder dat de APV 2018 toegepast moet worden. De rechtbank volgt evenmin de stelling van eiser op de zitting dat de APV moet worden toegepast zoals die gold ten tijde van het indienen van de aanvraag van de horecaexploitatievergunning (APV 30 december 2017 tot 14 juni 2018) (APV 2017) omdat dat recht voor eiser gunstiger zou zijn. Eiser heeft zijn stelling onderbouwd door te verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 4 november 2020. Anders dan in die uitspraak is er in dit geval echter geen sprake van een rechtstreekse aanspraak op het verkrijgen van de horecaexploitatievergunning, zodat deze uitspraak niet relevant is voor eisers beroep. Ook verder is niet gebleken van aanknopingspunten waarom de APV 2017 in deze leidend zou moeten zijn.

10. De rechtbank stelt vast dat het aanbieden van shisha zonder een daartoe strekkende exploitatievergunning op grond van de APV 2020 niet toegestaan was.

Shisha

11. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser shisha/waterpijp in haar eetcafé heeft aangeboden. Tussen partijen is wel in geschil of de aangeboden shisha onder voornoemde verbodsbepaling in de APV 2020 valt.

12. Op de zitting heeft eiser betoogd dat met het aanbieden van shisha in de zin van de APV, shisha met pijptabak bedoeld wordt. Uit de toelichting bij de APV^[1], onderdeel C, blijkt dat onder shisha in de APV verstaan moet worden: een waterpijp, zijnde een apparaat voor het roken van gearomatiseerde pijptabak. Volgens eiser heeft verweerder niet geconstateerd dat er tabak is gerookt in het eetcafé.

13. Verweerder heeft op de zitting in reactie op het standpunt van eiser toegelicht dat er in de APV geen definitie is opgenomen wat onder shisha wordt verstaan. Of er al dan niet tabak in een waterpijp zit is niet van belang voor de vraag of dit onder shisha in de zin van de APV valt.

14. De rechtbank overweegt dat verweerder op meerdere momenten heeft geconstateerd dat er waterpijpen werden gerookt in eisers eetcafé. Dit wordt door eiser ook niet betwist. Volgens het normale spraakgebruik valt onder het roken van shisha/waterpijpen zowel het roken ervan met, als zonder tabak (nicotine). De vraag of er in de waterpijpen bij eiser ook tabak (nicotine) zat, doet naar het oordeel van de rechtbank daarom niet af aan de vraag of al dan niet sprake was van het aanbieden van shisha in de zin van de APV. De verwijzing van eiser naar een toelichting uit 2018 maakt dit niet anders. In die toelichting wordt onder shisha verstaan ‘het roken van een waterpijp, zijnde een apparaat voor het roken van gearomatiseerde pijptabak’. De rechtbank leest in die omschrijving niet dat daarmee uitsluitend het roken van nicotinehoudende gearomatiseerde pijptabak wordt begrepen en niet ook bijvoorbeeld fruittabak. Tabak heeft in het normale spraakgebruik immers niet alleen de betekenis van gedroogde, fijngesneden bladeren van de tabaksplant (Nicotiana tabacum), maar ook in meer algemene zin van gedroogde, fijngesneden bladen die als genotmiddel, met name voor het roken, gebruikt worden.^[2]Hierbij komt dat in het beleid van verweerder (Beleid exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen Gemeente Nieuwegein) staat vermeld dat shisha/waterpijp een instrument is om pijptabak of fruittabak mee te roken, en fruittabak geen nicotine behoeft te bevatten.

Sub-conclusie (i)

15. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de door eiser in zijn horeca onderneming aangeboden shisha/waterpijpen valt/vallen onder de verbodsbepaling van artikel 2:27, onderdeel d, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2020. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of deze activiteiten aan eiser zijn vergund met de exploitatievergunning, dan wel dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat hij de shisha-activiteiten mocht verrichten.

