Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/205972 / HA ZA 13-418
Vonnis van 24 mei 2017
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. P.D. Olden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1],
gevestigd te Haarlem,
advocaat nu mr. M.W.E. Evers, voorheen mr. M.J. Geus,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde2],
gevestigd te Haarlem,
advocaat nu mr. M.W.E. Evers, voorheen mr. M.J. Geus,
3. de stichting
[gedaagde3],
gevestigd te Haarlem,
advocaat nu mr. W.E. Pors, voorheen mr. O.G. Trojan,
gedaagden,
Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde1] , [gedaagde2] en [gedaagde3] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagde1] c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 augustus 2016
- de akte na tussenvonnis van 21 september 2016 zijdens [eiser]
- de akte na tussenvonnis van 21 september 2016 zijdens [gedaagde2]
- de akte uitlating van 21 september 2016 zijdens [gedaagde1]
- de akte van 21 september 2016 zijdens [gedaagde3]
- de antwoordakte na tussenvonnis van 19 oktober 2016 zijdens [eiser]
- de antwoordakte van 19 oktober 2016 zijdens [gedaagde2]
- de antwoordakte van 19 oktober 2016 zijdens [gedaagde1]
- de antwoordakte van 19 oktober 2016 zijdens [gedaagde3] (door haar abusievelijk gedateerd op 19 september 2016).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
Bindende eindbeslissingen
2.1.
In voornoemd vonnis heeft de rechtbank overwogen dat nu [gedaagde1] c.s. niet althans onvoldoende hebben meegewerkt aan het opgedragen deskundigenonderzoek, de benoemde deskundige wordt ontslagen en dat de rechtbank zelf de waarde van de aandelen zal bepalen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich over die waarde nader uit te laten. Partijen hebben dit gedaan, waarbij zij, uitgaande van verschillende waarderingsmethodes, ook enkele rapporten (van door hen aangezochte deskundigen) in het geding hebben gebracht. Alvorens daarop nader in te gaan, zal de rechtbank eerst het verzoek van [gedaagde1] om terug te komen op bindende eindbeslissingen behandelen.
2.2.
[gedaagde1] grondt haar verzoek op het volgende. Volgens haar is de beslissing dat [eiser] een benarde aandeelhouder is, achterhaald. Hetzelfde geldt dan voor de daarop voortbouwende beslissingen. Uit een door [gedaagde1] in het geding gebrachte opinie van prof. mr. dr. Winter en annotatie van prof. Bulten volgt volgens [gedaagde1] dat er onvoldoende grond voor uittreding van [eiser] aanwezig was en is. Voorts is volgens [gedaagde1] sprake van nieuwe informatie, althans informatie die bij het eerste tussenvonnis nog niet bekend was, waaruit blijkt dat [eiser] door de herstructurering noch de aandelenuitgifte benadeeld is. Ten slotte maken de meest recente ontwikkelingen het noodzakelijk om bij de beslissing te betrekken dat dringende belangen van [gedaagde1] zich tegen uittreding van [eiser] verzetten. [gedaagde3] heeft zich bij het verzoek en de door [gedaagde1] aangedragen argumenten aangesloten. [gedaagde2] heeft zich niet bij het verzoek van [gedaagde1] aangesloten, daarop verder ook niet gereageerd en zelf evenmin een dergelijk verzoek gedaan. [eiser] heeft zich tegen het verzoek verzet.
2.3.
Bij de beoordeling van het verzoek van [gedaagde1] geldt als uitgangspunt dat de leer van de bindende eindbeslissing veronderstelt dat de rechter niet lichtvaardig terugkomt van eerdere beslissingen en dat de eerste aanleg niet wordt gebruikt om een hoger beroep uit te procederen. Een goede procesorde brengt evenwel mee dat de rechter van een in een eerdere tussenuitspraak vervatte eindbeslissing mag terugkomen indien deze (evident) berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dat is het geval indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onjuiste feitelijke lezing van één of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, NJ 2010, 634 en HR 4 september 2015, NJ 2015, 354).
2.4.
