Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 23/6608 en UTR 23/5126 en UTR 23/6616 en UTR 23/6613
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2025 in de zaak tussen
[eiseres] B.V. h.o.d.n. [handelsnaam], uit [plaats] , eiseres
(gemachtigden: mr. C. Özcan en mr. B.J. Maes),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: mr. drs. S.J. Eradus).
Procesverloop
UTR 23/6608 (Wav-boete)
1. Met het besluit van 10 mei 2023 heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,- (twee keer € 6.000,-) wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) ten aanzien van twee vreemdelingen en een boete van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 15a van de Wav. Tevens is besloten om inspectiegegevens openbaar te maken.
2. Met het bestreden besluit van 22 december 2023 op het bezwaar van eiseres heeft de minister de boete ten aanzien van één vreemdeling gematigd naar een bedrag van € 4.000,-. Voor het overige is de minister bij dat besluit gebleven.
UTR 23/5126 (Atw-boete)
3. Met het besluit van 18 januari 2023 heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.687,- wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw).
4. Met het bestreden besluit van 7 september 2023 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.
UTR 23/6616 (Wml-boete) en
UTR 23/6613 (waarschuwing preventieve stillegging)
5. Bij afzonderlijke besluiten van 10 mei 2023 heeft de minister aan eiseres een waarschuwing preventieve stillegging opgelegd op grond van artikel 18i van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml) en een boete opgelegd van € 24.000,- wegens twee overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml en is besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken.
6. Met twee afzonderlijke besluiten van 22 december 2023 op de bezwaren van eiseres is de minister bij die besluiten gebleven.
7. Eiseres heeft afzonderlijk beroep ingesteld tegen de vier besluiten.
8. De minister heeft hierop gereageerd met één verweerschrift.
9. De rechtbank heeft beroep op 3 februari 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseres en de gemachtigde van de minister.
Totstandkoming van het besluit
10. Op 26 november 2021 hebben inspecteurs van de toenmalige Nederlandse Arbeidsinspectie op het adres [eiseres] , waar [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ) is gevestigd een werkplekcontrole/onderzoek uitgevoerd. Tijdens die controle is geconstateerd dat [A] (vreemdeling 1) en [B] (vreemdeling 2), beiden van Oekraïense nationaliteit, schoonmaakwerkzaamheden verrichtten in [handelsnaam] . De vreemdelingen waren niet gerechtigd tot het verrichten van arbeid zonder dat de werkgever voor hen beschikte over een tewerkstellingsvergunning. Zij waren ook niett in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Eiseres noch de vreemdelingen beschikten over een van deze vergunningen. Dit is door de inspecteurs aangemerkt als een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarnaast heeft eiseres niet of niet binnen de gegeven termijn voldaan aan de vordering om de identiteit van de partner/vriendin (vreemdeling 3) van vreemdeling 1, die voor eiseres arbeid heeft verricht, vast te stellen. Dit is door de inspecteurs aangemerkt als een overtreding van artikel 15a van de Wav.
10.1
Op grond van de bevindingen van het onderzoek is eiseres op 17 december 2021 schriftelijk gevorderd om in het kader van de Atw bescheiden te verstrekken ten aanzien van de drie hiervoor genoemde vreemdelingen/werknemers, waaruit naam, geboortedatum en functie blijkt en de geplande arbeidspatronen en feitelijke arbeids- en rusttijden en overzichten van de jaarsalarissen. Eiseres kon deze specificaties niet verstrekken. Dit is door de inspecteurs aangemerkt als een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, omdat toezicht op de naleving van de Atw over de beoordelingsperiode van 16 oktober 2021 tot en met 26 november 2021 niet mogelijk was.
10.2
Ook is eiseres op 17 december 2021 schriftelijk gevorderd om in het kader van de Wml bescheiden te verstrekken ten aanzien van de in de onderneming aangetroffen vreemdeling 1/werknemer en ten aanzien van vreemdeling 3, waaruit onder meer blijkt welk loon en welke vakantiebijslag is voldaan en hoeveel uren er zijn gewerkt in de periode van 1 mei 2021 tot en met 31 oktober 2021. Eiseres kon deze specificaties niet verstrekken. Dit is door de inspecteurs aangemerkt als een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
11. Van de voorgaande onderzoeken hebben de inspecteurs op ambtsbelofte drie afzonderlijke boeterapporten opgesteld, allen gedagtekend op 6 april 2022. Een boeterapport overtreding Wav, een boeterapport overtreding Atw en een boeterapport overtreding Wml.
12. De minister heeft naar aanleiding van de aangenomen overtredingen eiseres op 1 februari 2022 bij afzonderlijke berichten op de hoogte gebracht van de voornemens om boetes op te leggen en op de hoogte gebracht van het voornemen een waarschuwing preventieve stillegging van werk op te leggen.
