Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 7898320 \ AO VERZ 19-94
Uitspraakdatum: 18 november 2019
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Panalpina World Transport B.V.
gevestigd te Schiphol
verzoekende partij
verder te noemen: Panalpina
gemachtigde: mr. M.S.J. Top
tegen
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. M.A.J. Aerts (ARAG)
1.Het procesverloop
1.1.
Panalpina heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken ingediend.
1.2.
Op 17 oktober 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Panalpina heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Panalpina bij brief van 15 oktober 2019 nog een stuk toegezonden.
2.De feiten
2.1.
Panalpina houdt zich bezig met het organiseren van goederentransport en logistieke dienstverlening. Panalpina behoort tot een groep die in 80 landen actief is.
2.2.
[werknemer] , geboren [in 1966] , is sinds 1 december 2011 in dienst bij Panalpina. De functie van [werknemer] is Regional Route Development Manager Korea met een salaris van € 7.716,05 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
2.3.
Vanuit zijn functie houdt [werknemer] zich bij Panalpina bezig met het benaderen van in Europa gevestigde Koreaanse bedrijven. Hij probeert hen te bewegen klant te worden bij Panalpina en onderhoudt contact met deze relaties. [werknemer] zijn standplaats is Amsterdam, maar het betreft een functie waarin veel wordt gereisd.
2.4.
In de arbeidsovereenkomst is onder meer een bonusregeling opgenomen, waarin staat:
‘
Based on the position held by the employee, the employer will give the employee the opportunity to earn a management bonus as of June 1st 2016 equal to a maximum of 25% of the employee’s annual salary.
Based on the position held by the employee, the employer will give the employee the opportunity to earn a management bonus as of June 1st 2016 equal to a maximum of 25% of the employee’s annual salary.
The final amount of the bonus to be paid out depends on the achievement of a number of KPIs and result-oriented targets. This may be deviated from in certain cases if Panalpina’s results do not provide enough scope for it because of the employee’s personal performance. At the start of the calendar year, these KPIs and targets are formally laid down in writing in consultation with the immediate manager. Payment of the bonus is subject to the final approval of Panalpina’s Executive Board. (…)
Payment of a bonus, if any, will take place in the month April or May following the year in which the KPIs and result-oriented targets had to be achieved (…).’
2.5.
Panalpina kent een beoordelingssystematiek waarbij aan het begin van elk jaar doelstellingen worden geformuleerd voor een werknemer. Vervolgens vindt er een ‘
Mid Year Review’ plaats en aan het begin van het opvolgende jaar een ‘
Year-end evaluation’.
Mid Year Review’ plaats en aan het begin van het opvolgende jaar een ‘
Year-end evaluation’.
2.6.
Het functioneren van werknemers binnen Panalpina wordt gewaardeerd op basis van een vijf-punts-schaal, waarbij 1= ‘does not meet expectations’, 2= ‘
partially meets expectations’, 3= ‘
fully meets expectations’, 4= ‘
exceeds expectations’ en 5= ‘
substantially and consistently exceeds expectations’.
partially meets expectations’, 3= ‘
fully meets expectations’, 4= ‘
exceeds expectations’ en 5= ‘
substantially and consistently exceeds expectations’.
2.7.
[voormalig leidinggevende 1] en [voormalig leidinggevende 2] , voormalig leidinggevenden van [werknemer] , hebben het functioneren van [werknemer] over 2016 beoordeeld met een 2 op de vijf-punts-schaal.
2.8.
Over 2017 heeft [voormalig leidinggevende 2] het functioneren van [werknemer] ook beoordeeld met een 2 op de vijf-punts-schaal.
2.9.
Met ingang met 1 mei 2018 is [leidinggevende] interim manager en direct leidinggevende van [werknemer] geworden (hierna: [leidinggevende] ).
2.10.
[werknemer] is door Panalpina van 4 juli tot 24 augustus 2018 vrijgesteld van werk.
2.11.
Naar aanleiding van de Mid Year Review over 2018 door [leidinggevende] heeft Panalpina aan [werknemer] zowel de optie van een verbeterplan (PIP) als een beëindigingsvoorstel voorgesteld. [werknemer] heeft onder protest gekozen voor het PIP.
2.12.
In een gesprek van 22 augustus 2018 heeft [leidinggevende] , in aanwezigheid van [hoofd HR] (Country Head of HR), het concept PIP met [werknemer] doorgenomen. Het PIP zou tot eind februari 2019 duren en richtte zich op drie verbeterpijlers: (1) Business and gross profit, (2) Korean Market Strategy en (3) Sales leadership capability and visibility.
2.13.