Hetgeen [gedaagde1] heeft aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat de eerdere eindbeslissingen berusten op een (evident) onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De argumenten die [gedaagde1] heeft aangedragen hebben, alleen al door de omvang daarvan (ruim dertig pagina's exclusief producties) het karakter van een (verkapt) hoger beroep. Dat [gedaagde1] , daarin (deels) ondersteund door het rapport van prof. Winters en de annotatie van prof. Bulten, de feiten anders waardeert dan de rechtbank heeft gedaan, moge zo zijn, maar dat leidt nog niet tot de conclusie dat het tussenvonnis is gebaseerd op een evident onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat aan het eerste tussenvonnis uitvoerige processtukken vooraf zijn gegaan waarin de thans door [gedaagde1] aangedragen argumenten ook aan de orde zijn geweest. Voor zover thans sprake is van nieuwe stukken en/of nieuwe argumenten, geldt dat deze tussen partijen aan de orde zijn geweest in andere procedures, die geen van alle in het voordeel van [gedaagde1] zijn geëindigd. Het behandelen van alle argumenten van [gedaagde1] , waartoe de rechtbank overigens alleen zou kunnen overgaan nadat ook de andere partijen (en in elk geval [eiser] ) zich daarover hebben kunnen uitlaten, zou neerkomen op het in eerste aanleg behandelen van een hoger beroep. De rechtbank is niet de geëigende instantie om het eigen eerdere oordeel te heroverwegen en zal dan ook niet terugkomen van de in het tussenvonnis van 9 juli 2014 weergegeven eindbeslissingen.
2.5.
De [gedaagde3] voert nog aan dat zij tot op heden niet in de gelegenheid is gesteld om haar visie op de hoofdzaak te geven en bewijs in te brengen. De certificaathouders van de [gedaagde3] leiden schade als de waarde van [gedaagde2] daalt, omdat dat eerst ten koste van de waarde van de gewone aandelen gaat. De onderhavige procedure is bedreigend voor de [gedaagde3] en haar certificaathouders, die daardoor ernstig benadeeld dreigen te worden. Zij hebben er groot belang bij dat de uittreding uiteindelijk niet doorgaat en dat uitkoop in elk geval niet plaatsvindt tegen een prijs die boven de (huidige) reële waarde ligt.
2.6.
De [gedaagde3] is bij vonnis van 5 november 2014 toegelaten als gevoegde partij. De beslissing in de uitspraak van 9 juli 2014 dat de vordering tot uittreding zal worden toegewezen, was toen reeds genomen. De door de [gedaagde3] aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om terug te komen van die beslissing.
Waardering aandelen
2.7.
[eiser] pleit ervoor om aan te knopen bij de van [gedaagde2] zelf afkomstige berekening van Ernst & Young (E&Y) van 12 november 2010, die uitgaat van de rentabiliteitswaardemethode. [eiser] heeft die berekening geactualiseerd aan de hand van de in het tussenvonnis van 9 juli 2014 vastgestelde peildatum van 12 januari 2015 en geconcludeerd tot een range van de waarde van de aandelen van € 44 tot € 55 miljoen.
De waarde van het pakket van [eiser] ligt dan tussen € 8,8 en € 10,2 miljoen.
2.8.
[gedaagde1] en [gedaagde3] stellen zich op het standpunt dat de waarde van de aandelen moet worden bepaald aan de hand van de discounted cash flowmethode (hierna: DCF-methode), zoals ook genoemd in het tussenvonnis van 25 maart 2015. Zij verwijzen naar een rapport van Duff & Phelps (hierna: D&P) van 8 juni 2016 en de correctie daarop van 20 september 2016 en betogen op basis daarvan dat de waarde van Cravers aandelenpakket per peildatum tussen € 2,8 en € 3,4 miljoen ligt, uitgaande van een waarde van het totale aandelenpakket van € 20.747.000 .
2.9.
Ook [gedaagde2] betoogt dat de waarde van de aandelen moet worden bepaald aan de hand van de DCF-methode en niet op basis van de rentabiliteitswaarde. [gedaagde2] verwijst daarbij eveneens naar het tussenvonnis van 25 maart 2015 waarin de rechtbank heeft overwogen dat de daarin door de rechtbank benoemde deskundige bij voorkeur de DCF-methode diende te hanteren. [gedaagde2] heeft voornoemd rapport van D&P van 8 juni 2016 laten beoordelen door twee door haar aangetrokken deskundigen van het kantoor BHP & Co (hierna: BHP). Onder verwijzing naar het rapport van BHP van 19 september 2016 concludeert [gedaagde2] tot een waarde range van € 3,6 tot € 4,4 miljoen voor het door [eiser] gehouden belang in het kapitaal van [gedaagde2] .
2.10.
