Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/2137
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 november 2019 in de zaak tussen
V.O.F. [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. D.G. Barmentlo),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft met dagtekening 24 juli 2017 ten aanzien van eiseres een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) genomen met betrekking tot aan eiseres op te leggen naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen voor de tijdvakken 1 januari 2015 tot en met 24 juli 2017, en de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen inkomstenbelasting (hierna: IB) voor het jaar 2015.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2018 de informatiebeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Beide partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2019 te Haarlem.
Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] (bestuurder van eiseres), vergezeld van
mr. M. Hatite (kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres) en [naam 2] (de nieuwe adviseur/boekhouder van eiseres). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 3] , mr. [naam 4] en [naam 5] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.), gevestigd op het adres [adres] . De ondernemingsactiviteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van een [soort bedrijf] . De vennoten van eiseres zijn [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [echtgenote] (de echtgenote van [naam 1] ), [zoon] en [dochter] (respectievelijk de zoon en de dochter van [naam 1] ).
2. Op 20 december 2016 is door een controlemedewerker van de Belastingdienst gebeld met de toenmalige adviseur van eiseres, [naam 6] (hierna: [naam 6] ), voor het maken van een afspraak om een boekenonderzoek bij eiseres in te stellen.
3. Bij brieven van 21 december 2016 aan eiseres en aan [naam 6] heeft de controlemedewerker bevestigd om op 3 januari 2017 het boekenonderzoek te starten op het kantooradres van [naam 6] . In deze brief is aangegeven dat de controlemedewerker over de gehele administratie vanaf 2015 moet beschikken om het onderzoek uit te kunnen voeren. In de bijlage bij deze brief zijn de bescheiden en overige gegevensdragers opgesomd die voor het boekenonderzoek nodig zijn.
4. Op 3 januari 2017 heeft de controlemedewerker een bezoek gebracht aan het
kantooradres van [naam 6] . Daar heeft hij de auditfiles in ontvangst genomen. Bij [naam 6] waren ook drie mappen administratie aanwezig. Deze bevatten de bankafschriften van de [bank] met nummer [rekeningnummer] en de verkoop- en inkoopfacturen. Met [naam 6] is besproken dat er minimaal een urenregistratie aanwezig zou moeten zijn voor de inhuur van uitzendkrachten via [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V. [naam 6] heeft verklaard dat er geen verdere administratie beschikbaar is. De drie mappen heeft de controlemedewerker ter inzage meegenomen.
5. Op 27 februari 2017 is door de controlemedewerker een tweede bezoek gebracht aan [naam 6] om de auditfiles te bespreken.
6. Op 12 april 2017 zijn de drie mappen retour gebracht naar [naam 6] . Wederom zijn de ontbrekende delen van de administratie besproken. [naam 6] heeft weer verklaard dat er geen verdere administratie aanwezig is.
7. Op 2 juni 2017 is een telefonische afspraak gemaakt met [naam 1] om op 26 juni 2017 het onderzoek van de administratie van de onderneming op het bedrijfsadres te starten. Bij de bevestigingsbrief met dagtekening 2 juni 2017 is een bijlage gevoegd met een opsomming van de bescheiden en overige gegevensdragers die voor het boekenonderzoek nodig zijn.
8. Op 26 juni 2017 heeft de controlemedewerker samen met een collega een
bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van eiseres. Tijdens het bezoek is gesproken met [naam 1] , [naam 6] en de gemachtigde van eiseres. [naam 1] heeft tijdens dit gesprek bevestigd dat naast de eerder overgelegde bankafschriften en in- en verkoopfacturen geen administratie aanwezig is. [naam 1] heeft voorts verklaard dat alle achterliggende stukken in het verleden zijn gescand en digitaal op zijn computer werden bewaard, zonder back-ups te maken en zonder de originele stukken te bewaren, en dat de computer inmiddels is gecrasht en niet meer voorhanden is.