Op 27 augustus 2018 heeft de PIP ‘kick off meeting’ plaatsgevonden. [leidinggevende] heeft diezelfde dag de inhoud van het gesprek per e-mail aan [werknemer] bevestigd:
‘
(…)1) (…) [werknemer]would like to check the document with legal counsel before signing. (…) we should target to have the PIP doc. signed and send to Panalpina NL onMonday the 3rd of September. (…)
(…)1) (…) [werknemer]would like to check the document with legal counsel before signing. (…) we should target to have the PIP doc. signed and send to Panalpina NL onMonday the 3rd of September. (…)
2) We agreed to start with the PIP program as from today and with below activities related to improvement of area 1 and 2 in the PIP
1a)Selected own accounts defined. [werknemer] will present 10 accounts the he judge has potential and suitable for his responsibility. In order to decide which out of these 10 accounts [werknemer] will provide the following information for each of these accounts:
a) Account name
b) Account GU and or ACR numbers
c) GP[gross profit]
and volumes per country and product for 2017 fy and 2018 ytd
and volumes per country and product for 2017 fy and 2018 ytd
d) Potential GP and volumes for 2019, 2020, 2021 (…)
e) Written description of the potential and how it reach the market in terms of RFQs etc.
f) Motivation why [werknemer] is the right fit for being the sales-responsible for this customer
(…)
We agreed that [werknemer] start to work and present 1 of the 10 potential customers in order to make sure the task is correctly understood and that [leidinggevende]understand the information provided. Deadline for providing and presenting the above for the first account isThursday the 30th of August at 12:when we have the follow-up call
2a)Korean Market Strategy. In order to start updating/refreshing the Korean Market Strategy (overseas business) we agreed that [werknemer] will share the latest version of the strategy to [leidinggevende] and [werknemer] and [leidinggevende] will review it together at the follow-up meetingThursday the 30th of August at 12:00. (…)
3) [werknemer] asked [leidinggevende] about the Korean market strategy from the company. If we have a strategy and what is planned for the future? [leidinggevende] couldn’t answer the question and he was under the impression that this is something that should be clear for [werknemer] in his role. (…) [leidinggevende] will check to see if there are anything he can capture from his side and share an update on the meetingThursday the 30th of Augustus at 12:00. (…)’
2.14.
Op 30 augustus 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , [leidinggevende] en [HR business partner] , HR Business Partner (hierna: [HR business partner] ). [werknemer] heeft op die datum geen account geselecteerd en geen Korean Market Strategy aangeleverd. [leidinggevende] heeft [werknemer] verzocht dit alsnog aan te leveren.
2.15.
Op 11 september 2018 heeft [werknemer] een door hem ondertekende versie van het PIP teruggestuurd, met daarbij ook een andere versie waarin hij op een aantal punten commentaar geeft op het PIP.
2.16.
Op 13 september 2018 vraagt [werknemer] naar de intentie van [leidinggevende] met betrekking tot de Korean Market Strategy. [leidinggevende] schrijft bij e-mail van die datum aan [werknemer] :
‘
(…) I need to understand what the strategy looks like today and how it works. (…) I do not need any specific content I just need the existing version. I also tell you that it is fine if you tell me that you don’t have a strategy if this is the case – if so we have to start from scratch.
(…) I need to understand what the strategy looks like today and how it works. (…) I do not need any specific content I just need the existing version. I also tell you that it is fine if you tell me that you don’t have a strategy if this is the case – if so we have to start from scratch.
(…)
Now I kindly ask you again for the 2 deliverables agreed in the PIP kick-off in order for us to proceed with the program. I also remind you that we are today on the 13the of September and we started the program the 27th of August. We have 13 working days passed without not accomplishing the first steps and we have a lot of work in front of us. (…)’
2.17.
Bij e-mail van 17 september 2018 heeft [werknemer] commentaar gegeven op de inhoud van de e-mail van [leidinggevende] van 13 september 2018. Hij schrijft onder meer dat hij een door Panalpina ondertekende versie van het PIP verwachtte en dat hij aan [leidinggevende] heeft gevraagd om zijn Tech market strategy met hem te delen, hetgeen [leidinggevende] niet heeft gedaan.
2.18.
Nadat [leidinggevende] bij e-mail van 1 oktober 2018 aan [werknemer] heeft medegedeeld dat de ‘
customer mapping’ en ‘
Korean market strategy’ uiterlijk op 3 oktober 2018 moeten zijn aangeleverd, heeft [werknemer] bij e-mail van 3 oktober 2019 als bijlage ‘
Selected own accounts’ bijgevoegd, gevraagd naar een ‘
PIP Schedule’ en ten aanzien van de ‘
Market Strategy’ onder meer geschreven: ‘
I have asked you about what kind of info you’re looking for serveral times but no response, just push me to do it. actually i do not know what to prepare. so if you let me know about your concrete idea, it would be helpful to prepare it. (…)’
customer mapping’ en ‘
Korean market strategy’ uiterlijk op 3 oktober 2018 moeten zijn aangeleverd, heeft [werknemer] bij e-mail van 3 oktober 2019 als bijlage ‘
Selected own accounts’ bijgevoegd, gevraagd naar een ‘
PIP Schedule’ en ten aanzien van de ‘
Market Strategy’ onder meer geschreven: ‘
I have asked you about what kind of info you’re looking for serveral times but no response, just push me to do it. actually i do not know what to prepare. so if you let me know about your concrete idea, it would be helpful to prepare it. (…)’
2.19.
