ECLI:NL:RBNHO:2018:1507

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/501

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2018 in de zaak tussen

de besloten vennootschap Kalluno Schoonmaak B.V., te De Rijp, eiseres

(gemachtigde: mr. E.Y.M. van Deijck),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).

Procesverloop

Bij besluit van 22 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van in totaal € 10.250,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 19 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2017. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam 1] ( [naam 1] ). Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

2.1.

Eiseres exploiteert (onder meer) een schoonmaakbedrijf. Enig aandeelhouder en bestuurder is [naam 1] . Eiseres heeft in 2013 een (mondelinge) overeenkomst gesloten met de besloten vennootschap Automatiek FEBO B.V. (hierna: Febo) met betrekking tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in de Febo-vestiging [adres] (hierna: de Febo-vestiging).

2.2.

Een door inspecteurs van de Inspectie SZW opgemaakt boeterapport van 8 juli 2016 (hierna: het boeterapport) vermeldt dat tijdens een arbeidsinspectie op 19 maart 2016 bij de Febo-vestiging is gebleken dat een vreemdeling van Ghanese nationaliteit, [naam 2] (hierna: de vreemdeling), in die vestiging (in plaats van [naam 3] die met vakantie was) opruimwerkzaamheden verrichtte, bestaande uit het legen van de aanwezige afvalverzamelpunten en het dichtknopen van blauwe plastic zakken die hij uit de verzamelpunten haalde, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven (overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav). Voorts vermeldt het boeterapport dat uit onderzoek in de administratie van Febo en eiseres niet is gebleken dat eiseres onverwijld een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling heeft verzonden naar Febo, alwaar de tewerkstelling feitelijk plaatsvond (overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav).

2.3.

Op grond van het boeterapport heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete van € 8.000,00 en wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de WAV een boete van € 2.250,00 opgelegd. Verweerder heeft deze boetes bij het bestreden besluit gehandhaafd.

3. Niet in geschil is dat sprake is van overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav. Daarmee staat vast dat verweerder ter zake daarvan bevoegd was bestuurlijke boetes aan eiseres op te leggen.

4.1.

Eiseres betoogt dat deze overtredingen aan eiseres niet, althans niet volledig, kunnen worden verweten, zodat verweerder niet tot het opleggen van boetes heeft kunnen overgaan, althans de boetes had moeten matigen. [naam 1] voert feitelijke controles uit onder medewerkers en belt met klanten. Niet valt in te zien hoe eiseres haar bedrijfsvoering verder of anders zou moeten inrichten om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. De boetes dienen in ieder geval gematigd te worden omdat eiseres al langere tijd personen in dienst heeft met verschillende verblijfsrechtelijke achtergronden en zij voor iedere werknemer een personeelsdossier bijhoudt met daarin alle stukken ter controle op naleving van de Wav. Verder moeten de boetes worden gematigd omdat eiseres van de overtreding geen financieel voordeel heeft gehad.

Het opleggen van een boete vanwege overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav is volgens eiseres in strijd met het ne bis in idem-beginsel. De boetes vanwege overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, eerste lid, van de Wav zien op dezelfde gedraging, waardoor eiseres twee keer wordt beboet vanwege hetzelfde feit.

De vanwege overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boete is bovendien onevenredig. Van eiseres kan niet worden verlangd dat zij van een vreemdeling die niet bij haar in dienst is en van wie zij niet weet dat deze werkzaamheden van een werknemer heeft overgenomen een kopie van het identiteitsbewijs aan de opdrachtgever verstrekt voor aanvang van de werkzaamheden. Zij heeft ook geen schuld aan deze overtreding, omdat zij niet op de hoogte was van de ruil tussen de vreemdeling en [naam 3] .

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3340 betoogt eiseres ten slotte dat in ieder geval aanleiding bestaat het wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boetebedrag met 50% te matigen tot € 1.500,00.

4.2.

Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Er is volgens verweerder ook geen sprake van verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. Volgens verweerder had eiseres haar bedrijfsvoering zodanig moeten inrichten dat het niet mogelijk was dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden ten behoeve van haar kon verrichten, zeker nu aan haar twee keer eerder een boete is opgelegd (in 2013 en 2015) in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat zij steekproefsgewijs controles uitvoert bij klanten om na te gaan welke personen fysiek op de werkplek aanwezig zijn en daar namens eiseres aan het werk zijn. Bovendien is niet gebleken dat eiseres de gestelde wekelijkse controle (ook) heeft verricht in de Febo-vestiging. Nu gesteld noch gebleken is dat eiseres expliciet met haar werknemers heeft afgesproken dat zij bij afwezigheid geen vreemdelingen in hun plaats zouden laten werken, heeft eiseres het risico aanvaard dat de overtredingen konden plaatsvinden. De boetes zijn volgens verweerder dan ook terecht opgelegd.

4.3.

De rechtbank overweegt dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan is. Het bestuursorgaan moet hierbij de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Verweerder heeft (op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav) beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Verweerder dient bij de toepassing van dit beleid in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Zo niet, dan dient de boete te worden bijgesteld. De rechter toetst zonder terughoudendheid of de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Daarbij betrekt de rechtbank de matigingsgronden als opgenomen in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.4.