[eiser] en [gedaagde1] c.s. betwisten aldus over en weer gemotiveerd de door hen bepleite waarderingsmethoden en overgelegde deskundigenrapporten. De rechtbank zal niet ad fundum ingaan op het debat over de merites van de door partijen besproken waarderingen en waarderingsmethodieken. Uit de omstandigheid dat de rechtbank met betrekking tot het voorliggende geschilpunt deskundige voorlichting wenst volgt immers dat de rechtbank de deskundigheid mist om op dit terrein gezaghebbend te oordelen. De rechtbank zal zich dan ook beperken tot de navolgende vaststellingen.
2.11.
Op 12 november 2010 heeft Ernst & Young (hierna: EY) in opdracht van [gedaagde2] een waarde-indicatie gegeven van de aandelen van [gedaagde2] in het kader van de voorgenomen herstructurering van [gedaagde2] . De waardering van de aandelen heeft in dit rapport (overgelegd als productie E35) plaatsgevonden op basis van de rentabiliteitswaarde-methode. Vast staat dat [gedaagde2] deze EY waardering steeds tot uitgangspunt heeft genomen bij verschillende transacties met betrekking tot [gedaagde2] en de aandelen in haar kapitaal, te weten de introductie van gewone en preferente aandelen bij statutenwijziging van 18 november 2011, de uitgifte van aandelen in [gedaagde1] op 8 maart 2012 en de uitgifte van certificaten van aandelen aan werknemers onder het management-participatieplan en de verkoop van de benodigde aandelen door [gedaagde1] aan de [gedaagde3] . Zo heeft [gedaagde2] zowel in een memo van 28 november 2014 (productie E40) als in een memo van 8 oktober 2015 over de bepaling van de verkoopprijs van aandelen in het kader van het managementparticipatieplan van 30 maart 2011 vastgelegd dat de in het rapport van EY van oktober 2010 (bedoeld zal zijn: november 2010) gehanteerde systematiek
“voor nu en voor de in de toekomst uit te geven danwel door [gedaagde1] te verkopen aandelen”zal worden gehanteerd. Daarnaast blijkt uit een verklaring van het bestuur van de [gedaagde3] van 29 oktober 2015 (productie E43) dat de waardering van aandelen [gedaagde2] in het kader van aankoop van die aandelen door de [gedaagde3] van [gedaagde1] intern door [gedaagde2] wordt opgesteld op basis van de rentabiliteitswaarde.
“voor nu en voor de in de toekomst uit te geven danwel door [gedaagde1] te verkopen aandelen”zal worden gehanteerd. Daarnaast blijkt uit een verklaring van het bestuur van de [gedaagde3] van 29 oktober 2015 (productie E43) dat de waardering van aandelen [gedaagde2] in het kader van aankoop van die aandelen door de [gedaagde3] van [gedaagde1] intern door [gedaagde2] wordt opgesteld op basis van de rentabiliteitswaarde.
2.12.
Uit het voorgaande volgt dat de rentabiliteitswaarde consequent en voortdurend door [gedaagde2] wordt gehanteerd met het oog op verschillende aandelentransacties. Die feitelijke vaststelling vormt voldoende weerlegging van de stelling van [gedaagde1] c.s. dat waarderingen die met behulp van die methode zijn gegenereerd in de onderhavige constellatie geen betrouwbare waarde-indicatie zouden kunnen vormen. Voorts wordt hiermee ook de stelling van [gedaagde1] c.s. dat de rentabiliteitsmethode door hen uitsluitend is gebruikt bij interne herstructureringen, weerlegd.
2.13.
Op zichzelf zou een keuze voor een afwijkende methode verdedigbaar kunnen zijn, maar wil toepassing van de DCF-methode tot gezaghebbende waarderingen kunnen leiden, dan zullen partijen, zoals [eiser] onweersproken heeft aangevoerd, het ofwel over hun verwachtingen ten aanzien van de toekomstige kasstromen eens moeten zijn ofwel de mogelijkheid moeten hebben om de gemaakte aannames op hun realiteitsgehalte te toetsen. De aanvankelijk door de rechtbank ingezette marsroute had die mogelijkheid (wellicht) geboden, maar die route is door de opstelling van [gedaagde1] c.s. gefrustreerd. Dat [gedaagde2] nadien, na het aantreden van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder een met behulp van de DCF-methode opgesteld rapport in het geding heeft gebracht evenals een tweede rapport waarin het eerste is gecontroleerd door deskundigen die door de nieuw benoemde bestuurder zijn ingeschakeld, maakt dat niet anders. Beide rapporten zijn immers in opdracht van [gedaagde2] opgesteld en [gedaagde2] heeft er onmiskenbaar belang bij dat de voor de aandelen vast te stellen prijs zo laag mogelijk uitvalt. Daar komt bij dat de door [eiser] ingeschakelde deskundige op zijn beurt weer kritiek heeft op het rapport dat in opdracht van [gedaagde2] is opgesteld. Bruikbare informatie over de kasstromen en het realiteitsgehalte van de gemaakte aannames is onvoldoende voorhanden. Voorts is de DCF-methode gebaseerd op winstverwachtingen en is het achteraf moeilijk zo niet onmogelijk om die winstverwachtingen op betrouwbare wijze te reconstrueren. Het voorgaande betekent dat aan het gebruik van de DCF methode de nodige haken en ogen zitten en dat de stelling van [gedaagde1] c.s. dat alleen deze methode tot een betrouwbare uitkomst leidt, niet kan worden onderschreven.