13. Hierna heeft de minister de in het procesverloop vermelde boetebesluiten en bestreden besluiten genomen. De hoogte van de boetes heeft de minister vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: Beleidsregel Wav), beoordeeld in samenhang met de op die beleidsregel betrekking hebbende uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1973), de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wml 2018 (Beleidsregel Wml) en de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: Beleidsregel Atw).
Beoordeling door de rechtbank
14. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht boetes en een waarschuwing heeft opgelegd wegens overtreding van de Wav, Wml en Atw. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
15. De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht boetes en een waarschuwing heeft opgelegd aan eiseres. Wel ziet de rechtbank aanleiding tot matiging. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
16. De rechtbank stelt eerst vast dat eiseres geen bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen openbaarmaking van de inspectiegegevens.
Onzorgvuldig onderzoek
17. Eiseres meent dat het onderzoek waarop het boetebesluit is gebaseerd onzorgvuldig is geweest. Zij kan niet geloven dat de inspecteurs vreemdeling 1 eerst bij [horecagelegenheid] arbeid hebben zien verrichten en slechts 15 minuten later bij [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ), terwijl hij in de tussentijd kennelijk ook nog zijn identificatie aan de inspecteurs heeft getoond. Eiseres betwist deze waarnemingen
18. De minister mag in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, moet worden onderzocht of, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
19. De rechtbank oordeelt dat er geen reden is voor de minister om te twijfelen aan de beschreven feitelijke gang van zaken. [horecagelegenheid] en [handelsnaam] liggen zeer dicht bij elkaar en de gecontroleerde persoon is met hen meegelopen van de ene naar de andere horecagelegenheid. Er is geen enkele twijfel dat de inspecteurs hem zowel in [horecagelegenheid] als in [handelsnaam] hebben zien werken.
Verklaringen uit het boeterapport
20. De minister baseert zich voor de vaststelling van de diverse overtredingen op verklaringen van onder meer de bedrijfsleider [C] , bedieningsmedewerker [D] , en eigenaar [E] .
21. Omdat deze verklaringen in al deze dossiers gelijkluidend zijn, zal de rechtbank de van belang zijnde passages uit de diverse verklaringen hier eerst opnemen. De naam van de vreemdelingen wordt vervangen door: vreemdeling 1 of vreemdeling 2 of vreemdeling 3.
22. [C] verklaart dat hij verantwoordelijk is voor het aannemen van schoonmaakpersoneel voor [handelsnaam] . Verder verklaart hij: Er is geen administratie voor het schoonmaakpersoneel aanwezig. Ik heb ook het id-document van vreemdeling 1 niet gecontroleerd. Hij vertelde wel dat hij uit Oekraïne kwam. Er is dus ook geen kopie van het id-bewijs van vreemdeling 1 aanwezig. Vreemdeling 1 heeft zich zelf gemeld bij ons begin 2020, voor corona. Hij gaf aan een schoonmaakbedrijfje te willen beginnen en vroeg of hij bij ons kon komen schoonmaken. Samen met zijn vriendin (rechtbank: vreemdeling 3). Ik heb hem laten beginnen met het idee middels factuur te gaan betalen. Ik heb hem niet aangemeld bij [bedrijf] . Tijdens de coronaperiode heb ik nog gevraagd hoe het zat met zijn bedrijfje maar hij kwam met een half verhaal: van dat komt nog daar ben ik mee bezig. Later gaf hij aan dat het nooit meer van de grond was gekomen. Vreemdeling 1 gaf aan zelf te komen schoonmaken en een visum aan te gaan vragen. In eerst instantie heb ik met hem afgesproken dat hij de vloeren (dweilen en stofzuigen) en toiletten schoon zou maken. De rest van de schoonmaak doen wij allemaal zelf. Het idee om het uit te breiden met grotere klussen is er door corona nooit van gekomen en heb ik ook nooit met vreemdeling 1 besproken. Afgesproken in het begin was dat vreemdeling 1, 2 uur per dag, 7 dagen in de week in [handelsnaam] zou komen werken. Later is verteld dat zijn vriendin hem helpt bij het schoonmaken. Ik weet niet hoe de vriendin van vreemdeling 1 heet. De vriendin van vreemdeling 1 hielp hem mee. Ik heb vreemdeling 1 de sleutel gegeven. Tijdens de lockdowns heeft vreemdeling 1 ook niet gewerkt, alles was dicht natuurlijk. Dat was van maart 2020 tot juni 2020 en van oktober 2020 tot en met april 2021. Ik ben toen vreemdeling 1 weer begon met werken met hem in gesprek gegaan en heb toen bij [bedrijf] geïnformeerd hoe dat dan moest. [bedrijf] heeft gezegd er moet eerst een visum zijn willen wij hem op contract kunnen aannemen. Een visum zou ook geregeld kunnen worden met een