Bij e-mail van 5 oktober 2018 heeft [leidinggevende] onder meer gereageerd: ‘
(…) As I have written in previous e-mails and also shared with you verbally several times – If you don’t have a Korean markets strategy pls communicate that to me. Hence when I asked you on the phone you said to me that you have it. This is why I still wait for you to send me what you have. Again, send over to me what you have in terms of Korean market strategy or tell me that you don’t have any Korean market strategy. (…)’
(…) As I have written in previous e-mails and also shared with you verbally several times – If you don’t have a Korean markets strategy pls communicate that to me. Hence when I asked you on the phone you said to me that you have it. This is why I still wait for you to send me what you have. Again, send over to me what you have in terms of Korean market strategy or tell me that you don’t have any Korean market strategy. (…)’
2.20.
Op 9 oktober 2018 hebben [leidinggevende] en [werknemer] met elkaar gesproken over het PIP, meer in het bijzonder over de mapped accounts. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [leidinggevende] de inhoud van het gesprek aan [werknemer] bevestigd, waarin hij onder meer schrijft dat zij met elkaar hebben afgesproken dat [werknemer] alle mapped accounts uiterlijk 18 oktober 2018 aan [leidinggevende] zal toesturen. Verder schrijft [leidinggevende] : ‘(…) When it comes to the “Korean Market Strategy” I ask you now one final time the following and I must ask you to reply to me latest the 10/10.
- Do you have a documented Korean market strategy as per your job description? Yes or No
- If yes, pls share the existing Korean market strategy with me
- If no, reply to me that you don’t have a documented Koran market strategy
Pls note that if we cannot proceed with this initial step in the 2nd area of the PIP after almost 1 months we have to reconsider how to proceed with the PIP. (…)’
2.21.
[werknemer] heeft gereageerd op 16 oktober 2018: ‘
(…) Regarding Korean Market Strategy. Sorry I should have replied to you on this by 10/Oct but I see the date today. I have never declined your request about it and your request is always welcome. Please kindly advise precisely what info you need. (…)’
(…) Regarding Korean Market Strategy. Sorry I should have replied to you on this by 10/Oct but I see the date today. I have never declined your request about it and your request is always welcome. Please kindly advise precisely what info you need. (…)’
2.22.
Op 18 oktober 2018 heeft [werknemer] informatie over een aantal accounts aangeleverd. Hierover schrijft [leidinggevende] bij e-mail van 19 oktober 2018 aan [werknemer] : ‘
(…) With the mapping provided we cannot analyze or discuss their status, the potential and if and how we potentially could proceed with the and certainly we cannot discuss or set relevant targets for you as per PIP.En met betrekking tot de Korean Market Strategy: ‘
(…) I really start questioning your capabilities as senior sales professional, RDM and business developer. I will not ask again for the answer on if we you have documented Korean market strategy or not and if so, share it with me immediately. Either you deal with this topic or I need to consider how to approach with the PIP. (…)’
(…) With the mapping provided we cannot analyze or discuss their status, the potential and if and how we potentially could proceed with the and certainly we cannot discuss or set relevant targets for you as per PIP.En met betrekking tot de Korean Market Strategy: ‘
(…) I really start questioning your capabilities as senior sales professional, RDM and business developer. I will not ask again for the answer on if we you have documented Korean market strategy or not and if so, share it with me immediately. Either you deal with this topic or I need to consider how to approach with the PIP. (…)’
2.23.
Bij e-mail van 30 oktober 2018 heeft [werknemer] aan [leidinggevende] geschreven: ‘
(…) Basically I do not understand what you’re talking about as I have updated customer by customer as per your request (…). Regarding Korea Market Strategy. (…) whatever it’s and just ask you about which information you want to get from me. (…)’
(…) Basically I do not understand what you’re talking about as I have updated customer by customer as per your request (…). Regarding Korea Market Strategy. (…) whatever it’s and just ask you about which information you want to get from me. (…)’
2.24.
Op 7 november 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] en [werknemer] , in aanwezigheid van [HR business partner] , waarvan de inhoud bij e-mail van 14 november 2018 aan [werknemer] is bevestigd. Daarin staat onder meer dat partijen hebben afgesproken dat [werknemer] uiterlijk op 26 november 2018 zal aanleveren:
‘
1) (…) estimated potential for the accounts suggested as own accounts in the account mapping
1) (…) estimated potential for the accounts suggested as own accounts in the account mapping
2) (…) a first draft of strategy for his responsibility (see job description)’
2.25.
Bij e-mail van 16 november 2018 heeft [werknemer] de in de e-mail van 14 november 2018 verwoorde afspraken tegengesproken en onder meer geschreven dat [leidinggevende] naar zijn mening met de door [werknemer] aangeleverde gegevens rondom de accounts voldoende informatie heeft.
2.26.
Op 20 november 2018 heeft [leidinggevende] aan [werknemer] onder meer geschreven: ‘
(…) With previous months of experience, with significant delays both in provision of the account mapping and the refusal of coming back with a straight forward answer on the Korean market strategy we cannot see the below mentioned attemps to support from [werknemer] . (…)
(…) With previous months of experience, with significant delays both in provision of the account mapping and the refusal of coming back with a straight forward answer on the Korean market strategy we cannot see the below mentioned attemps to support from [werknemer] . (…)
As mentioned many times before both in written as well as in e-mail correspondence, a company name standing alone in an xls sheet is not an account or customer mapping, it doesn’t say potential, what we can sell or how we can sell it. We are looking forward to see the full mapping of the accounts you can be responsible – at the latest the 26th of November. (…)’
2.27.