9. Op 26 juni 2017 is tussen partijen de afspraak gemaakt dat alsnog extra tijd geboden wordt om de administratie volledig te krijgen. Bij brief van 27 juni 2017 heeft de
controlemedewerker de schriftelijke bevestiging van deze afspraak gezonden aan eiseres met het verzoek de gevraagde informatie voor 12 juli 2017 aan te leveren. In de bevestigingsbrief is onder meer het volgende opgenomen:
“Tijdens ons gesprek heb ik aangegeven dat ik zeker inzage wil hebben in de
volgende onderdelen van de administratie van uw onderneming.
- De projectadministratie van de door uw onderneming uitgevoerde
opdrachten in de jaren 2015 en 2016. Het betreft met name de
administratie waaruit afgeleid kan worden WELKE personen, HOEVEEL
uren, WAAR hebben gewerkt. Ook ontvang ik graag de offertes van deze
opdrachten van u ter inzage.
- De onderbouwing van de facturen van de door u ingeleende
arbeidskrachten via de diverse uitzendbureaus. Ook hier wil ik graag een
onderbouwing van WELKE personen, HOEVEEL uren, WAAR hebben
gewerkt. Het betreft de onderbouwing van de facturen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
- De kasadministratie. (er zijn kasbetalingen gedaan aan personeel)
- De gegevens van de personeelsleden die in de onderneming werkzaam
zijn en werkzaam geweest zijn (ID bewijzen, werknemersverklaringen,
arbeidsovereenkomsten en dergelijke). De personeelsdossiers moeten
aanwezig zijn.
- Graag wil ik van u de onderbouwing van de werkzaamheden van de
vennoten van de onderneming over de jaren 2015 en 2016. Waar hebben
de vennoten gewerkt, hoeveel uren zijn er aan de werkzaamheden
besteed. Hoe is de winstverdeling geregeld.
- Bij de inhuur van uitzendkrachten via [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is geen gebruik
gemaakt van de verleggingsregeling voor de omzetbelasting. Graag de
verklaring voor deze afwijkende toepassing.”
10. Op 12 juli 2017 heeft de controlemedewerker van [naam 6] een mail ontvangen met het verzoek om alsnog extra uitstel voor het aanleveren van de gevraagde stukken. De controlemedewerker heeft hier op 17 juli 2017 op gereageerd met de mededeling per mail dat de gevraagde stukken uiterlijk op 19 juli 2017 ontvangen moeten zijn.
11. [naam 1] is op 19 juli 2017 op het Belastingkantoor Hoofddorp opgeroepen in verband met een verhoor door het [team] Team. Bij dit bezoek heeft [naam 1] de administratie waar om is verzocht niet aangeleverd.
12. Via e-mail heeft de controlemedewerker op 19 juli 2017 van de gemachtigde van eiseres een aantal offertes ontvangen.
13. Per e-mail heeft de controlemedewerker op 20 juli 2017 via [naam 1] een reactie van [naam 6] ontvangen en een bijlage met een achteraf bij benadering opgestelde urenspecificatie. In de reactie van [naam 6] staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“
-Projectadministratie 2015/2016 en WELKE personen HOEVEEL uur WAAR werkzaam zijn geweest gedurende deze jaren.
-Projectadministratie 2015/2016 en WELKE personen HOEVEEL uur WAAR werkzaam zijn geweest gedurende deze jaren.
In de bijlage treft u per maand over de periode 2015 en 2016 een reconstructie van de
urenadministratie. Hierin wordt aangegeven wie werkzaam is geweest bij welk pand in voor hoeveel
uren. Zoals eerder aangegeven is dit een reconstructie maar deze ligt zeer dicht bij de werkelijkheid.
Daarnaast hebben we reeds mondeling besproken dat een deel van de offertes telefonisch is uitgevoerd, de papieren offertes heeft u reeds in uw bezit.
- De onderbouwing van de ingeleende arbeidskrachten alsmede de onderbouwing WELKE
personen HOEVEEL uur WAAR werkzaam zijn geweest van de instellingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
Zoals reeds mondeling besproken is er geen administratie gevoerd voor het ingeleende personeel.