intentieverklaring door [handelsnaam] . Toen is het slechter gegaan met mijn vader en heb ik het laten liggen verder. Dat was eind van de zomer 2021. Ik ken alleen vreemdeling 1 en zijn vriendin. Ik heb vreemdeling 2 nooit gezien. Ik heb later pas vernomen dat op de dag van de controle niet vreemdeling 1 zijn vriendin erbij was maar vreemdeling 2. De werktijden van het schoonmaakpersoneel, in deze vreemdeling 1 en zijn vriendin, worden niet bijgehouden. Ze kregen per week 2 uur per dag, 7 dagen in de week betaald, dus 14 uur per week werd uitbetaald aan hen samen. Ik legde dan een envelop met geld onder de kassa, elke week als ze gewerkt hadden. In de kassa legde ik een briefje dat er € 250,00 uit de kassa gehaald was om vreemdeling 1 en zijn vriendin te betalen. Dat maakt dat het uurtarief € 17,80 was. Ik weet niet op welke dag hij het geld ophaalde. Ik ga er van uit dat dat in het kasboek verwerkt wordt maar dat weet ik niet zeker. Ik bemoei me daar niet mee, ik heb nog nooit een kasboek gemaakt. Vreemdeling 1 en zijn vriendin moesten klaar zijn voor het opstarten. Ik weet niet precies hoe laat ze begonnen. De werktijden werden niet geregistreerd. Ze hadden de sleutel en konden dat dus zelf bepalen. Ik heb ze ook niet laten opschrijven hoe laat ze begonnen en klaar waren.
22.1
Bedieningsmedewerker [D] , verklaart het volgende: Ik werk zowel bij [handelsnaam] als bij [horecagelegenheid] . [C] gaat over het personeel. Ook over de aanname van personeel. [C] is degene die alles regelt met betrekking tot personeel. [C] is ook verantwoordelijk voor het schoonmaakpersoneel. De vreemdeling is een van de schoonmakers en die komt soms met zijn vrouw, die heet [F] geloof ik en soms weer met iemand anders. [horecagelegenheid] wordt eigenlijk altijd als eerste schoongemaakt want dat gaat als eerste open. De schoonmakers hebben zelf een sleutel van beide panden. De sleutels zijn verstrekt door [C] .
22.2
Eigenaar [E] mailt de arbeidsinspectie op 5 januari 2022, naar aanleiding van de uitvraag van gegevens op 17 december 2021, het volgende: Helaas kunnen we de gevraagde stukken niet aanleveren, omdat die niet in ons bezit zijn. De reden dat de stukken niet in ons bezit zijn heeft de heer [C] verklaart in zijn verhoor. Wij zijn ervan op de hoogte dat de situatie niet de juiste weg is geweest. We zijn weer overgestapt op zelf schoonmaken.
23. De rechtbank oordeelt dat de arbeidsinspecteurs bij de totstandkoming van deze verklaringen voldoende zorgvuldig te werk zijn gegaan en dat de minister terecht is uitgegaan van de juistheid van deze verklaringen.
Is eiseres werkgever in de zin van de Wav?
24. Eiseres voert aan dat zij ten aanzien van vreemdeling 2 niet aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onder sub b, ten eerste, van de Wav. [1] De door de minister genoemde uitspraak van de Afdeling van 14 december 2011 is niet één op één vergelijkbaar, omdat het in die zaak ging om een in- en uitleen met meerdere partijen in de keten. Eiseres betoogt dat het risico op mogelijke illegale tewerkstelling, met name in (complexe) ketens van opdrachtgevers en opdrachtnemers, groter is dan wanneer het gaat om een kleine horecaonderneming, zoals die van eiseres. Eiseres meent dat zij in dit geval niet beducht hoefde te zijn op de tewerkstelling van vreemdeling 2, die zich kennelijk wederrechtelijk in de vroege ochtenduren toegang heeft verschaft, geheel buiten de opdracht en wetenschap van eiseres. Uit het boeterapport blijkt ook dat niemand buiten vreemdeling 1 wist wie vreemdeling 2 was. De situatie van vreemdeling 2 is dan ook niet vergelijkbaar met de situatie van vreemdeling 1.
25. De rechtbank begint met de vaststelling dat eiseres stelt te berusten in de uitkomst van de hoogte van de bestuurlijke boete ten aanzien van vreemdeling 1. Dit betekent dat eiseres ten aanzien van vreemdeling 1 niet betwist dat zij aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de Wav. Ten aanzien van vreemdeling 2 betwist eiseres wel het werkgeverschap.
26. Zoals de minister terecht stelt, wordt als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. De ruime invulling van het begrip werkgever in de Wav, brengt met zich dat het niet van belang is of met degene die de arbeid verricht een arbeidsovereenkomst is gesloten, of opdracht tot of toestemming voor het verrichten van de werkzaamheden is gegeven, of degene die de arbeid verricht daarvoor wordt beloond en of sprake is van een gezagsverhouding. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav ook niet vereist. Het begrip 'arbeid laten verrichten' impliceert verder geen actieve rol: het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als laten verrichten van arbeid.