Daarop heeft [werknemer] bij e-mail van 26 november 2018 met bijlagen gereageerd: ‘
(…) You have had enough info on each target account attached, which have been updated since the beginning. As per you request, please see the customer name forto WHOMand Selling product forWHATand action Plan forHOW(…) I have never declined your request so far and have tried to support you, please elaborate what you need about the market strategy. (…)’
(…) You have had enough info on each target account attached, which have been updated since the beginning. As per you request, please see the customer name forto WHOMand Selling product forWHATand action Plan forHOW(…) I have never declined your request so far and have tried to support you, please elaborate what you need about the market strategy. (…)’
2.28.
Op 29 november 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] en [werknemer] , in aanwezigheid van [HR business partner] . Bij e-mail van diezelfde dag heeft [leidinggevende] de inhoud van het gesprek aan [werknemer] bevestigd, met als conclusie:
‘
(…) Despite 3 months of mapping we and several account names on the table we still do not have substantial potential to work with in order to proceed with the 1st area of Improvement in the PIP
(…) Despite 3 months of mapping we and several account names on the table we still do not have substantial potential to work with in order to proceed with the 1st area of Improvement in the PIP
(…) Despite 3 months of conversation regarding the provision of the Korean Market strategy in accordance to the job description of [werknemer] ; we still don’t have this provided and we cannot proceed with the 2nd area of improvement in the PIP
(…) Without the 1st and the 2nd area of improvement in the PIP we cannot proceed with the 3rd area of improvement (sales management capabilities and visibility) (…)’
Als reactie hierop heeft [werknemer] bij e-mail van 30 november 2018 ‘
comment against your note’ gestuurd aan [leidinggevende] .
comment against your note’ gestuurd aan [leidinggevende] .
2.29.
Bij e-mails van 7 en 17 januari 2019 heeft [werknemer] als bijlage ‘
Updates selected down accounts’ aan [leidinggevende] gestuurd. Daarop heeft [leidinggevende] bij e-mail van 21 januari 2019 gereageerd: ‘
(…) Thanks for the updates on [account 1] , [account 2] and [account 3] . (…)
Updates selected down accounts’ aan [leidinggevende] gestuurd. Daarop heeft [leidinggevende] bij e-mail van 21 januari 2019 gereageerd: ‘
(…) Thanks for the updates on [account 1] , [account 2] and [account 3] . (…)
W summarize above quantified potential to cover 2 000 TEUs ( [account 4] ) and 1 000 ton AF ( [account 2] ) + 300’ CHF GP on ( [account 3] ) – This is not acceptable after almost 3 months of mapping customer business potential for the function Regional Route Development Manager Korea. (…)’
2.30.
Nadat [werknemer] op 22 januari 2019 een aantal korte updates per geselecteerd account aan [leidinggevende] heeft gestuurd, heeft op 1 februari 2019 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] en [werknemer] . Bij e-mail van 4 februari 2019 heeft [leidinggevende] zijn conclusie aan [werknemer] bevestigd: ‘
(…) The deliverables agreed on the PIP is not delivered by [werknemer] and we are not satisfied with the progress. We are delayed with both track 1 (Business and GP growth) and also with track 2 (Korean Market Strategy). Deliverables in accordance to attached instruction from 2018-08-27 are not yet fully delivered.
(…) The deliverables agreed on the PIP is not delivered by [werknemer] and we are not satisfied with the progress. We are delayed with both track 1 (Business and GP growth) and also with track 2 (Korean Market Strategy). Deliverables in accordance to attached instruction from 2018-08-27 are not yet fully delivered.
(…) Track 2, the Korean market strategy is as discussed earlier an enabler for the 3rd track is still not visible as a separate document or in the shared pdf.
(…) [leidinggevende] informed that an early termination could be a consequence if we do not see sufficient progress on the PIP. If the PIP was to be closed today we have clearly not been successful and we have to go back to the agreement termination process. (…)’
2.31.
Op 6 februari 2019 heeft [leidinggevende] een samenvatting van de status van het PIP aan [werknemer] gestuurd. Daarin merkt hij onder meer op:
‘
(…) We conclude that the cluster account mapping has given us:
(…) We conclude that the cluster account mapping has given us:
1) A GPI and business development potential of 214 324 CHF
2) Potential AF Business similar to 2 733 ton per annum over the next 3 years (1 customer)
3) 0potential of business of 24 000 TEUs over the next 3 years (1 customer)
4) No potential defined for LCL or Logistic services
There is a lot of data missing in the customer potential mapping. (…)’
2.32.
Nadat [werknemer] op 6 februari 2019 zijn reactie op de samenvatting van [leidinggevende] heeft gegeven, heeft [leidinggevende] op 8 februari 2019 een evaluatie van het PIP aan [werknemer] gestuurd, waarin hij onder meer schrijft: ‘
(…) We are heavily delayed in comparison to the initial schedule in the PIP. Now we are able to discuss the accounts presented and select accounts to include the PIP. (…)’
(…) We are heavily delayed in comparison to the initial schedule in the PIP. Now we are able to discuss the accounts presented and select accounts to include the PIP. (…)’
2.33.