2.14.
Inderdaad heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 25 maart 2015 overwogen dat de deskundige bij voorkeur de waarde van de aandelen conform de DCF methode diende te bepalen, maar zij heeft de deskundige daarbij ook de ruimte gegeven om een andere methode te kiezen. De rechtbank acht zich dan ook niet gebonden aan de DCF-methode, nog daargelaten dat de waardering door een door de rechtbank benoemde deskundige thans een gepasseerd station is. Om die reden had de rechtbank partijen immers opgedragen om zelf een waardering in het geding te brengen, bij voorkeur gebaseerd op dezelfde waarderingsmethode. Nu partijen het niet eens kunnen worden over de waarderingsmethode en zij daarover in de laatste processtukken uitvoerig hebben gedebatteerd, terwijl de rechtbank, zoals overwogen, onvoldoende in staat is om daarin een verantwoorde keuze te maken, zal de rechtbank zowel de door [eiser] als de door [gedaagde1] c.s. in het geding gebrachte waarderingen in haar oordeel betrekken op na te melden wijze.
2.15.
De rechtbank zal eerst echter ingaan op de peildatum waartegen de waardering van de aandelen plaats zou moeten vinden. In het tussenvonnis van 9 juli 2014 is de rechtbank vooralsnog voor de peildatum uitgegaan van 15 januari 2012, zijnde de dag vóór het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen. [eiser] kan zich in die datum vinden, omdat nadien zijn aandelenbelang in de vennootschap door toedoen van [gedaagde2] is verwaterd: hij is een geringer percentage gewone aandelen gaan houden. Bovendien maakt deze peildatum de waardering eenvoudiger omdat van het verschil tussen gewone aandelen en preferente aandelen geabstraheerd kan worden.
2.16.
Volgens [gedaagde2] dient de rechtbank terug te komen van die peildatum en deze te bepalen op een datum die zo dicht mogelijk aan ligt tegen de datum van daadwerkelijke uittreding. Indien de door de rechtbank gehanteerde datum als peildatum wordt gehandhaafd, wordt de waardevermindering die het gevolg is van de aan [gedaagde2] verweten gedraging al in de prijs verdisconteerd, terwijl die waardevermindering in een afzonderlijke procedure gebaseerd op onrechtmatige daad, aan de orde zou moeten komen. Bovendien zou [eiser] door deze peildatum ten onrechte worden bevoordeeld: door omstandigheden waarop [gedaagde1] c.s. geen invloed hadden, is de waarde van de aandelen in de laatste jaren aanzienlijk gedaald.
2.17.
De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde1] heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om terug te komen op haar eerdere beslissing ten aanzien van de peildatum. De omstandigheid dat de aandelen, zoals [gedaagde1] stelt, in de afgelopen jaren steeds minder waard zijn geworden moet voor risico van [gedaagde1] komen. Niet alleen heeft zij door haar gedragingen [eiser] genoodzaakt tot deze uittreding(procedure), maar het is ook aan haar te wijten dat de waarde van de aandelen tot op heden nog steeds niet is vastgesteld. Voorts ziet de rechtbank niet in waarom de waardevermindering die het gevolg is van de aan [gedaagde2] verweten gedraging niet verdisconteerd zou mogen worden in de waardering van de aandelen. Dat betekent echter wel dat voor toewijzing van een billijke vergoeding geen plaats meer is. [eiser] erkent dat ook: in zijn akte van 24 september 2014 heeft hij immers aangegeven dat de aandelenuitgifte van 16 januari 2012 heeft geleid tot een verwatering, waarmee rekening kan worden gehouden door ofwel een peildatum te kiezen vóór 16 januari 2012 ofwel een billijke verhoging toe te kennen. Nu de rechtbank uitgaat van een peildatum van 15 januari 2012, komt zij terug van haar eerdere beslissing om een billijke verhoging toe te wijzen.