27. Vreemdeling 2 is schoonmakend aangetroffen bij [handelsnaam] , Zij heeft zelf verklaard dat zij twee weken aan het werk was en dat normaal de vriendin van vreemdeling 1 in het café werkt. Zij deed dat ten behoeve van eiseres en eiseres kan daarom aangemerkt worden als werkgever in de zin van de Wav. Dat niemand wist wie zij was, maakt dus geen verschil. Het ligt op de weg van de werkgever om te controleren wie er werkzaamheden verricht. Verder moet iedere werkgever, groot of klein, beducht zijn op tewerkstelling van vreemdelingen. Dat de uitspraak van de Afdeling 14 december 2011 gaat over in- en uitleen met meerdere partijen in de keten, maakt dat niet anders. Dat eiseres geen wetenschap had van de aanwezigheid van vreemdeling 2 betekent niet per definitie dat zij zich wederechtelijk toegang heeft verschaft en dat is verder ook niet aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft de sleutel aan vreemdeling 1 gegeven. Eiseres had toezicht moeten houden op wie er voor haar werkt. De minister was daarom gerechtigd om een boete op te leggen.
Is er sprake van overtreding van artikel 15a van de Wav ten aanzien van vreemdeling 3?
28. Eiseres voert aan dat er geen overtreding is van de Wav en voor zover die er wel is, eiseres geen enkel aanknopingspunt had om een poging te doen te achterhalen wie vreemdeling 3 is. Daarom kan de minister niet bewijzen dat eiseres een ernstige aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid valt aan te rekenen, dat zij niet binnen 48 uur de identiteit van iemand die zij niet kent, kon achterhalen.
29. De werkgever is op grond van artikel 15a van de Wav verplicht om binnen 48 uur de identiteit vast te stellen van een persoon van wie het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht en dient de toezichthouder hierover te informeren door een afschrift van een identiteitsdocument te verstrekken. Uit de verklaringen van onder meer [C] en vreemdeling 2 blijkt het gerechtvaardigd vermoeden dat vreemdeling 3 voor eiseres arbeid heeft verricht. Daarom heeft eiseres de verplichting om binnen 48 uur afschriften van de identiteitsdocumenten van die persoon te verstrekken. Eiseres heeft hier niet aan voldaan. Eiseres had de identiteit van vreemdeling 3 bij aanvang van de werkzaamheden moeten controleren en zij heeft dat nagelaten. Dat zij stelt geen aanknopingspunten te hebben om een poging te doen te achterhalen wie vreemdeling 3 is, is niet aannemelijk nu het de partner van vreemdeling 1 betreft en overigens komt het voor rekening en risico van eiseres. Eiseres kon daarom niet volstaan met de enkele mededeling dat de gevraagde stukken er niet zijn.
Is eiseres werkgever in de zin van de Atw?
30. Eiseres voert primair aan dat zij de Atw niet heeft overtreden, omdat er geen sprake is van een gezagsverhouding ten aanzien van vreemdeling 1 en vreemdeling 3. Vreemdeling 1 had zich als zelfstandige gemeld. Er is dan geen sprake van een gezagsverhouding. Uit de verklaring van [D] kan niet de conclusie worden getrokken dat vreemdeling 1 en vreemdeling 3 onder gezag stonden van eiseres. Eiseres betaalde alleen vreemdeling 1 met de € 250,- per week die werd klaargelegd en niet ook vreemdeling 3.
31. De rechtbank stelt eerst vast dat uit het bestreden besluit volgt dat de minister alleen ten aanzien van vreemdeling 1 en vreemdeling 3 stelt dat artikel 4:3 van Pro de Atw is overtreden.
32. De rechtbank overweegt dat in onderhavig geval niet is gebleken van een arbeidsovereenkomst tussen de vreemdeling 1 en eiseres en tussen vreemdeling 3 en eiseres. Voor de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding moeten daarom alle relevante feiten en omstandigheden worden beoordeeld. [2]
33. De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht stelt dat eiseres als werkgever in de zin van art 1.1. van de Atw is aan te merken en er dus sprake was van het verrichten van werkzaamheden in een gezagsverhouding. Dit volgt reeds uit de verklaringen van [D] , vreemdeling 2, [C] en de waarneming van de inspecteurs. Daaruit volgt immers, zoals de minister ook stelt, dat [C] bedrijfsleider is van [handelsnaam] en verantwoordelijk voor het aannemen van schoonmaakpersoneel. [C] was ervan op de hoogte dat vreemdeling 1 en vreemdeling 3 [handelsnaam] schoon maakten en hij betaalde de vreemdelingen. Ook heeft [C] afspraken gemaakt over wat er moest worden schoongemaakt en wanneer ze klaar moesten zijn. Tot slot is vreemdeling 1 schoonmakend aangetroffen bij [handelsnaam] . Deze feiten en omstandigheden zijn voldoende voor het aannemen van een gezagsverhouding in de zin van de Atw.
34. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de minister eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt en ook dat zij artikel 4:3 van Pro de Atw heeft overtreden. Eiseres heeft immers geen registratie verstrekt van de uren die vreemdeling 1 en vreemdeling 3 bij [handelsnaam] werkten. Hieruit volgt dat eiseres ten aanzien van beide werknemers in de periode van 30 oktober 2021 tot en met 26 november 2021 niet de (feitelijke) begin- en eindtijden heeft geregistreerd en derhalve geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden heeft gevoerd. De arbeidsinspecteurs konden niet controleren of de Atw werd nageleefd ten aanzien van deze werknemer. Het in de bezwaarfase overgelegde werkrooster maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Uit de verklaring van [C] blijkt immers dat er in de onderzoeksperiode geen werkrooster was en de uren niet werden bijgehouden.
Is eiseres werkgever in de zin van de Wml?
35. Eiseres voert primair aan dat zij niet als werkgever van vreemdeling 1 en vreemdeling 3 aangemerkt kan worden, omdat er niet wordt voldaan aan de definitiebepaling van werkgeverschap in de zin van de Wml. Niet blijkt uit de verklaring van [D] dat vreemdeling 1 en vreemdeling 3 gedurende een bepaalde tijd onder gezag van eiseres schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht voor eiseres. Verder werd alleen vreemdeling 1 betaald voor de werkzaamheden en niet ook vreemdeling 3. Eiseres betwist de gezagsverhouding.
36. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 8 juni 2022 heeft overwogen, wordt op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wml voor de toepassing van artikel 18b, tweede lid, van de Wml als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting, een persoon arbeid verricht of heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Dit geldt behoudens tegenbewijs. En voorts dat als feiten en omstandigheden wijzen in de richting van het bestaan van een dienstbetrekking, daarvan door de toezichthouder in principe wordt uitgegaan. Tegenbewijs door de werkgever is daarbij mogelijk. Dit geldt ook voor de vermoedelijke werkgever. De vermoedelijke werkgever zal aannemelijk moeten maken dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Tegenbewijs is voor de vermoedelijke werkgever bijvoorbeeld mogelijk door de uitzendovereenkomst van de werkende persoon over te leggen of via de overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht waaruit blijkt dat de desbetreffende persoon niet zijn werknemer is. Enkel ontkennen dat sprake is van een dienstbetrekking, zonder nader bewijs, is niet voldoende. [3]
37. De rechtbank oordeelt dat de door de arbeidsinspecteurs vastgestelde aanwezigheid van de schoonmakende vreemdeling in [handelsnaam] , bezien in samenhang met de verklaringen van eerder genoemde [C] , [D] , vreemdeling 2 en [E] het redelijke vermoeden rechtvaardigen dat vreemdeling 1 en vreemdeling 3 in de onderzoeksperiode van 1 mei 2021 tot en met 31 oktober 2021 arbeid verrichtten ten behoeve van eiseres, dat zij daarvoor betaald werden, dat zij persoonlijk arbeid verrichtten en dat zij dat deden onder gezag van eiseres.
Eiseres heeft de dienstbetrekking alleen ontkend, maar heeft geen tegenbewijs geleverd. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden, omdat zij als werkgever niet de bescheiden heeft verstrekt, waaruit daadwerkelijk de door vreemdelingen in de onderzoeksperiode gewerkte uren en het uitbetaalde loon blijken. Gelet op die overtreding was de minister bevoegd om een boete en ook een waarschuwing preventieve stillegging van werk opleggen.
Is er aanleiding voor het opleggen van een lagere boete?
38. Eiseres voert aan dat de minister de hoogte van de boete niet juist heeft vastgesteld. Uit de grootboekkaarten 2021 blijkt dat vreemdeling 1 korter dan zes maanden voor eiseres heeft gewerkt. De boete moet dan vastgesteld worden op € 9.000,- per overtreding. Vreemdeling 1 heeft bevestigd, dat hij een overzicht heeft gekregen op welke dagen hij moet werken en hoeveel (van 6.00 tot 8.00 u in de ochtend, nog voordat er verder iemand was), maar dat de uren verder niet werden bijgehouden. [C] heeft verklaard dat er € 250 netto werd betaald. Omdat de uren en het bedrag corresponderen met wat er in de grootboekkaarten 2021 is opgenomen, is duidelijk dat het gaat om vreemdeling 1 en is niet vast komen te staan dat eiseres te weinig 'loon' of te weinig ‘vakantiebijslag' heeft betaald. Eiseres kent vreemdeling 3 niet, daarom is vreemdeling 3 niet terug te vinden in de grootboekkaarten 2021.