[werknemer] heeft daarop bij e-mail van 11 februari 2019 onder meer gereageerd: ‘
(…) Description must be updated with latest update & e-mail dated 06/Feb. [leidinggevende] got proper info on this during the call. (…)’
(…) Description must be updated with latest update & e-mail dated 06/Feb. [leidinggevende] got proper info on this during the call. (…)’
2.34.
[leidinggevende] heeft [werknemer] vervolgens op 12 februari 2019 gevraagd eventueel commentaar in de door [leidinggevende] opgemaakte samenvatting te verwerken, waarop [werknemer] een update van de ‘mapped accounts’ aan [leidinggevende] heeft gestuurd.
2.35.
Op 27 februari 2019 heeft de eindevaluatie van het PIP plaatsgevonden, waarbij [werknemer] , [leidinggevende] en [HR business partner] aanwezig waren. [leidinggevende] heeft de inhoud van het gesprek bij e-mail van 8 april 2019 aan [werknemer] bevestigd, waarin hij onder meer schrijft:
‘
(…) We have finally received the accounts preferred by Mr. [werknemer] with defined potential in the beginning of February (…).
(…) We have finally received the accounts preferred by Mr. [werknemer] with defined potential in the beginning of February (…).
We have defined 8 accounts with a defined potential. This was finally completed the 8th of February 2019 instead of 15th of September 2018 as per PIP.
Due to the significant delays in Mr. [werknemer] provision and definition of the accounts, this despite numerous of reminders, clarifications both verbally and in written, we have neither been able to define any growth targets nor have we been able to successfully develop any gross profit from growth on 6 of the 8 accounts. We have positive growth on [account 5] and [account 6] but the [account 6] business presented as growth has nothing to do with the sales activities Mr. [werknemer] conducted over the period.
Panalpina concluded that Mr. [werknemer] has nog been able to prove any business or GP growth as per Improvement area 1 “Business and gross profit growth” in the PIP. (…)’
2.36.
Op 27 maart 2019 heeft de beoordeling van het functioneren van [werknemer] over 2018 plaatsgevonden. [leidinggevende] heeft [werknemer] een 1 op de vijf-punts-schaal gegeven.
2.37.
Op 10 april 2019 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de afsluiting van het PIP, waarbij [leidinggevende] en [HR business partner] aan [werknemer] hebben medegedeeld dat zij van mening zijn dat [werknemer] niet langer aan kan blijven in zijn positie als gevolg van disfunctioneren, waarbij aan [werknemer] een beëindigingsvoorstel is gedaan. [werknemer] heeft dit niet geaccepteerd.
2.38.
Vervolgens is [werknemer] in april 2019 door Panalpina op non-actief gesteld. Hiertegen heeft [werknemer] geprotesteerd.
3.Het verzoek
3.1.
Panalpina verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – disfunctioneren. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
Verder verzoekt Panalpina bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de procedureduur en te bepalen dat [werknemer] recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding van € 21.837,75 bruto. Panalpina heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.
3.2.
[werknemer] is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan door ziekte of gebreken. Panalpina heeft met [werknemer] een verbetertraject doorlopen om te komen tot een verbetering van het functioneren van [werknemer] . Panalpina heeft moeten concluderen dat het proces al spaak liep bij de tijdige aanlevering van (basale) informatie zoals het aanleveren van de ‘mapped accounts’ en een ‘Korean market strategy’. Het onvoldoende, en soms helemaal niet, voldoen aan verzoeken van [leidinggevende] , maakt duidelijk dat [werknemer] ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn functie en dat hij niet inziet dat hij disfunctioneert. [werknemer] heeft het verbetertraject niet serieus genomen en heeft zijn functioneren niet of nauwelijks verbeterd. Als gevolg van het handelen van [werknemer] gedurende het verbetertraject is de verhouding met [leidinggevende] ernstig en duurzaam verstoord.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe heeft hij – samengevat – het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van disfunctioneren. [werknemer] heeft ten onrechte negatieve beoordelingen gekregen vanaf 2016. Naast dat [werknemer] onterecht aan een PIP werd onderworpen, lag de focus van het PIP op de aspecten van het functioneren van [werknemer] die als best zijn beoordeeld, namelijk op het werven van klanten en bijdragen in de omzet en winst). Niet is toegekomen aan de aspecten die het slechtst zijn beoordeeld; samenwerken en communicatie. [werknemer] heeft daarin geen begeleiding ontvangen terwijl hij daar wel open voor stond. [werknemer] moest in het kader van het PIP een aantal partijen selecteren die hij zou proberen binnen te halen als klant voor Panalpina. De inspanningen van [werknemer] daartoe zijn zeer succesvol geweest. Hij heeft twee nieuwe klanten binnen gebracht en een zeer forse uitbreiding van de dienstverlening bij een bestaande klant. Daarnaast wilde Panalpina een Korean Market Strategy zien. Dit was moeizaam voor [werknemer] , omdat de strategie volgens hem al gebakken zat in zijn functie.