2.18.
Volgens het E&Y rapport van 12 november 2010 waarop [eiser] zich beroept, lag de waarde van de aandelen [gedaagde2] op 30 september 2010 in een range van circa € 29 miljoen tot € 33 miljoen. Blijkens een actualisering van 28 november 2014 lag de waarde per 31 december 2013 op € 29.013.055,- en blijkens een actualisering van 8 oktober 2015 lag de waarde per 31 december 2014 op € 31.655.467,-. Beide actualiseringen zijn in opdracht van [gedaagde2] opgemaakt en nu deze waarderingen in lijn zijn met de waardering per 30 september 2010, kan worden geconcludeerd dat laatstgenoemde waardering voldoende realiteitsgehalte heeft om als basis voor de onderhavige waardering te dienen.
2.19.
[eiser] heeft, uitgaande van de waardering per 30 september 2010 op basis van gegevens afkomstig uit de jaarrekeningen over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 de waarde van de aandelen op de peildatum berekend. Daarbij heeft hij enkele uitgangspunten en/of rekenvoorwaarden aangepast en die aanpassingen inhoudelijk ook toegelicht. [gedaagde1] heeft op haar beurt weer bezwaar gemaakt tegen die aanpassingen. Een deel van de bezwaren van [gedaagde1] tegen deze aanpassingen vloeit voort uit de keuze van [eiser] voor de rentabiliteitsmethode (in plaats van de door [gedaagde1] bepleite DCF methode). De rechtbank zal op deze bezwaren niet nader ingaan, gelet op hetgeen zij hiervoor al heeft overwogen ten aanzien van de beide methodes. De overige bezwaren betreffen vooral boekhoudkundige keuzes en, zoals hiervoor onder r.o. 2.9 reeds is overwogen, mist de rechtbank de noodzakelijke deskundigheid om deze keuzes op hun merites te beoordelen. De rechtbank gaat daarom uit van de door [eiser] opgestelde actualisering. De rechtbank is van oordeel dat de eventuele nadelige gevolgen daarvan voor [gedaagde1] c.s. voldoende worden gecompenseerd doordat, zoals reeds is overwogen, ook de door hen in het geding gebrachte waarderingen in de beoordeling betrokken zullen worden.
2.20.
De door [gedaagde1] c.s. in het geding gebrachte waarderingen zijn gebaseerd op de DCF-methode en komen op aanzienlijk lagere (maar overigens niet gelijke) bedragen uit. Net als bij de door [eiser] in het geding gebrachte waardering, geldt voor deze waarderingen dat de waarde van de aandelen van [eiser] binnen een bepaalde bandbreedte is weergegeven. Hierdoor ontstaat het volgende plaatje:
- Actualisatie [eiser] : tussen € 8,8 en € 10,2 miljoen;
- Rapport D&P: tussen € 2,8 en € 3,4 miljoen;
- Rapport D&P: tussen € 2,8 en € 3,4 miljoen;
- Rapport BHP: tussen € 3,6 tot € 4,4 miljoen.
De rechtbank gaat uit van de gemiddelden van voornoemde bandbreedtes, zijnde € 9,5 miljoen, € 3,1 miljoen en € 4 miljoen. Het gemiddelde van de twee laatstgenoemde bedragen is € 3,55 miljoen.
De rechtbank gaat uit van de gemiddelden van voornoemde bandbreedtes, zijnde € 9,5 miljoen, € 3,1 miljoen en € 4 miljoen. Het gemiddelde van de twee laatstgenoemde bedragen is € 3,55 miljoen.
2.21.
Om tot een uiteindelijke waardebepaling te komen zou de rechtbank het gemiddelde van voormelde bedragen kunnen nemen. Dat zou naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen recht doen aan het gegeven dat het aan de processuele houding van [gedaagde1] c.s. te wijten is dat het in deze procedure niet tot een waardebepaling door een onafhankelijke deskundige is gekomen. De rechtbank leidt uit die proceshouding af dat [gedaagde1] c.s. vrezen dat de door [gedaagde2] voorheen consistent gehanteerde waardebepaling bij grondige toetsing door een onafhankelijke deskundige, gevolgd door een debat over diens rapportage ten overstaan van de rechtbank, wel eens tot een aanzienlijk te hoog bedrag zou kunnen leiden. Gelet daarop zal de rechtbank de waarde van de aandelen vast stellen door de waarde indicatie afkomstig van [eiser] voor twee/derde deel mee te nemen en die van [gedaagde1] c.s. voor een/derde. Dat leidt tot de volgende rekensom: 2/3 x € 9,5 miljoen + 1/3 x € 3,55 miljoen = € 6,33 miljoen + € 1,18 miljoen = € 7,52 miljoen.