39. Op grond van artikel 8 van Pro de Beleidsregel wordt de boete voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml gematigd, als de werkgever onomstotelijk kan aantonen dat er sprake is geweest van een kortere tewerkstelling dan zes maanden. De minister heeft hierover terecht gesteld dat eiseres dat niet onomstotelijk heeft aangetoond. Vreemdeling 1 en vreemdeling 3 worden immers niet genoemd in de grootboekkaarten en [C] heeft verklaard dat hun werktijden niet werden bijgehouden.
Bestaat er aanleiding om de boetes op grond van de Wav, de Wml en de Atw te matigen?
40. De minister moet bij de toepassing van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav, de Wml en de Atw, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet de minister rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De minister heeft beleid vastgesteld over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid als zodanig niet onrechtmatig acht, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
De Wav
41. Eiseres stelt ten aanzien van vreemdeling 2 subsidiair dat er geen sprake is van verwijtbaarheid en meer subsidiair dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zij verzoekt primair af te zien van het opleggen van een boete en subsidiair de boete te matigen tot nihil of tot € 2.000,- wegens verminderde verwijtbaarheid. Eiseres licht dit niet toe, anders dan te verwijzen naar de bezwaargronden.
42. De rechtbank overweegt dat de minister de bezwaargronden die hier over gaan heeft besproken in het bestreden besluit. Het ligt op de weg van eiseres om aan te vullen of te vermelden waarom het standpunt van de minister in het bestreden besluit toch niet juist is.
Dat doet zij niet. Zoals hiervoor onder r.o. 27 uiteen is gezet, ligt het op de weg van eiseres om te controleren wie er werkzaamheden voor haar verricht. Dat heeft zij op geen enkele manier gedaan. Daarom is er hier in beginsel geen sprake van verminderde verwijtbaarheid.
42.1
De rechtbank ziet wel aanleiding om de boete voor de overtredingen van artikelen 2, eerste lid, en 15a van de Wav te matigen. Dit heeft te maken met de matiging van de boete ten aanzien van vreemdeling 1. De minister heeft de boete ten aanzien van vreemdeling 1 gematigd naar een bedrag van € 4.000,-, omdat de minister aan eiseres in de wat betreft omstandigheden en mate van verwijtbaarheid vergelijkbare zaak UTR 23/3077, een boete heeft opgelegd van € 4.000,-. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de boetes ten aanzien van vreemdeling 2 en vreemdeling 3 (artikel 15a Wav) ook gematigd moeten worden naar € 4.000,-. De rechtbank ziet namelijk geen aanknopingspunten om voor die vreemdelingen een grotere mate van verwijtbaarheid aan te nemen en daarmee een hogere boete op te leggen dan voor vreemdeling 1.
De Atw
43. Eiseres stelt subsidiair dat er geen verwijtbaarheid is en meer subsidiair dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid, zoals is bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, omdat er wel een deugdelijke registratie was. [4] Er moet dan ook rekening gehouden worden met de geringere ernst van de overtreding en de mate waarin eiseres een verwijt kan worden gemaakt. Daar is door de minister geen rekening mee gehouden. De hoogte van de boete is onredelijk, gelet op de ernst van de gedraging, de mate waarin die aan eiseres verweten kan worden en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.
44. Op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat dus geen grond voor boeteoplegging. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:851, moet de overtreder hiertoe aannemelijk maken dat hij al wat redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. [5]
45. Zoals hiervoor door de rechtbank is vastgesteld heeft eiseres geen deugdelijke registratie gevoerd. Het achteraf overleggen van een werkrooster maakt dit niet anders. Niet is gebleken dat eiseres al wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen, heeft gedaan. Van afwezigheid of verminderde verwijtbaarheid is niet gebleken.
46. De Beleidsregel bepaalt dat direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd voor de overtredingen die eiseres heeft begaan en niet eerst een waarschuwing wordt gegeven. Dit betekent dat overtreding van artikel 3:4 van Pro de Atw geen geringe overtreding is.
In bijlage 1 bij de Beleidsregel zijn per overtreding van de Atw boetenormbedragen vastgesteld voor eerste overtredingen van deze wet. (€ 10.000,- bij arbeids- en rusttijdenregistratie) De boetenormbedragen worden op grond van art 2, tweede lid, onder b van de Beleidsregels vermenigvuldigd met 0,75 bij een werkgever met 10 tot 50 werknemers en op grond van art 6 van Pro de Beleidsregels wordt, indien sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, het boetenormbedrag vermenigvuldigd met anderhalf.