Voor V.O.F. [eiseres] is het van belang geweest dat de uren werden ingezet op de benodigde
locaties alsmede dat de kwaliteit van de dienstverlening op orde was. De personeelsadministratie
werd volledig gevoerd bij de uitzendbureaus en dit werd maandelijks doorgesproken. Na een
controle op de eindtotalen werd er akkoord gegeven op de te factureren uren. Wat wel aangeleverd
is (zie bijlage reconstructie) zijn de ingezette uren van de uitzendbureaus. Hieruit kunt u opmaken hoeveel uur er waar is gewerkt door welk uitzendbureau.
- De kasadministratie
Mijns inziens heeft u deze reeds ontvangen. Mocht u nog gegevens missen dan verneem ik graag
welke onderdelen u nog wil zien.
- De gegevens van de personeelsleden die in de onderneming werkzaam zijn geweest
Mijns inziens heeft u deze reeds ontvangen in de audit file. Mocht u nog gegevens missen dan
verneem ik graag welke onderdelen u nog wil zien.
- De onderbouwing van de werkzaamheden van de vennoten van de onderneming over de jaren
2015/2016
Graag verwijs ik u naar de bijlage.
- Hoe is de verdeling van de winst geregeld onder de vennoten
De verdeling van de winsten uit de V.O.F. is evenredig onder de vennoten. Dit is een afspraak uit het verleden.
- Uitleg waarom er geen gebruik is gemaakt van de verleggingsregeling voor de omzetbelasting
De uitzendbureaus [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben geen gebruik gemaakt van de verleggingsregeling. Wij
hebben de volledige facturen betaald omdat deze belast waren met BTW. De verleggingsregeling had
mijns inziens toegepast moeten worden door deze instellingen en niet door V.O.F. [eiseres] .”
14. Bij brief van 24 juli 2017 heeft de controlemedewerker eiseres gewaarschuwd dat zij niet voldoet aan de administratieplicht van artikel 52 van Pro de AWR. De brief luidt, voor zover van belang:
“U krijgt nu alleen een waarschuwing. Vanaf nu moet u aan de wettelijke administratieplicht voldoen. Binnenkort zal ik (laten) controleren of u zich aan deze verplichting houdt. Als u dat dan nog steeds niet doet, wordt u misschien (alsnog) strafrechtelijk vervolgd. Deze waarschuwing laat de mogelijkheid onverlet dat bij een eventueel (toekomstig) meningsverschil met de Belastingdienst inzake de belastingheffing (over de hiervoor genoemde aangiften) de bewijslast onder omstandigheden bij u kan worden gelegd. Daarvoor zal dan wel eerst een informatiebeschikking ex artikel 52 a van de AWR verstrekt dienen te worden, waartegen u dan nog eerst bezwaar en beroep kunt aantekenen.”
15. In de informatiebeschikking van 24 juli 2017 is opgesomd wanneer om welke informatie is verzocht en is een lijst opgenomen van boeken en bescheiden en overige gegevensdragers die voor het onderzoek nodig zijn. In de informatiebeschikking staat voorts, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“- Op 26 juni 2017 heb ik samen met collega [naam 7] een bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van de VOF. Tijdens het bezoek gesproken met de heer [naam 1] , de adviseur de heer [naam 6] en de advocaat van de heer [naam 1] , de heer Mr. D. Barmentlo. Bij dit gesprek hebben wij expliciet gevraagd naar de administratie van de onderneming. De heer [naam 1] gaf aan dat er, naast de eerder overgelegde bankafschriften en de inkoop- en verkoopfacturen, er GEEN administratie aanwezig. De heer [naam 1] gaf aan dat alle achterliggende stukken door hem zijn ingescand in zijn computer. Deze computer is echter volgens eigen zeggen gecrasht en niet meer voorhanden. De originele stukken zijn door hem weggegooid Er zijn volgens zeggen van de heer [naam 1] geen verdere onderdelen van de administratie aanwezig. Uitgebreid met de aanwezige heren gesproken over de verplichtingen ten aanzien van de administratieplicht en de bewaarplicht. Aan beide verplichtingen is niet voldaan. Er is zeker geen uren administratie van de ingeleende arbeidskrachten aanwezig, de namen en adressen van de ingehuurde krachten zijn onbekend bij de heer [naam 1] . Ook de werkplekken waar de ingehuurde krachten te werk zouden zijn gesteld zijn niet beschikbaar.