De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om aan te nemen dat de verwijtbaarheid van eiseres aan de overtredingen volledig ontbreekt of dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid die aanleiding moet geven tot matiging van de boetes. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.

Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gedaan om de overtredingen te voorkomen. Nu aan haar ook in 2013 en 2015 al boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn opgelegd, had het op haar weg gelegen om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het niet (meer) mogelijk was dat een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden ten behoeve van haar kon verrichten.

Dat eiseres, zoals zij stelt, steekproefsgewijs controles uitvoert bij klanten om na te gaan welke personen fysiek op de werkplek aanwezig zijn en daar namens eiseres aan het werk zijn, is niet voldoende gebleken om overtreding te voorkomen. Niet duidelijk is of en zo ja, in welke frequentie eiseres heeft gecontroleerd wie namens haar in de Febo-vestiging aan het werk was. De op 19 maart 2016 aangetroffen vreemdeling was vanaf 15 maart 2016 in de Febo-vestiging werkzaam, zodat aangenomen moet worden dat in die periode in ieder geval geen controle van eiseres heeft plaatsgehad.

Vast staat verder dat eiseres geen expliciete afspraken heeft gemaakt met haar werknemers dat zij bij afwezigheid geen vreemdelingen in hun plaats mogen laten werken. Eiseres heeft er in dit verband op gewezen dat uit de arbeidsovereenkomst die alle werknemers hebben getekend al volgt dat werknemers hun diensten niet mogen ruilen met personen buiten het personeelsbestand om. Dat mag zo zijn, maar met het maken van dergelijke afspraken had eiseres het risico op overtredingen, dat zich heeft verwezenlijkt, wel kunnen beperken.

Dat het, zoals eiseres stelt, voor haar enig bestuurder onmogelijk is om gedurende diens afwezigheid op de hoogte te zijn van alles wat in de onderneming gebeurt, doet er niet aan af dat de werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor alles wat zich in zijn onderneming afspeelt en dat hij maatregelen moet treffen die voorkomen dat een situatie als hier aan de orde zich in zijn afwezigheid zou voordoen. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij, nadat aan haar de onderhavige boetes waren opgelegd, aanvullende maatregelen heeft getroffen. Zo heeft eiseres onder meer iemand in dienst genomen die, evenals [naam 1] , controles op de naleving van de Wav uitvoert. Daarnaast heeft eiseres ervoor gezorgd dat de werktijden van haar werknemers voortaan overlappen met de openingstijden van de bedrijven waar zij werken zodat deze bedrijven te allen tijde kunnen nagaan wie bij hen werkzaamheden verricht. Daarmee is feitelijk gebleken dat er, anders dan eiseres betoogt, wel degelijk meer mogelijk was om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat eiseres geen financieel profijt heeft gehad van de overtredingen evenmin afdoet aan de ernst en verwijtbaarheid daarvan.

5.1.

Naar het oordeel van de rechtbank is het opleggen van boetes op grond van zowel overtreding van artikel 2, eerste lid, als op grond van overtreding van artikel 15, eerste lid van de Wav niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel, omdat het niet leidt tot een onaanvaardbare dubbele bestraffing. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling zien beide bepalingen op verschillende verantwoordelijkheden die de werkgever op grond van de Wav heeft. Er is geen sprake van gelijksoortige overtredingen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1242.

5.2.

De rechtbank acht de wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boete niet onevenredig. Eiseres heeft onvoldoende gedaan om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Logisch gevolg daarvan is dat (ook) artikel 15, eerste lid, van de Wav is overtreden.

6. Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting erkend dat, gelet op de door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling van 14 december 2016, de boete die is opgelegd vanwege overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav moet worden vastgesteld op € 1.500,00. Het betoog van eiseres slaagt in zoverre. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit op dit punt vernietigen.

7. De rechtbank zal de zaak finaal afdoen door (met toepassing van het bepaalde in de artikelen 8:72, derde lid, aanhef en onder b, en 8:72a van de Awb) zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit alsnog gegrond verklaren en dat besluit herroepen voor zover verweerder daarbij aan eiseres een boete heeft opgelegd van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. De rechtbank zal bepalen dat de aan eiseres wegens deze overtreding opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 1.500,00. De boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav blijft daarmee ongewijzigd in stand. De rechtbank zal verder bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 333,00 vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 1.503,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav betreft;

- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit in zoverre gegrond;

- herroept dat besluit voor zover verweerder daarbij de aan eiseres wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav opgelegde boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 2.250,00;

- bepaalt dat de aan eiseres wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav
opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 1.500,00;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,00 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, voorzitter, mr. M.P. de Valk en
mr. A.C. Terwiel-Kuneman, leden, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

BIJLAGE - wettelijk kader

Wet arbeid vreemdelingen (Wav)

Op grond van artikel 1, aanhef, onder b, onder 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Op grond van artikel 18 van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Op grond van artikel 19d, zesde lid, eerste volzin, van de Wav stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 (de Beleidsregel)

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetesormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Op grond van artikel 10 van de Beleidsregel kan in alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.