47. De Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel voor zover toegepast bij de overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw in beginsel voldoende mogelijkheden bevat tot differentiatie om te kunnen leiden tot het opleggen van een boete die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken. [6] De rechtbank volgt dit oordeel. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat de minister aanleiding heeft gezien de boete te matigen met 5% naar € 10.687,-, omdat er tussen het insturen van het boeterapport en het versturen van de kennisgeving een periode zit van langer dan een half jaar. De door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling is niet van toepassing op de Beleidsregel van de Atw.
De Wml
48. eiseres stelt dat er geen sprake is van verwijtbaarheid en meer subsidiair dat de boete gematigd moet worden overeenkomstig de al eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, rekening houdend met artikel 8 van Pro de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018.
49. Zoals hiervoor onder r.o. 39 al is overwogen door de rechtbank is er op grond van artikel 8 van Pro de Beleidsregel geen aanleiding om de boete vast te stellen op een lager bedrag.
50. De rechtbank acht de Beleidsregel Wml, die de minister heeft toegepast, in zijn algemeenheid niet onrechtmatig. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 14 juni 2023 strekken de bepalingen uit de beleidsregels ertoe dat aan een werkgever de maximale boete wordt opgelegd voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt, op grond waarvan kan worden gecontroleerd of zij ten behoeve van deze werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan. [7] Dit beleid is niet kennelijk onredelijk. Artikel 18b, tweede lid, van de Wml, bevat geen opzet of schuld als bestanddeel van de overtreding. Daarom is sprake van een overtreding als aan de materiële voorwaarden van die bepaling is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan wel aanleiding geven om de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan. In dit geval is dat niet gesteld of gebleken. Verder is overtreding van artikel 18b van de Wml niet een gering feit. Reden waarom er bij overtreding daarvan ook meteen een waarschuwing preventieve stillegging van werk opgelegd mag worden.
Waarschuwing preventieve stillegging
51. Ten aanzien van de preventieve waarschuwing stelt eiseres dat gelet op de feiten en omstandigheden aanleiding bestaat om op grond van artikel 4 Beleidsregel Pro preventieve stillegging arbeidswetten een waarschuwing preventieve stilleging van werk achterwege kon blijven.
52. De rechtbank stelt vast dat artikel 3, derde lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag bepaalt dat een ernstige overtreding reden is om een waarschuwing preventieve stillegging van werk te geven. Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml valt onder de in artikel 3, derde lid, van het Besluit gegeven definitie van een ernstige overtreding. De staatssecretaris was daarom bevoegd tot het geven van de waarschuwing preventieve stillegging van werk. Eiseres heeft niet onderbouwd hoe en waarom artikel 4 van Pro de Beleidsregel aanleiding zou geven om bij een ernstige overtreding als deze de waarschuwing achterwege te laten.
Zijn de opgelegde sancties evenredig?
53. De rechtbank ziet zich vervolgens nog voor de vraag gesteld of er redenen zijn waarom de opgelegde boetes (verder) gematigd moeten worden. Eiseres stelt hierover dat het totaalbedrag aan boetes veel te hoog is, gezien de daaraan ten grondslag gelegde feiten.
54. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete en dus bij de beoordeling of matiging van de boete passend en geboden is, kan de omstandigheid worden betrokken dat een grote hoeveelheid boetes ter zake van één feitelijke handeling wordt gecumuleerd. [8]
De cumulatie van boetes is niet per definitie onevenredig, enkel omdat overtredingen van vergelijkbare strekking worden beboet of omdat overtredingen worden beboet die betrekking hebben op dezelfde gedragingen of nalatigheden. Dit neemt niet weg dat de mate van samenhang van overtredingen een relevante factor kan zijn om de boete te matigen. [9]
55. De minister heeft aan eiseres meerdere boetes opgelegd voor overtredingen die voortkomen uit het feitelijk niet registreren dat de vreemdelingen 1 en 3 onder het gezag van eiseres hebben schoongemaakt ten behoeve van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat hoewel de overtredingen in beginsel afzonderlijk beboetbaar zijn, de cumulatie van de boetes voor de overtreding van de Atw en de Wml niet evenredig is en dat matiging daarom geboden is. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan de hoge mate van samenhang tussen de te beschermen belangen van deze twee overtredingen, waarbij niet is voldaan aan de verplichting om toezicht op de arbeidsverhouding mogelijk te maken.
56. De rechtbank acht een matiging van de opgelegde boete voor de overtreding van de Atw van 25% en voor de Wml van 25% passend en geboden. Dat betekent dat de boete voor de Atw wordt gematigd naar € 8.015,- en de boete voor de Wml wordt gematigd naar
€ 18.000,-.
Redelijke termijn
57. In punitieve zaken - zoals deze - geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in twee instanties in beginsel is overschreden als die procedure langer dan twee jaar in beslag heeft genomen. De bestuurlijke fase mag een jaar duren en de beroepsfase ook een jaar. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt.