(…)
Via de email heb ik op 19 juli 2017 van de heer Barmentlo een aantal offertes mogen ontvangen. Deze offertes zijn niet voldoende om de administratie te controleren.
Via de email heb ik op 20 juli 2017 van de heer [naam 1] een reactie van de adviseur de heer [naam 6] ontvangen. In deze reactie is de heer [naam 6] ingegaan op de vragen van mijn brief van 27 juni 2017. Uit de beantwoording blijkt dat de gevraagde informatie niet voorhanden is. Bij de e-mail is tevens een bijlage gevoegd met een urenspecificatie. Dit is een achteraf bij benadering opgestelde specificatie en is niet controleerbaar aan de hand van ( niet aanwezige ) administratie.
U bent o.g.v. artikel 47 van Pro de Algemene wet rijksbelastingen verplicht mij desgevraagd boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar stellen.
Ondanks vele pogingen van mijn kant heeft u niet gereageerd op mijn verzoeken de administratie beschikbaar te stellen. U heeft gesteld dat de gevraagde informatie niet bewaard is gebleven.
U heeft derhalve niet aan dit informatieverzoek voldaan.
Nu u niet adequaat op mijn verzoek heeft gereageerd, ontvangt u hierbij deze informatiebeschikking (ex artikel 52a van de Algemene wet rijksbelastingen)
(…)
Als u niet aan uw informatieverplichtingen voldoet en niet of niet tijdig bezwaar hebt gemaakt tegen deze beschikking, wordt deze informatiebeschikking onherroepelijk. Dat betekent dat u zich dan in een nadelige bewijspositie hebt gemanoeuvreerd in de bezwaarfase tegen de belastingaanslagen waarop de informatieverzoeken zien. U dient dan namelijk ‘te doen blijken’ dat die belastingaanslagen niet juist zijn, de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast.”
16. Bij brief van 25 augustus 2017, ontvangen door verweerder op 28 augustus 2017, heeft de gemachtigde van eiseres pro-forma bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking.
17. Bij brief van 5 september 2017 heeft verweerder eiseres tot uiterlijk 20 september 2017 in de gelegenheid gesteld om haar bezwaarschrift te motiveren. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2017 verzocht om uitstel van de termijn om het bezwaarschrift te motiveren tot 1 november 2017 omdat het boekenonderzoek nog niet was afgerond. Bij brief van 13 oktober 2017 heeft verweerder uitstel verleend tot 1 november 2017, waarbij verweerder heeft aangegeven dat dit losstaat van het al dan niet afgerond zijn van het boekenonderzoek en dat daarom geen nader uitstel zal worden verleend indien het boekenonderzoek op 1 november 2017 nog niet is afgerond.
18. Bij brief van 1 november 2017 heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven dat er geen administratie aanwezig is behoudens de administratie die eiseres reeds heeft verstrekt. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres in deze brief aangegeven van mening te zijn dat de informatiebeschikking niet losstaat van het lopende boekenonderzoek en heeft hij verzocht de behandeling van het bezwaar op te schorten tot na de bespreking in december over het boekenonderzoek.
19. Op 5 januari 2018 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.
20. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2018 de informatiebeschikking gehandhaafd.
Geschil21. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de informatiebeschikking terecht is afgegeven. Eiseres beantwoordt deze vraag in ontkennende en verweerder in bevestigende zin.
22. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Op de zaak betrekking hebbende stukken
23. De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dit zijn stukken of in elektronische vorm vastgelegde gegevens die verweerder ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Tot deze stukken behoren niet stukken die zich bevinden onder derden en die niet aan verweerder zijn verstrekt, ook al is hij bekend met het bestaan daarvan. Stukken die verweerder wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).
24. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar een brief van verweerder van 2 mei 2018 en het rapport van het boekenonderzoek in haar brief van 12 september 2019 op het standpunt gesteld dat verweerder artikel 8:42 van Pro de Awb heeft geschonden, omdat deze niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Verweerder heeft in reactie hierop bij brief van 17 september 2019 nadere stukken, waaronder voormelde, overgelegd. Verweerder heeft zich overigens op het standpunt gesteld dat deze stukken niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.
25. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat tot de door verweerder overgelegde stukken geen enkele interne correspondentie of memo behoort, terwijl bijvoorbeeld [naam 1] is verhoord door het [team] Team. Verweerder heeft in reactie hierop aangevoerd dat eiseres inzage heeft gehad in het papieren en elektronische dossier, waaronder e-mailcorrespondentie, en dat in het kader van de informatiebeschikking geen contact is geweest met het [team] Team of enig ander kantoor.
26. Na ontvangst van de nadere stukken voorafgaand aan de zitting heeft eiseres haar betoog beperkt tot de interne correspondentie. Zij heeft hetgeen verweerder ter zake heeft opgemerkt niet weersproken. Daarmee staat vast dat zij inzage heeft gehad in de beschikbare interne correspondentie over de informatiebeschikking en dat daartoe geen correspondentie met het [team] Team of enig ander kantoor behoort. Onder deze omstandigheden had het op de weg van eiseres gelegen nader te onderbouwen dat de beschikbare interne correspondentie die niet is overgelegd van belang kan zijn voor de beslechting van de bestaande geschilpunten, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken.
Wettelijke regeling informatiebeschikking
27. Op grond van artikel 52a, eerste lid, van de AWR, kan de inspecteur, indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge (in casu) de artikelen 47 en 52 van de AWR, en, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen, aan de verplichtingen ingevolge (in casu) artikel 53, eerste lid, van de AWR, dit vaststellen bij informatiebeschikking.
28. Op grond van artikel 47, eerste lid, van de AWR, is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn, alsmede de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
29. Op grond van artikel 52, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, aanhef en letter a, en met artikel 2, eerste lid, aanhef en letter b, van de AWR, is een v.o.f. zoals eiseres als administratieplichtige gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
30. Op grond van artikel 53, eerste lid, van de AWR, is de in artikel 47 van Pro de AWR geregelde verplichting met betrekking tot een administratieplichtige als eiseres van overeenkomstige toepassing ten behoeve van de belastingheffing van derden en van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan haar is opgedragen.
31. Op grond van artikel 54 van Pro de AWR wordt een administratieplichtige als eiseres die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers, of de inhoud daarvan, voor raadpleging beschikbaar te stellen, voor de toepassing van de artikelen 25 en 27e van de AWR geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij of krachtens artikel 52 van Pro de AWR opgelegde verplichting, tenzij aannemelijk is dat de afwezigheid of onvolledigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.
Rechtmatigheid informatiebeschikking
32. Anders dan eiseres stelt, kan het enkele feit dat het boekenonderzoek nog niet was afgerond op het moment dat de informatiebeschikking is genomen niet tot de conclusie leiden dat deze prematuur is. In het geval van de uitspraak van rechtbank Den Haag van 19 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10642 waarnaar eiseres verwijst, is sprake van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens. In het onderhavige geval had eiseres op het moment van het nemen van de informatiebeschikking desgevraagd reeds te kennen gegeven dat zij niet over de gevraagde informatie beschikte. Van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens is dus geen sprake. Het betoog van eiseres dat de informatiebeschikking niet het doel kan dienen waarvoor zij in het leven is geroepen omdat verweerder behoort te weten dat de gevraagde informatie niet voorhanden is, faalt. Dit betoog miskent immers dat het doel van de informatiebeschikking juist is om een belanghebbende de gelegenheid te geven (los van de aanslagregeling) op te komen tegen de conclusie van verweerder dat niet of niet volledig wordt voldaan aan de informatieverplichtingen. Dat de bewijspositie van eiseres kan worden aangetast indien zij niet of vruchteloos opkomt tegen een informatiebeschikking volgt rechtstreeks uit de wet. De rechtbank tekent hierbij aan dat eiseres in de gelegenheid is om de vraag of omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is zowel in een procedure over de informatiebeschikking als in een procedure over de belastingaanslag aan de orde te stellen (HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130).