2.22.
[gedaagde2] heeft nog aangevoerd dat bij de bepaling van de waarde rekening moet worden houden met het feit dat [eiser] na de peildatum van 15 januari 2012 dividenduitkeringen heeft ontvangen van in totaal € 150.000,-. Uitgaande van de peildatum 15 januari 2012 heeft [eiser] geen recht op dividenduitkeringen na die datum, althans dienen deze in mindering te worden gebracht op de te bepalen waarde. Anders treedt er dubbeltelling op, omdat de aanwezigheid van de betreffende liquide middelen per 15 januari 2012 al zijn meegewogen in de DCF methode, aldus [gedaagde2] .
Dit verweer wordt verworpen omdat de rechtbank bij de waardering, zoals hiervoor is overwogen, niet de DCF methode hanteert. In zoverre is dan ook geen sprake van een dubbeltelling. Bovendien komen [eiser] als aandeelhouder de dividenduitkeringen toe zolang zijn aandeelhouderschap voortduurt. Het feit dat de peildatum in het verleden ligt, maakt dat niet anders. Daarbij tekent de rechtbank tot slot aan dat het feit dat de daadwerkelijke uittreding nog niet heeft plaatsgevonden en het aandeelhouderschap van [eiser] dus voortduurt, te wijten is aan de weigerachtige proceshouding van onder andere [gedaagde2] om te komen tot waardering van de aandelen.
Verkrijging eigen aandelen
2.23.
Onder verwijzing naar artikel 2:343 lid 1 BW juncto artikel 2:207 BW betoogt [gedaagde2] nog dat aan haar niet meer aandelen kunnen worden toegewezen dan zij op grond van artikel 2:207 BW in haar eigen kapitaal mag verkrijgen. Die wetgeving dient ertoe de vennootschap te beschermen tegen verlagingen van haar vermogen die zij niet kan dragen. Op basis van de wetsgeschiedenis en recente rechtspraak dient het bestuur bij de uitkeringstest rekening te houden met noodzakelijke toekomstige investeringen. [gedaagde2] investeert nu en in de komende jaren in aanpassing van haar product- en dienstenaanbod en dat vergt een aanzienlijke herpositionering van [gedaagde2] die aanzienlijke investeringen meebrengen. Voor het behoud van de continuïteit van de [gedaagde2] -groep worden die investeringen noodzakelijk geacht en volgens de overgelegde balanstest en uitkeringstoets leiden die tot beperkt beschikbare middelen van [gedaagde2] voor een inkoop van aandelen. Volgens [gedaagde2] komt het beschikbare bedrag volgens de overgelegde balanstest en uitkeringstoets uit op € 1,3 miljoen. [gedaagde2] verzoekt de rechtbank om die reden om niet meer aandelen aan [gedaagde2] toe te wijzen dan correspondeert met een bedrag van € 1,3 miljoen.
2.24.
Ook [gedaagde1] voert onder verwijzing naar de uitkeringstoets aan dat een uitkoop van [eiser] door [gedaagde2] van meer dan € 1,3 miljoen niet mogelijk is omdat [gedaagde2] dan niet langer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. [eiser] heeft hetgeen [gedaagde2] en [gedaagde1] ter zake hebben aangevoerd, gemotiveerd betwist.
2.25.
Artikel 2:343 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een vordering tot uittreding tegen de vennootschap niet kan worden toegewezen voor zover artikel 2:207 BW aan verkrijging van de aandelen door de vennootschap in de weg staat. Op grond van artikel 2:207 BW mag de vennootschap geen volgestorte eigen aandelen verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In het algemeen geldt dat de bestuurders dienen te toetsen of de continuïteit van de vennootschap na de inkoop niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt.
2.26.