Daarnaast zijn ook de prestaties van [werknemer] uit zijn lopende werkzaamheden zeer positief. Uit de YTD van December 2018 van [werknemer] blijkt dat [werknemer] in 2018 weer beter had gepresteerd dan in 2017 en 2017 was weer beter dan 2016. [werknemer] is van grote waarde voor Panalpina. Hij spreekt Koreaans en kent de Koreaanse cultuur. Hij kan als enige goed contacten onderhouden met Koreaanse ondernemingen in Europa.
Van een verstoorde verhouding is evenmin sprake. [werknemer] heeft zijn best gedaan om de verhoudingen goed te houden en heeft – terwijl hij vond dat dit nodig was – meegedaan aan het PIP. Panalpina heeft niet voldaan aan de herplaatsingsplicht. Zij heeft niet aantoonbaar onderzocht of er voor [werknemer] elders in de onderneming plaats is. Dit terwijl Panalpina in een fusie terecht is gekomen met de onderneming DSV, hetgeen leidt tot grote veranderingen in de organisatiestructuur van Panalpina en ook nieuwe mogelijkheden schetst.
4.2.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] subsidiair om (i) rekening te houden met de opzegtermijn van artikel 7:671b lid 8 BW, (ii) toekenning van de transitievergoeding, (iii) toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto en (iv) verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties betreffende de betaling van de transitie- en billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom.
4.3.
Verder verzoekt [werknemer] de kantonrechter, zowel primair als subsidiair, om veroordeling van Panalpina tot (i) betaling van de bonus over 2018 op te maken bij staat op basis van de YTD December 2018, (ii) toelating van [werknemer] tot de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Panalpina drie dagen na betekening van de beschikking daarmee in gebreke blijft en (iii) betaling van de proceskosten. Daarnaast verzoekt Panalpina de kantonrechter om vernietiging, dan wel matiging, van het concurrentiebeding.
4.4.
Panalpina heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [werknemer] .
4.5.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling nader worden ingegaan.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en, in geval daaraan wordt toegekomen, welk bedrag aan transitie- vergoeding aan [werknemer] toekomt en of hij recht heeft op een billijke vergoeding.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
5.3.
De door Panalpina aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (kort gezegd disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding) moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden ‘opgeteld’ om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.
Disfunctioneren
5.4.
Uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
5.5.
Vaststaat dat het functioneren van [werknemer] over 2016 en 2017 door zijn voormalig leidinggevende(n) is beoordeeld met een 2 op de vijf-punts-schaal (‘
partially meets expectations). Vaststaat ook dat vanaf 1 mei 2018 de nieuwe leidinggevende van [werknemer] , [leidinggevende] , nadat [werknemer] eerst van 4 juli tot 24 augustus 2018 vrijgesteld was van werk omdat Panalpina het voornemen had om de arbeidsovereenkomst van [werknemer] beëindigen, aan [werknemer] naar aanleiding van de Mid Year Review over 2018 zowel de optie van een PIP als een beëindigingsvoorstel heeft voorgesteld. Omdat [werknemer] bij Panalpina wilde blijven werken heeft [werknemer] onder protest gekozen voor het PIP.
partially meets expectations). Vaststaat ook dat vanaf 1 mei 2018 de nieuwe leidinggevende van [werknemer] , [leidinggevende] , nadat [werknemer] eerst van 4 juli tot 24 augustus 2018 vrijgesteld was van werk omdat Panalpina het voornemen had om de arbeidsovereenkomst van [werknemer] beëindigen, aan [werknemer] naar aanleiding van de Mid Year Review over 2018 zowel de optie van een PIP als een beëindigingsvoorstel heeft voorgesteld. Omdat [werknemer] bij Panalpina wilde blijven werken heeft [werknemer] onder protest gekozen voor het PIP.
5.6.
Nog daargelaten dat naar het oordeel van de kantonrechter op zijn minst twijfel bestaat over de juistheid van de beoordeling van het functioneren van [werknemer] naar aanleiding van de Mid Year Review over 2018 door [leidinggevende] , immers had [leidinggevende] op dat moment slechts enkele maanden de tijd gehad om het functioneren van [werknemer] te beoordelen, is [werknemer] naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende in de gelegenheid gesteld door Panalpina om zijn functioneren te verbeteren. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.7.
Niet in geschil is dat het PIP stroef tot stand is gekomen en in uitvoering is vertraagd. Uit de onder het feitenrelaas geciteerde e-mails blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat de communicatie tussen [leidinggevende] en [werknemer] moeizaam verliep. Zo heeft [leidinggevende] [werknemer] diverse keren, tevergeefs, verzocht om ‘mapped accounts’ en een ‘Korean market strategy’ aan te leveren. [werknemer] heeft daarop diverse keren aangegeven dat hij niet begreep wat [leidinggevende] bedoelde. Hij heeft gevraagd aan [leidinggevende] om te specificeren welke stukken of informatie hij moest aanleveren en gevraagd of [leidinggevende] zijn Tech market strategy met hem wilde delen als voorbeeld (zie onder 2.17, 2.18, 2.21, 2.23 en 2.27). Nadat tussen [werknemer] en [leidinggevende] per e-mail maandenlang (eerst) is gecorrespondeerd, (en later) gediscussieerd, over de aan te leveren stukken, heeft [werknemer] begin februari 2019 – de volgens hem volledige en juiste – informatie voor de mapped accounts aangeleverd. Volgens [leidinggevende] was hiermee slechts gedeeltelijk sprake van het aanleveren van de informatie voor de mapped accounts en heeft [werknemer] geenszins de in het kader van het PIP geformuleerde doelstellingen behaald.