33. De grief van eiseres dat het belang van verweerder bij de informatiebeschikking is komen te vervallen omdat de naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen 2013 reeds zijn vastgesteld en de belastingschulden ter zake van deze middelen voor de jaren 2012 en 2016 reeds zijn aangekondigd in het conceptrapport van het boekenonderzoek, faalt. Ingevolge artikel 52a, derde lid, van de AWR, vervalt de informatiebeschikking indien de inspecteur een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag vaststelt of een beschikking neemt voordat de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. Aangezien voor de jaren 2015 en verder nog geen belastingaanslagen zijn vastgesteld waarop de informatiebeschikking betrekking heeft doet deze situatie zich in het onderhavige geval niet voor. Het betoog van eiseres dat het belang bij een informatiebeschikking komt te vervallen indien de omvang van de belastingschuld reeds is aangekondigd vindt geen steun in het recht. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van eiseres dat belang bij de informatiebeschikking ontbreekt waar de verzochte informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op eiseres rust, aangezien eiseres niet nader heeft onderbouwd welke verzochte informatie in dat verband buiten beschouwing zou moeten blijven.
34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de informatiebeschikking ook betrekking op de verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR, aangezien daarin expliciet wordt vermeld dat niet aan de administratieplicht is voldaan. Dat in de brief met gelijke dagtekening als die van de informatiebeschikking slechts een waarschuwing ter zake is opgenomen kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien het eventueel alsnog nemen van een informatiebeschikking wegens schending van artikel 52 van Pro de AWR in die brief juist wordt voorbehouden (zie overweging 14). Onjuist is het betoog van verweerder dat geen rechtsregel vereist dat expliciet naar deze wetsbepaling wordt verwezen. Artikel 3:47, tweede lid, van de Awb, schrijft immers voor dat bij de motivering van een besluit zoveel mogelijk wordt vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen. De rechtbank gaat echter voorbij aan de schending van deze rechtsregel, aangezien zij aannemelijk acht dat eiseres daardoor niet is benadeeld (artikel 6:22 van Pro de Awb).
35. In de informatiebeschikking is per belastingmiddel expliciet vermeld op welke boeken, bescheiden en gegevensdragers het verzoek is gericht. In het licht daarvan heeft eiseres onvoldoende onderbouwd dat het verzoek om informatie te ruim is geformuleerd. Eiseres is op grond van artikel 47 en Pro artikel 52 van Pro de AWR verplicht deze informatiebronnen beschikbaar te stellen. Vast staat dat naast bankafschriften en in- en verkoopfacturen geen administratie beschikbaar is. Het beroep van eiseres op overmacht omdat haar computer is gecrasht kan niet slagen, reeds omdat zij onvoldoende heeft kunnen uitleggen waarom zij geen deugdelijke back-up van de bestanden heeft gemaakt. Dat zij de originele administratieve bescheiden heeft weggegooid op aanraden van één haar medewerkers levert geen overmacht op en dient voor haar rekening en risico te blijven. Hetzelfde geldt voor de keuze om geen urenregistratie bij te houden. Nu eiseres administratieve bescheiden waarover zij op grond van de op haar rustende inlichtingen- en administratieplicht had moeten beschikken niet heeft overgelegd, terwijl dit geen gevolg is geweest van een overmachtssituatie, is sprake van schending van de artikelen 47 en 52 van de AWR.
36. Eiseres stelt nog dat uit de brief van verweerder van 2 mei 2018 (bijlage 4 bij het beroepschrift) blijkt dat verweerder met name op zoek is naar wilsafhankelijke informatie, wat een onzorgvuldige handelwijze toont die moet leiden tot vernietiging van de informatiebeschikking. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij aangezien voormelde brief daaraan geen steun biedt. Eiseres heeft niet weersproken dat hetgeen [naam 1] in het gesprek van 19 maart 2018 naar voren heeft gebracht geen feiten en omstandigheden betreft dan die waarmee bij het opmaken van het voornemen tot afwijzen van het bezwaarschrift reeds rekening was gehouden. Dat in de uitspraak op bezwaar niet aan dit gesprek wordt gerefereerd en dat daarvan geen afzonderlijk verslag is gemaakt duidt dan ook niet op een onzorgvuldige wijze van tot stand komen van de uitspraak op bezwaar.