UTR 23/6608 (Wav)
58. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in deze zaak is overschreden. In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met de kennisgeving van de boeteoplegging op 6 maart 2023. Dat betekent, dat op het moment van het doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met circa 2 weken. De boete voor overtreding van artikel 15a van de Wav wordt gematigd van € 4.000,- naar € 3.800,- en het boetebedrag voor twee keer overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav wordt gematigd van € 8.000,- naar € 7.600,-.
UTR 23/5126 (Atw)
59. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in deze zaak is overschreden. In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met de kennisgeving van de boeteoplegging op 12 december 2022. Dat betekent, dat op het moment van het doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met 4 maanden. De rechtbank ziet hierin aanleiding het boetebedrag verder te matigen met 5% tot € 7.614,-.
UTR 23/ 6616 (Wml)
60. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in deze zaak is overschreden. In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met de kennisgeving van de boeteoplegging op 19 januari 2023. Dat betekent, dat op het moment van het doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met 2 maanden. De rechtbank ziet hierin aanleiding het boetebedrag verder te matigen met 5%, tot € 17.100,-.
Conclusie en gevolgen
61. De conclusie is dat de beroepen gericht tegen de boetebesluiten van 22 december 2023 (Wav), 7 september 2023 (Atw) en 22 december 2023 (Wml) gegrond zijn. De rechtbank zal deze bestreden besluiten vernietigen voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de vastgestelde boetes. De rechtbank zal het boetebesluit van 22 december 2023 (Wav) herroepen en de hoogte van de boete vaststellen op in totaal (drie keer € 3.800,-)
€ 11.400,- wegens overtreding van artikelen 2, eerste lid, en 15a van de Wav. De rechtbank zal het boetebesluit van 7 september 2023 (Atw) herroepen en de hoogte van de boete vaststellen op € 7.614,- en het boetebesluit van 22 december 2023 (Wml) herroepen en de hoogte van de boete vaststellen op € 17.100,-. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten van 22 december 2023 (Wav), 7 september 2023 (Atw) en 22 december 2023 (Wml).
62. Omdat de beroepen gegrond zijn, zal de rechtbank de minister veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken voor de behandeling van de beroepen. Daarbij stelt de rechtbank vast dat de drie zaken gelijktijdig zijn behandeld, dat daarin dezelfde rechtsbijstandverlener rechtsbijstand heeft verleend en dat deze in elke zaak (nagenoeg) identieke bezwaar- en beroepschriften heeft ingediend. Daarom is zowel in bezwaar als in beroep sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, die voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, van het Bbp worden beschouwd als één zaak.
De rechtbank stelt vast dat eiseres recht heeft op vergoeding van in bezwaar gemaakte proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en twee keer 1 punt voor het bijwonen van de hoorzittingen op respectievelijk 25 april 2023 (Atw) en 11oktober 2023 (Wml en Wav). Omdat de minister eiseres in de bezwaarfase al een proceskostenvergoeding heeft toegekend (2 punten) van € 1194,- , wordt alleen nog een vergoeding toegekend van € 647,-, te weten 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting van 25 april 2023 (Atw). De rechtbank stelt de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 1). De minister moet ook het door eiseres betaalde griffierecht van € 1095,– (3 x € 365,–) terugbetalen.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit op grond van de Wav van 22 december 2023, voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de bestuurlijke boete voor overtreding van zowel artikel 15a van de Wav als ten aanzien van vreemdeling 2 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav;
vernietigt het bestreden besluit op grond van de Atw van 7 september 2023, voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de bestuurlijke boete;
vernietigt het bestreden besluit op grond van de Wml van 22 december 2023, voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de bestuurlijke boete;
verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de waarschuwing preventieve stillegging op grond van de Wml, ongegrond;
herroept het boetebesluit op grond van de Wav van 10 mei 2023 voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de bestuurlijke boete;
stelt het bedrag van de op grond van de Wav opgelegde boete vast op € 7.600,- voor overtreding van artikel 2, eerste lid en € 3.800 voor overtreding van artikel 15a;
herroept het boetebesluit op grond van de Atw van 18 januari 2023 voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de bestuurlijke boete;
stelt het bedrag van de op grond van de Atw opgelegde boete vast op € 7.614,-;
herroept het boetebesluit op grond van de Wml van 10 mei 2023;
stelt het bedrag van de op grond van de Wml opgelegde boete vast op € 17.100,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten van 22 december 2023 (Wav), 7 september 2023 (Atw) en 22 december 2023 (Wml);
veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.461,-;
bepaalt dat de minister aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht van € 1095,– vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzitter, en mr. P.J.M. Mol en mr. J.A.C.M. Nielen, leden, in aanwezigheid van mr. L.M. Janssens-Kleijn, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2025.
De voorzitter is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.