Vast staat dat de geoorloofdheid van een verkrijging van eigen aandelen in de praktijk wordt beoordeeld aan de hand van een balanstest en een uitkeringstest. Het beroep op artikel 2:207 BW is een bevrijdend verweer, zodat de bewijslast van de juistheid van dit verweer rust op [gedaagde2] en [gedaagde1] . De door [gedaagde2] en [gedaagde1] overgelegde balanstest en uitkeringstest zijn opgesteld door B.R. de Rijck van der Gracht, financial controller van de [gedaagde2] -groep en directeur van [gedaagde2] Management Services BV en neergelegd in een memo van 20 september 2016. Accountantskantoor BDO heeft de daarin opgenomen kasstroomprognose beoordeeld op 20 september 2016. Niet in geschil is dat de balanstest wordt gehaald. In het kader van de uitkeringstest is in voornoemd memo een staatje opgenomen van de vrij beschikbare liquide middelen per 31 december 2015 en op basis daarvan is een overzicht gemaakt van de ontwikkeling van de liquiditeit die leidt tot een maximaal uit te keren bedrag aan laagst beschikbare liquide middelen per ultimo 2018 van € 1.283.000,-. Het memo vermeldt echter niet waarop de daarin opgenomen gegevens zijn gebaseerd en ook is geen (concept-)jaarrekening over 2015 overgelegd op basis waarvan mogelijk de juistheid van de cijfers zou kunnen worden gecontroleerd. Ook acht de rechtbank van belang dat volgens BDO sprake is van beperkt verkregen onderbouwingen voor de aannames in de kasstroomprognose, dat deze conservatief is opgesteld en dat vanwege het ontbreken van toereikende onderbouwing daarbij sprake is van een hoge mate van onzekerheid en tot slot dat de conclusie van BDO is voorbehouden aan de te ontvangen goedkeurende controleverklaring van Ernst & Young bij de jaarrekening 2015 van [gedaagde2] over de aan de kasstroomprognoses ten grondslag liggende beginpositie van het netto-werkkapitaal van [gedaagde2] .
2.27.
Bij gebreke van de mogelijkheid tot controle van de overgelegde cijfers en gelet op de bedenkingen daarbij van BDO, acht de rechtbank de stelling van [gedaagde2] en [gedaagde1] dat de continuïteit van [gedaagde2] in gevaar komt bij inkoop van aandelen voor meer dan € 1,3 miljoen onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwerpt dan ook het betoog dat de uitkeringstest de aankoop van aandelen voor een hogere waarde dan € 1,3 miljoen in de weg staat.
2.28.
Ook de subsidiaire stelling van [gedaagde2] dat het op grond van artikel 2:343a BW redelijk is om bij de allocatie van aandelen tussen de verschillende gedaagden [gedaagde2] niet te veroordelen tot afname van meer aandelen dan correspondeert met € 1,3 miljoen vanwege haar continuïteit, komt vanwege het voorgaande niet voor toewijzing in aanmerking.
2.29.
Het verweer van [gedaagde1] dat het voor haar onmogelijk is om de aandelen van [eiser] in [gedaagde2] over te nemen omdat zij alleen aandelen in [gedaagde2] bezit en geen financiering voor de aankoop van de aandelen kan verkrijgen, wordt verworpen. Nog daargelaten dat dit verweer tardief is gelet op rechtsoverweging 4.11 van het vonnis van 9 juli 2014, geldt dat de financiële gegoedheid van een partij die de aandelen van de uittreder moet overnemen, in een uittredingsprocedure niet ter zake doet. Als de aandeelhouder, zoals hier het geval is, de toets van artikel 2:343 lid 2 BW doorstaat, is uittreding nu eenmaal het gevolg.
2.30.
[gedaagde1] , daarin ondersteund door [gedaagde3] , verzoekt subsidiair om aanhouding van deze procedure op grond van lid 6 van artikel 2:343 BW, welk artikel aanhouding mogelijk maakt indien ten processe blijkt dat de vennootschap of één of meer aandeelhouders op zich nemen maatregelen te treffen waardoor het nadeel dat de aandeelhouder lijdt zoveel mogelijk wordt ongedaan gemaakt of beperkt. In dat verband voert [gedaagde1] aan dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 5 januari 2016 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen [gedaagde2] en tevens bij beschikking van 28 april 2016 [A.] heeft aangewezen als bestuurder van [gedaagde2] op holdingniveau in plaats van [B.] . Dat betekent volgens [gedaagde1] dat [eiser] thans niet in zijn belangen kan worden geschaad. Voorts moeten tegenstrijdige beslissingen worden voorkomen en sluit [gedaagde1] niet uit dat er gedurende de enquêteprocedure nog ruimte is voor het beproeven van een schikking.
2.31.