De exploitatievergunning van eiser

16. Eiser voert aan dat hij erop mocht vertrouwen dat hij ook shisha mocht aanbieden in zijn eetcafé nadat hij eind 2018 in het bezit was gesteld van de horeca-exploitatievergunning op grond van artikel 2:27, onderdeel a, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2018.

17. Eiser stelt daartoe dat de APV ten tijde van de procedure van de vergunningverlening is gewijzigd. Ten tijde van de aanvraag was de APV (APV 2017) van toepassing. Die was geldend van 30 december 2017 tot 14 juni 2018. Van die APV maakte onderdeel d van artikel 2:27 nog Pro geen onderdeel uit. Pas gaande de aanvraagprocedure is de APV 2018 in werking getreden waarmee artikel 2:27, onder d, is ingevoerd, en de vergunningsplicht voor openbare inrichtingen in het leven is geroepen. Eiser heeft bovendien het aanbieden van shisha ter sprake gebracht tijdens de procedure van de vergunningaanvraag. Eiser heeft verwezen naar een mail van zijn voormalige rechtsbijstandsverlener en punt 16 uit de ‘samenvatting zienswijzen en reactie’ in bijlage 1 bij het besluit tot vergunningverlening. Uit die stukken valt volgens eiser af te leiden dat het aanbieden van shisha ter sprake is gebracht en dat verweerder daar geen problemen mee had.

18. De rechtbank stelt vast dat op de zitting is besproken dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van de aanvraag voor de horeca-exploitatievergunning op 6 februari 2018 het aanbieden van shisha nog vergunningsvrij was. Het aanbieden van shisha viel derhalve (anders dan eiser in zijn beroepschrift betoogde) niet onder het begrip rookwaren van artikel 2:27, onder a, van de APV, terwijl er in de APV 2017 nog geen vergunningsplicht was opgenomen voor openbare inrichtingen. Deze vergunningsplicht is ingevoerd met de APV 2018. Vanaf dat moment bestaan er dus twee exploitatievergunningen naast elkaar, namelijk voor een horecabedrijf en voor een openbare inrichting.

19. Aan eiser is in vervolg op zijn aanvraag een exploitatievergunning verleend op grond van artikel 2:27, onder
a, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2018, voor het exploiteren van een horecabedrijf. Zoals in het voorgaande is overwogen viel het aanbieden van shisha niet onder het begrip ‘rookwaren’ van artikel 2:27, onder a, van de APV. Aan eiser is geen exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een openbare inrichting waarin shisha wordt aangeboden op grond van artikel 2:27, onderdeel
d, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2018. De rechtbank stelt dan ook vast dat aan eiser met de exploitatievergunning geen vergunning verleend is voor het aanbieden van shisha.

20. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat eiser er desalniettemin op mocht vertrouwen dat het hem was toegestaan om shisha aan te bieden. Het enkele feit dat de inhoud van de APV zoals hiervoor is overwogen gaande de aanvraagprocedure is gewijzigd, is daarvoor onvoldoende. Verder is niet gebleken dat aan eiser een toezegging is gedaan waaraan eiser het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat hij shisha mocht aanbieden.

21. In de uitspraak van 29 mei 2019^[3]heeft de ABRvS het stappenplan uiteengezet dat gevolgd moet worden bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het gaat om de volgende drie vragen: (1) Is er sprake van een toezegging? (2) Kan deze toezegging aan het bestuursorgaan worden toegerekend? (3) Moet het gerechtvaardigd gewekt vertrouwen worden gehonoreerd?

22. Van een toezegging is sprake als uitlatingen of gedragingen van een ambtenaar

redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuursorgaan over de manier waarop een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend.