37. Nu verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven dat de informatiebeschikking ten onrechte tevens de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen IB voor het jaar 2015 vermeldt en het bezwaar derhalve ten onrechte ongegrond is verklaard, is het beroep gegrond en dient de informatiebeschikking in zoverre partieel te worden vernietigd.
Omkering en verzwaring van de bewijslast
38. De in de informatiebeschikking geconstateerde gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende ernstig om de zware sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen. De ontbrekende informatiebronnen zijn immers van wezenlijk belang voor de controle op de juistheid van de aangiften omzetbelasting en loonheffingen. De rechtbank passeert het betoog van eiseres dat geen omkering en verzwaring kan plaatsvinden voor zover het verzoek om informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op haar rust op de gronden genoemd in overweging 33, laatste volzin. Hiervoor (overweging 35) is reeds geoordeeld dat eiseres wat betreft het niet beschikbaar zijn van informatiebronnen geen beroep toekomt op overmacht. Dit heeft tot gevolg dat eiseres zodanig beroep in het kader van de toepassing van artikel 54 van Pro de AWR evenmin toekomt.
39. Gelet op overweging 37 zal het beroep gegrond worden verklaard.
Geen nieuwe termijn
40. Uit het arrest van de Hoge Raad van HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130 zou afgeleid kunnen worden dat in een geval als het onderhavige, waarin het beroep gegrond is maar de informatiebeschikking partieel wordt vernietigd, aanleiding bestaat voor het stellen van een nieuwe termijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 27e, tweede lid, van de AWR. De rechtbank zal echter geen nieuwe termijn stellen, aangezien de onderhavige schending van de verplichting tot het beschikbaar stellen van gegevensdragers zich niet leent voor herstel. Eiseres heeft immers verklaard dat zij niet over de gevraagde administratieve gegevens beschikt, waardoor het feitelijk onmogelijk is om alsnog aan het informatieverzoek van verweerder te voldoen.
Vergoeding van immateriële schade
41. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om een schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
42. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.
43. Verweerder heeft het bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking ontvangen op 28 augustus 2017. Verweerder heeft uitspraak op bezwaar gedaan met dagtekening 28 maart 2018. Vanaf de datum van ontvangst van het bezwaarschrift, 28 augustus 2017, tot aan de uitspraak van de rechtbank is meer dan twee jaar verstreken. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen.
44. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666 en 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199 is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Gelet op het feit dat de termijn op 28 augustus 2017 is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 6 november 2019, is de voor de procedure in eerste aanleg in aanmerking te nemen termijn afgerond 27 maanden. De redelijke termijn is derhalve overschreden met afgerond 3 maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 500. Van het tijdsverloop in eerste aanleg dient een periode van 7 maanden te worden toegerekend aan de bezwaarfase en een periode van 20 maanden aan de beroepsfase.
45. Verweerder heeft het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar met 1 maand overschreden. De rechtbank heeft het aan haar toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar met 2 maanden overschreden. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding voor deze fase van de procedure 1/3 deel van € 500 te betalen (€ 167) en de Staat (minister voor Rechtsbescherming) 2/3 deel (€ 333).
46. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb verweerder en de Staat veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 167 respectievelijk € 333 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.
Proceskosten
47. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Aangezien in bezwaar niet om vergoeding van kosten is verzocht ziet de rechtbank alleen aanleiding tot vergoeding van in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de informatiebeschikking, doch uitsluitend voor zover deze ziet op de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen IB voor het jaar 2015;
- handhaaft de informatiebeschikking voor het overige;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van een vergoeding van immateriële schade aan
eiseres tot een bedrag van € 167;
- veroordeelt de Staat (minister voor Rechtsbescherming) tot betaling van een
vergoeding van immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 333.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. A.A. Fase en
mr. C. Maas, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.