5.8.
Uit de geciteerde e-mails onder het feitenrelaas blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] en [leidinggevende] elkaar niet begrijpen. Zij lijken langs elkaar heen te praten en niet te begrijpen wat zij van elkaar verwachten of vragen. Ook ter zitting is dit duidelijk geworden. Daar gaf [werknemer] onder meer aan, althans zo heeft de kantonrechter dat begrepen, dat hij naar zijn mening heeft voldaan aan het PIP, omdat hij voor het einde van het PIP op 27 februari 2019 de mapped accounts heeft aangeleverd. Dit, terwijl het aanleveren van deze informatie volgens [leidinggevende] slechts de basis zou zijn voor het verdere verloop van het verbeterplan, waarna pas daadwerkelijk gewerkt kon gaan worden aan de in het PIP genoemde verbeterpijlers, te weten (1) Business and gross profit, (2) Korean Market Strategy en (3) Sales leadership capability and visibility.
5.9.
Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vermoedt de kantonrechter dat de miscommunicatie tussen [leidinggevende] en [werknemer] het gevolg is van de taalbarrière die tussen hen beiden bestaat. [leidinggevende] is van Duitse afkomst en [werknemer] van Koreaanse afkomst. Zij spreken [HR business partner] met elkaar, maar het is de kantonrechter ter zitting duidelijk geworden dat communiceren met [werknemer] in het [HR business partner] niet gemakkelijk is. Zo heeft de kantonrechter ter zitting in het [HR business partner] meerdere vragen aan [werknemer] gesteld, die [werknemer] – op basis van het antwoord dat door hem werd gegeven – niet leek te begrijpen. De kantonrechter heeft enkele vragen ook nog geherformuleerd, maar ook daarna leek [werknemer] deze niet te begrijpen. Ook de gemachtigde van [werknemer] heeft aangegeven dat het door de taalbarrière soms lastig is om te communiceren met zijn cliënt. Ook lijken culturele verschillen een rol te spelen.
5.10.
Wat er van het PIP en de inhoud daarvan ook zij, het niet (volledig) doorlopen, althans – in de ogen van Panalpina – niet positief afronden daarvan, is naar het oordeel van de kantonrechter niet te verwijten aan een der partijen. Het standpunt van Panalpina dat [werknemer] onvoldoende, of soms helemaal niet, heeft voldaan aan de verzoeken van [leidinggevende] maakt dat [werknemer] ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn functie, volgt de kantonrechter dan ook niet. Het ligt op de weg van Panalpina, als werkgeefster, om ervoor te zorgen dat hetgeen de miscommunicatie tussen [leidinggevende] en [werknemer] , aldus waarschijnlijk de taalbarrière, te verhelpen. Het is immers de keuze van Panalpina geweest om voor de functie van [werknemer] een Koreaanse medewerker aan te nemen. Daarbij staat als onweersproken vast dat het ook essentieel is dat de functie van [werknemer] door een Koreaan wordt uitgevoerd, omdat een klant van Koreaanse herkomst de voorkeur heeft om met een landgenoot te spreken. Panalpina zal er als werkgeefster dan ook zorg voor moeten dragen dat, zeker nu [werknemer] volgens haar disfunctioneert, [werknemer] (nog) beter begrijpt wat er van hem wordt verwacht. Niet alleen in het kader van zijn functie en de daarbij behorende taken, maar ook in het kader van het opgestelde PIP. Panalpina had een tolk in kunnen schakelen. Van een voldoende adequaat opgesteld verbetertraject, waarin [werknemer] een redelijke termijn heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, kan onder de gegeven omstandigheden aldus niet worden gesproken.
5.11.
Gezien het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat [werknemer] door Panalpina onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, zodat geen sprake is van een voldragen d-grond en het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW zal worden afgewezen.
verstoorde arbeidsverhouding
5.12.
Panalpina stelt subsidiair dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens Panalpina is een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen [leidinggevende] en [werknemer] ontstaan, gelet op hetgeen zich heeft voorgedaan in het kader van het PIP, meer in het bijzonder de niet coöperatieve houding die [werknemer] , ondanks de positieve insteek van het verbeterplan, heeft ingenomen. [werknemer] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en heeft ter zitting verklaard graag bij Panalpina te willen blijven werken.
5.13.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet gesproken worden over een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Panalpina in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover al sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [leidinggevende] en [werknemer] , ligt het op de weg van Panalpina, als werkgeefster, om die verhouding te verbeteren dan wel te herstellen. Volgens Panalpina heeft zij getracht door middel van interventie door HR het tij te keren, hetgeen niet is gelukt. Het is de kantonrechter echter niet gebleken dat, anders dan dat er regelmatig medewerkers van HR bij gesprekken tussen [leidinggevende] en [werknemer] aanwezig zijn geweest in het kader van het PIP, daadwerkelijk is geprobeerd een eventueel verstoorde arbeidsverhouding te stabiliseren. Nergens uit blijkt dat de verhouding onderwerp van gesprek is geweest. Van voldoende inspanningen van Panalpina daartoe is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW zal aldus ook worden afgewezen.