23. Uit de stukken waar eiser naar verwijst blijkt weliswaar dat er in de

vergunningsverleningsprocedure over het aanbieden van shisha is gesproken, maar slechts als een eventueel mogelijke activiteit in de toekomst. Dit wordt onderstreept door het feit dat gezien het verslag van de hoorzitting eiser tijdens de bezwaarprocedure op de vraag of er in het eetcafé ook shisha gerookt wordt, heeft geantwoord dat daar nadrukkelijk geen sprake van is. Het feit dat eiser stelt dat voornoemde vraag en antwoord in het verslag van de hoorzitting in bezwaar niet goed staan genoteerd, doet hier niet aan af. Eiser heeft dit niet onderbouwd. Eiser heeft gezien dit alles niet aannemelijk gemaakt dat er aan hem een toezegging is gedaan. De overige twee vragen behoeven daarom geen beoordeling,

Horeca inrichtingen - Openbare inrichtingen

24. Op de zitting heeft eiser ook betoogd dat artikel 2:27, onderdeel d, van de APV (openbare inrichting) niet van toepassing is op inrichtingen die reeds (zoals voor eiser het geval is) een horecavergunning hebben. Dergelijke horeca inrichtingen hebben volgens eiser niet op grond van artikel 2:27, onderdeel d, in samenhang met artikel 2:28, eerste lid, van de APV een vergunning nodig voor het exploiteren van een openbare inrichting waarin shisha wordt aangeboden.

25. De rechtbank volgt ook deze stelling van eiser niet. Eiser heeft niet toegelicht waarop hij deze stelling precies baseert. De vergunningsplicht voor een horeca onderneming en een openbare inrichting, in de zin van respectievelijk artikel 2:27, onderdeel a en b, van de APV 2018 en 2020 bestaan naast elkaar. De betreffende regeling in de APV 2018 en 2020 biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat wanneer reeds een horecaexploitatievergunning verkregen is, er geen vergunning meer nodig is voor het exploiteren van een openbare inrichting.

Sub-conclusie (ii)

26. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, in samenhang met artikel 2:27, onderdeel d, van de APV is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Eiser had derhalve in het bezit moeten zijn van een exploitatievergunning voor een openbare inrichting, gezien het feit dat hij shisha heeft aangeboden. Er is dus sprake van een overtreding van artikel 2:28, in samenhang met 2:27, onderdeel d, van de APV 2020 zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.

Evenredigheid

27. Eiser heeft tot slot aangevoerd dat het bestreden besluit niet proportioneel is, omdat de belangen van eiser niet deugdelijk zijn gewogen. Eiser heeft een kleine onderneming en heeft al meerdere procedures gevoerd tegen verweerder. Eiser houdt het niet oneindig vol en het voortbestaan van zijn onderneming komt in gevaar. Dit had verweerder moeten betrekken bij het opleggen van de last onder dwangsom.

28. De rechtbank vat dit betoog van eiser op als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen, bijvoorbeeld als concreet zicht op legalisering bestaat. Het is de rechtbank niet gebleken dat er een concreet zicht op legalisering is. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Met de uitspraken van 2 februari 2022 van de ABRvS^[4]is dat uitgangspunt niet gewijzigd. Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

29. De rechtbank overweegt dat verweerders besluit niet onevenredig is. Zo heeft verweerder bij de besluitvorming betrokken dat eiser een horeca-exploitatievergunning heeft en dat deze vergunning niet is ingetrokken. Eiser mag geen shisha-activiteiten meer aanbieden in zijn eetcafé, maar mag wel zijn eetcafé exploiteren conform zijn vergunning. Niet gebleken is van een zwaarwegende noodzaak, mede gelet op de voornoemde belangen, om de inrichting in afwijking van die vergunning in werking te hebben en te houden. Het gaat bij afwegingen voor het al dan niet gebruik maken van de bevoegdheid handhavend op te treden niet alleen om de bedrijfsbelangen van eiser maar zeker ook om de belangen van verweerder bij handhaving van verleende vergunning, om het voorkomen van aantasting van woon- en leefklimaat, het voorkomen dan wel beëindigen van een nadelig effect op de openbare orde en veiligheid, het voorkomen dan wel beëindigen van mogelijke gezondheidsrisico’s en risico’s op brandgevaar.

Conclusie

30. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat verweerder terecht heeft besloten aan eiser een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2022.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Last onder dwangsom voor shisha-activiteiten zonder vergunning in eetcafé Nieuwegein