De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde1] heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding om aan haar verzoek gevolg te geven. De in artikel 2:343 lid 6 BW bedoelde aanhouding is gericht op het wegnemen of beperken van het nadeel dat de aandeelhouder in kwestie heeft geleden. Uit niets blijkt dat [gedaagde1] daartoe ook maar enige poging doet of heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat door toedoen van de Ondernemingskamer [eiser] niet verder in zijn belangen kan worden geschaad, is in dit verband onvoldoende. Dat sprake zou kunnen zijn van tegenstrijdige beslissingen, ligt niet in de rede nu de rechtbank en de Ondernemingskamer over geheel verschillende vorderingen / verzoeken dienen te beslissen. Ten slotte geldt dat indien [gedaagde1] daadwerkelijk met [eiser] tot een schikking had willen komen, zij daar gelet op de lange duur van de onderhavige procedure, voldoende gelegenheid voor heeft gehad.
2.32.
Meer subsidiair hebben [gedaagde1] c.s. verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans om aan een veroordeling de voorwaarde te verbinden dat [eiser] zekerheid stelt. Zij voeren daartoe aan dat hun belangen bij het afwachten van een eventueel hoger beroep zwaarder dienen te wegen dan de belangen van [eiser] bij parate executie. [gedaagde1] c.s. verwachten door onmiddellijke executie in zodanige financiële problemen te geraken dat het voortbestaan van de onderneming daardoor wordt bedreigd, terwijl zij het executierisico van [eiser] , die in het buitenland woonachtig is, groot achten. Volgens hen heeft [eiser] geen spoedeisend belang bij de door hem gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad aangevoerd. De enkele stelling van [eiser] dat de onderhavige procedure al zo lang duurt, achten zij in dit verband onvoldoende.
2.33.
De rechtbank oordeelt als volgt. De benadelende handelingen die aanleiding zijn geweest voor deze procedure, hebben plaatsgevonden in 2010. Al in 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde1] c.s. gehouden zijn om de aandelen van [eiser] over te nemen. Op dat moment moest alleen nog de waarde daarvan worden bepaald. Het is vervolgens vooral door toedoen van [gedaagde1] c.s. geweest dat het tot op heden niet van die waardebepaling is gekomen. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagde1] c.s. ieder middel hebben aangegrepen (en nog zullen aangrijpen) om de eventuele betaling voor de aandelenoverdracht te vertragen. Zouden partijen meteen na het tussenvonnis van 9 juli 2014 actief hebben meegewerkt aan de waardebepaling, dan zou op dit moment zelfs een arrest in hoger beroep al gereed geweest kunnen zijn. Van [eiser] kan redelijkerwijs niet worden verlangd dat hij een hoger beroep ook nog eens uitzit zonder dat hij op korte termijn enige betaling tegemoet kan zien. Desalniettemin is, zeker gelet op de hoogte van het toe te wijzen bedrag, het restitutierisico waarop [gedaagde1] c.s. wijzen, niet irreëel. De rechtbank zal daarmee rekening houden door de veroordeling weliswaar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiser] voor het meerdere boven een bedrag van € 2,8 miljoen (zijnde het laagste bedrag dat [gedaagde1] c.s. volgens de door hen zelf overgelegde rapportages voor de aandelen verschuldigd zou zijn) zekerheid moet stellen.
2.34.
[gedaagde1] en [gedaagde2] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] voor zover die ten laste komen van [gedaagde1] en [gedaagde2] worden begroot op:
- dagvaarding € 107,06
- griffierecht 274,00
- salaris advocaat
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)
1.808,00(4,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.189,06
2.35.
De [gedaagde3] zal als gevoegde partij aan de zijde van de in het ongelijk gestelde partijen [gedaagde1] en [gedaagde2] worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] in het incident tot voeging en tevens in de proceskosten van de hoofdzaak voor zover die zijn gemaakt na de voeging van de [gedaagde3] bij vonnis van 5 november 2014. De kosten aan de zijde van [eiser] voor zover die ten laste komen van de [gedaagde3] worden begroot op € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00).
2.36.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] op grond van artikel 2:343 BW en met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:343a lid 1, 2 en 3 BW elk tot overname van de helft van alle aandelen van [eiser] in [gedaagde2] tegen gelijktijdige betaling door [gedaagde1] en [gedaagde2] aan [eiser] van € 7.520.000,00 (zeven miljoen vijfhonderdtwintigduizend euro);
3.2.
veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.189,06,
3.3.
veroordeelt de [gedaagde3] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.130,00,
3.4.
veroordeelt [gedaagde1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat [eiser] voor het meerdere boven € 2.800.000,00 (twee miljoen achthonderd duizend euro) zekerheid stelt,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, mr. J.J. Dijk en mr. M.M. Kruithof en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017 [1]