5.14.
Ten overvloede oordeelt de kantonrechter nog dat, naast het ontbreken van een redelijke grond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, Panalpina onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De enkele stelling dat er geen vacatures bestaan binnen Panalpina die als passend kunnen kwalificeren voor [werknemer] , acht de kantonrechter niet voldoende. Panalpina heeft niet aangevoerd dat zij enige (relevante) inspanningen heeft geleverd die ertoe strekken herplaatsing van [werknemer] mogelijk te maken. Dit had wel van haar verwacht mogen worden, met name gelet op het onweersproken standpunt van [werknemer] dat de fusie waarin Panalpina terecht is gekomen leidt tot grote veranderingen in de organisatiestructuur van Panalpina en nieuwe functies.
5.15.
De conclusie is dat het verzoek van Panalpina tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.
5.16.
De proceskosten komen voor rekening van Panalpina, omdat zij ongelijk krijgt.
het tegenverzoek
5.17.
De tegenverzoeken van [werknemer] kunnen op grond van artikel 7:686a lid 3 BW worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om vorderingen die voldoende verband houden met het verzoek tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Bonus
5.18.
[werknemer] verzoekt om veroordeling van Panalpina tot betaling van de bonus over 2018 op te maken bij staat op basis van de YTD December 2018. Panalpina betwist dat [werknemer] recht heeft op uitbetaling van een bonus over het jaar 2018, omdat de geldende bonusregeling is gebaseerd op het behalen van doelstellingen en KPI’s, en die heeft [werknemer] over 2018 niet gerealiseerd. Panalpina heeft gelet op het disfunctioneringstraject en de negatieve uitkomst daarvan besloten aan [werknemer] geen bonus uit te keren over 2018. Ter zitting is verder verklaard dat hierover nog geen formele communicatie met [werknemer] had plaatsgevonden, omdat [werknemer] zijn beoordeling over het jaar 2018 niet heeft geaccordeerd in het systeem.
5.19.
Nu de kantonrechter in het voorgaande heeft overwogen dat van een voldoende adequaat opgesteld verbetertraject, waarin [werknemer] een redelijke termijn heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, geen sprake is geweest, oordeelt de kantonrechter dat – mede gelet op het verweer van Panalpina met betrekking tot de bonus over 2018 en de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bonusregeling (zie onder 2.4.) – zo lang geen sprake is van het afronden van het verbetertraject, niet beoordeeld kan worden of [werknemer] over 2018 recht heeft op uitbetaling van een bonus. De kantonrechter zal dit verzoek dan ook afwijzen.
Toelating tot de bedongen werkzaamheden
5.20.
Daarnaast verzoekt [werknemer] om veroordeling van Panalpina tot toelating van [werknemer] tot de bedongen werkzaamheden. Volgens Panalpina bestaat er gelet op de manier waarop het verbeterplan is doorlopen en de uitkomst daarvan geen enkele reële basis om [werknemer] weer toe te laten in zijn functie van Regional Route Development Manager. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt.
5.21.
Het verzoek van [werknemer] zal, gelet op de afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, worden toegewezen. Dat [werknemer] reeds sinds april 2019 is vrijgesteld van werk (hetgeen, zoals Panalpina zelf ook heeft erkend, mede veroorzaakt is doordat het verzoekschrift pas op 10 juli 2019 is ingediend) en [werknemer] pas bij het verweerschrift met een eis tot wedertewerkstelling is gekomen, zoals door Panalpina is aangevoerd, doet daaraan niet af. Naast dat het de keuze van Panalpina is geweest om [werknemer] op non-actief te stellen, leidt het niet eerder aanhangig maken van een gerechtelijke procedure niet tot afwijzing van een verzoek tot wedertewerkstelling. De kantonrechter zal aan de wedertewerkstellingsveroordeling een dwangsom verbinden zoals verzocht, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd op € 50.000,00.
Concurrentiebeding
5.22.
Voor zover [werknemer] de kantonrechter heeft verzocht het concurrentiebeding te vernietigen, dan wel te matigen, begrijpt de kantonrechter – alhoewel dat strikt genomen niet uit het petitum volgt – dat niet is bedoeld dit verzoek te handhaven voor het geval het verzoek van Panalpina tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Indien de kantonrechter dat niet juist heeft begrepen, oordeelt de kantonrechter dat [werknemer] zijn belang bij deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd en zal de vordering om die reden worden afgewezen.
5.23.
Gelet op de uitkomst van de zaak in het tegenverzoek, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.2.
veroordeelt Panalpina tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
6.3.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
het tegenverzoek
6.4.
veroordeelt Panalpina om [werknemer] binnen 14 dagen a betekening van deze beschikking toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, op straffe van een aan [werknemer] te verbeuren dwangsom van € 500,00 per dag dat Panalpina nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00;
6.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
6.6.
wijst het meer of anders verzochte af;
6.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter