Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Insolventie
Zaaknr./repnr.: 8791075 AO VERZ 20-159
Uitspraakdatum: 9 februari 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap
MicroCash Retail B.V.
MicroCash Retail B.V.
gevestigd te Haarlemmermeer
verzoekende partij
verder te noemen: Microcash
gemachtigde: mr. R.T. Boogers
tegen
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. P. van Wegen
Samenvatting van deze zaak
De arbeidsovereenkomst met de werknemer (ook voormalig aandeelhouder van de werkgever) wordt niet ontbonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, omdat de bedrijfseconomische noodzaak voor het verval van de functie van werknemer onvoldoende is komen vast te staan. De arbeidsovereenkomst wordt wel ontbonden op de g-grond, omdat partijen het erover eens zijn dat er op die grond ontbonden moet worden. Aan werknemer wordt geen billijke vergoeding toegekend. Er is niet gebleken dat de werkgever zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet is nagekomen en (door het aanvoeren van een valse ontslaggrond) doelbewust een verstoorde arbeidsrelatie heeft gecreëerd. De kantonrechter is van oordeel dat ook werknemer aan de verstoring van de arbeidsrelatie heeft bijgedragen. De werknemer heeft wel recht op de transitievergoeding, die wordt berekend op basis van de startdatum die in het kader van de aandelenverkoop tussen partijen is afgesproken. De contractueel overeengekomen ontslagvergoeding wordt ook toegewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
Microcash heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. Op 12 januari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Microcash bij brieven van 30 december 2020 en 8 januari 2021 nog stukken toegezonden. [werknemer] heeft bij brief van 10 januari 2021 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
Microcash is een onderneming die softwarepakketten maakt ten behoeve van winkel- en magazijnautomatisering: het pakket ‘Mc Win’ en diens opvolger ‘Twiga’. Op 1 oktober 2019 zijn alle aandelen in Microcash verkocht aan Total Specific Solutions (hierna: TSS), waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) General Manager is. TSS heeft een aantal business units. Verantwoordelijk voor de business unit is een managing director, die wordt ondersteund door een zogenaamde Player Coach.
2.2.
[werknemer] , geboren [in 1979] , is sinds 3 januari 2000 werkzaam bij Microcash laatstelijk (sinds 19 februari 2020) in de functie van (titulair)Managing Director (MD) tegen een salaris van € 8.488,- bruto per maand exclusief emolumenten. [werknemer] was tot 1 oktober 2019 ook (middellijk) aandeelhouder van Microcash (10% van de aandelen). De andere aandeelhouders waren [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) in de verhoudingen: 80,2%, 4,9% en 4,9%.
2.3.
In de Letter of Intent (hierna LOI) van 13 augustus 2019 die voorafgaand aan de verkoop is gesloten, is onder bepaling D sub j) het volgende opgenomen:
‘(…). On the Closing Date, both Mr. [betrokkene 2] and Mr. [werknemer] will declare (…) that (i) they have never been an employee of the Company and (ii) they waive any and all rights which would be attached to an employment. The Purchaser will ensure that the Company will commit to a start date of the employment contract of Mr. [werknemer] of 3 January 2000.’
‘(…). On the Closing Date, both Mr. [betrokkene 2] and Mr. [werknemer] will declare (…) that (i) they have never been an employee of the Company and (ii) they waive any and all rights which would be attached to an employment. The Purchaser will ensure that the Company will commit to a start date of the employment contract of Mr. [werknemer] of 3 January 2000.’
2.4.
Op 1 oktober 2019 is tussen [werknemer] en Microcash een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat [werknemer] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van Microcash een vergoeding van € 50.000,- ontvangt.
2.5.
Tussen partijen is een nevenactiviteitenbeding overeengekomen, op grond waarvan het [werknemer] verboden is (neven-)activiteiten te ontplooien die directe raakvlakken hebben met de werkzaamheden van Microcash (retailsector).
2.6.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft Microcash aan [werknemer] bevestigd dat i) bij de salarisuitbetaling van januari 2021 een eenmalige bonus van bruto € 10.000,- wordt betaald, mits [werknemer] dan bij Microcash in dienst is en ii) hij recht heeft op een winst gerelateerde bonus over 2020, die wordt uitgekeerd na vaststelling van de jaarresultaten van Microcash bij de salarisuitbetaling van maart 2021.
2.7.
Na de aandelenoverdracht is tussen TSS en de voormalig aandeelhouders discussie ontstaan over de betaling van de koopprijs van de aandelen (hierna: de NTA-discussie).
2.8.
Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft [werknemer] bij [betrokkene 1] aangegeven dat de situatie rondom Twiga ernstig is (‘code rood’) en dat er dringend programmeercapaciteit nodig is. Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft [werknemer] aan [betrokkene 1] en diens leidinggevende geschreven dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] (programmeurs en grondleggers van Twiga) de NTA-discussie zat zijn en op het punt staan te stoppen bij Microcash als er niet op zeer korte termijn wordt ingegrepen. Verder geeft hij aan dat het bedrijf zonder hen kapot zal gaan en doet hij de dringende oproep aan TSS om in te grijpen en hun klachten serieus te nemen. Naar aanleiding van deze e-mail heeft [betrokkene 1] op dezelfde dag de Power of Attorney (PoA) van [werknemer] ingetrokken uit vrees voor belangenverstrengeling vanwege de positie van [werknemer] als Managing Director enerzijds en als voormalig verkoper van zijn aandelen anderzijds.
2.9.
Bij e-mails van 2 april 2020 heeft [werknemer] bij [betrokkene 1] een prognose voor 2021/2021 afgegeven, waarin [werknemer] heeft geschreven dat Microcash door het vertrek van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] per 1 mei 2020 een verlies zal leiden van € 55.000,- in 2020 en € 316.000,- in 2021. Verder schrijft hij: ‘(…)
Ik zie niet direct andere plekken waar we kunnen bezuinigen om dit verlies te compenseren behalve door helemaal geen pand te huren en door afscheid te nemen van collega’s met een vast dienstverband. (…)’.
Ik zie niet direct andere plekken waar we kunnen bezuinigen om dit verlies te compenseren behalve door helemaal geen pand te huren en door afscheid te nemen van collega’s met een vast dienstverband. (…)’.
2.10.
Bij e-mail van 11 mei 2020 heeft [betrokkene 5] , de ‘Player Coach’ van [werknemer] , meegedeeld dat [werknemer] vrijgesteld werd van werk en dat Microcash een ontslagaanvraag had ingediend bij het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen.
2.11.
Bij e-mail van 20 juni 2020 heeft [betrokkene 2] desgevraagd aan [werknemer] verslag gedaan over zijn contact met [betrokkene 1] op 30 maart 2020. Daarin heeft [betrokkene 2] onder meer geschreven dat [betrokkene 1] had duidelijk gemaakt dat hij, [betrokkene 1] , het onacceptabel vond dat [werknemer] over zijn hoofd heen zijn baas had gevraagd in te grijpen, dat [werknemer] hierdoor niet meer zou kunnen functioneren in zijn rol als MD, dat [betrokkene 1] de indruk wekte dat dit niet meer goed zou komen en dat hij een dossier zou gaan aanleggen vanwege disfunctioneren.
2.12.
Bij beslissing van 6 augustus 2020 heeft het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen geweigerd, omdat Microcash onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de reorganisatie leidt tot het verval van de functie van Managing Director en dat het vervallen van de functie een logische keuze is en doelmatig is voor de bedrijfsvoering.
2.13.
Op 9 augustus 2020 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. Op 10 augustus 2020 heeft Microcash [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek over zijn terugkeer en de invulling van zijn rol als MD. Bij e-mails van 13 en 14 augustus 2020 heeft [betrokkene 2] (als gemachtigde van [werknemer] ) te kennen gegeven dat een juridische procedure wordt gestart als Microcash niet op voorhand bevestigt dat [werknemer] zonder enige voorwaarde of beperkingen kan terugkeren in de functie van Managing Director zoals hij die half maart bekleedde.
2.14.
Op 21 augustus 2020 heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd als partijen niet onderling tot een oplossing komen, tenzij de situatie dan al te ver is gejuridiseerd.
2.15.
Op 27 augustus 2020 heeft Microcash een e-mail van [werknemer] ontvangen vanaf het e-mailadres [e-mailadres] met een verwijzing naar de website van Routimizer. Routimizer is op 15 juni 2020 opgericht door [betrokkene 3] en heeft als doelomschrijving ‘het ontwikkelen en uitgeven van software’.
2.16.
Op 31 augustus 2020 heeft [werknemer] (bijgestaan door [betrokkene 2] ) in kort geding wedertewerkstelling in de functie van Managing Director van Microcash gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 15 oktober 2020 afgewezen, omdat (samengevat) niet aannemelijk is dat het ontbindingsverzoek tegen [werknemer] zal worden afgewezen en voorshands niet is komen vast te staan dat Microcash de zaken arbeidsrechtelijk onnodig op de spits drijft.
2.17.
Bij e-mail van 10 september 2020 heeft Microcash laten weten dat zij het (in mediation) met [werknemer] wil hebben over zijn betrokkenheid bij Routimizer en zijn takenpakket als Managing Director. Daarop is (op 10 en 24 september 2020) namens [werknemer] aangegeven dat hij geen werkzaamheden verricht die in strijd zijn met de afspraken over nevenactiviteiten en dat hij in de mediation niet over andere onderwerpen dan re-integratie in de Managing Director functie wil praten. TSS heeft op 28 september 2020 kenbaar gemaakt dat [betrokkene 3] op grond van de koopovereenkomst een boete aan TSS verschuldigd is, omdat [werknemer] voor Routimizer werkzaam zou zijn.
2.18.
Op 2 oktober 2020 heeft mediation tussen Microcash en [werknemer] plaatsgevonden. De mediation is zonder resultaat beëindigd.
2.19.
Op 20 november 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland zich onbevoegd verklaard in een kort geding dat door [werknemer] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aanhangig was gemaakt. Daarin werd gevorderd dat TSS toestaat dat [werknemer] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] aandeelhouders worden van of werken voor Routimizer en dat TSS in dit verband geen aanspraak op boetes maakt.
3.Het verzoek
3.1.
Microcash verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, met inachtneming van een opzegtermijn van een maand te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a, g en/of h BW en subsidiair op grond van artikel 7:69 lid 3 onder i BW, waarbij [werknemer] volgens Microcash recht heeft op een transitievergoeding van € 3.318,69 bruto en de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding van € 50.000,- bruto.
3.2.
Volgens Microcash moet ontbinding volgen op de a-grond (bedrijfseconomisch redenen) omdat – samengevat - de bedrijfseconomische situatie van Microcash sterk is verslechterd en deze dalende trend zich zal doorzetten. Hierdoor zijn bezuinigingen noodzakelijk gebleken en is het personeelsbestand ingekrompen. Door het wegvallen van de voorziene groei en inkrimping van de organisatie vervalt een groot deel van het takenpakket van [werknemer] . Het is daardoor een logische en ook doelmatige keuze om de functie van Managing Director te laten vervallen. Verder is er sprake van de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) omdat de arbeidsrelatie door toedoen van [werknemer] ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. Herplaatsing van [werknemer] is niet mogelijk gebleken, althans ligt niet in de rede, waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet aan ontbinding in de weg, omdat de ziekmelding heeft plaatsgevonden na indiening van de ontslagaanvraag bij UWV (sub a) en de ontbindingsgrond geen verband houdt met de ziekte (sub g, h, i).
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
[werknemer] heeft in een zeer omvangrijk en gedetailleerd verweerschrift verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek voor zover dat is gebaseerd op de a, h en i-grond. Bij de beoordeling zal hierop worden ingegaan.
4.2.
[werknemer] erkent dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie en dat de arbeidsovereenkomst op die grond ontbonden moet worden. Hij verzoekt daarbij een opzegtermijn van vier maanden in acht te nemen en hem de volgende (bruto) vergoedingen toe te kennen:
- de transitievergoeding van € 65.442,47
- een billijke vergoeding van € 1.148.128,00
- de contractuele ontslagvergoeding van € 50.000,-
- de eenmalige bonus van € 10.000,-
- de winstafhankelijke bonus van € 30.000,-
- een billijke vergoeding van € 1.148.128,00
- de contractuele ontslagvergoeding van € 50.000,-
- de eenmalige bonus van € 10.000,-
- de winstafhankelijke bonus van € 30.000,-
4.3.
Verder verzoekt [werknemer] om:
- Microcash te veroordelen om binnen 2 weken na de beschikking een correcte eindafrekening op te maken, tot betaling daarvan over te gaan en salarisspecificaties te verstrekken;
- het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst te vernietigen;
- Microcash te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vergoedingen en vorderingen vanaf het moment van opeisbaarheid;
- Microcash te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien voldoening niet binnen 14 dagen na de datum van de beschikking plaatsvindt.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Het UWV heeft geweigerd Microcash toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen. Microcash is daarom op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW ontvankelijk in haar verzoek, omdat het binnen de termijn van twee maanden na de beslissing van het UWV is ingediend.
Opzegverbod tijdens ziekte
5.2.
In de onderhavige situatie is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. Ter toelichting dient het volgende. In artikel 7:671b lid 2 BW staat dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen als er geen opzegverboden als bedoeld in artikelen 7:670 BW gelden. Hieruit kan worden afgeleid dat het opzegverbod niet van toepassing is als de ontbindingsprocedure is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin ook geen opzegverbod gold. Artikel 7:671b lid 2 BW verwijst immers expliciet naar artikel 670 lid 1 BW, waarin staat dat het opzegverbod niet van toepassing is als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen. De voorgaande uitleg van artikel 7:671b lid 2 BW sluit aan bij de door de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geïntroduceerde huidige systematiek, waarin de aangevoerde ontslaggrond de te volgen ontslagroute bepaalt. In geval van bedrijfseconomische omstandigheden is dit de ontslagroute via het UWV. In die UWV procedure is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing wanneer de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagaanvraag bij UWV is ingediend. Als het UWV de gevraagde toestemming weigert kan de werkgever binnen twee maanden een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen bij de kantonrechter. De termijn van twee maanden betreft een vervaltermijn. Dat brengt met zich dat de werkgever die meent dat de toestemming door het UWV ten onrechte is geweigerd, voortvarend dient te handelen. Verstrijkt de vervaltermijn zonder dat de werkgever een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder b BW indient, dan kan de werkgever niets meer doen om het dienstverband met de werknemer vanwege de aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden te (laten) beëindigen. Een herhaalde aanvraag bij het UWV is immers niet mogelijk (indien geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die sinds de vorige aanvraag bekend zijn geworden) en de route naar de kantonrechter is afgesloten.
5.3.
Met de hiervoor beschreven systematiek verdraagt zich naar het oordeel van de kantonrechter niet, dat het opzegverbod tijdens ziekte - dat niet van toepassing is indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en UWV de gevraagde toestemming wél verleent - in de weg kan staan aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en UWV de gevraagde toestemming heeft geweigerd. Dat zou immers in de hand (kunnen) werken dat een werknemer door middel van een ziekmelding de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dwarsbomen, daar waar de werkgever juist wordt gedwongen tot voortvarend handelen. Onder de huidige wetssystematiek zou het knelpunt dat met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd verholpen opnieuw zijn intrede doen indien moet worden aangenomen dat het opzegverbod nog steeds zijn volle werking herkrijgt op het moment dat de ontslagvergunning wordt geweigerd. Het ontbindingsverzoek op de a-grond moet in de huidige systematiek immers worden beschouwd als een onlosmakelijke voortzetting van de procedure bij het UWV waarin de kantonrechter aan dezelfde criteria moet toetsen als het UWV. Als een werknemer die procedure kan doorkruisen door zich op enig moment na de ontslagaanvraag bij het UWV maar voor de indiening van het ontbindingsverzoek ziek te melden, terwijl het ontslag in de regel geen verband houdt met de ziekte van de werknemer (aangezien die nog niet bestond ten tijde van de ontslagaanvraag) wordt die door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir. De kantonrechter is op grond van al het voorgaande van oordeel dat het opzegverbod bij ziekte in de onderhavige situatie niet van toepassing is.
De a-grond
5.4.
De arbeidsovereenkomst zal niet worden ontbonden wegens bedrijfseconomische redenen, omdat Microcash de bedrijfseconomische noodzaak voor het verval van de functie van [werknemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De kantonrechter licht dit als volgt toe.
5.5.
In artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Uit de Memorie van Toelichting [1] volgt dat de kantonrechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als het UWV. De beoordeling van de kantonrechter geldt niet als een beoordeling in hoger beroep van de beslissing van het UWV. Het gaat om een zelfstandig – ex nunc - te beoordelen verzoek.
5.6.
Microcash heeft voor de bedrijfseconomische noodzaak en de verslechterende resultaten verwezen naar jaarrekeningen van 2018 en 2019. De verwachting van Microcash is dat die resultaten de komende jaren verder verslechteren door i) verslechterende marktomstandigheden in de retail, ii) de afname van klanten op het verouderde product McWin en iii) het gebrek aan commerciële perspectieven om het nieuwe pakket Twiga verder uit te rollen (als gevolg van het vertrek van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ). Ter onderbouwing van deze sombere prognose is verwezen naar e-mails van [werknemer] van 7 en 14 februari, 25 maart en 2 april 2020 (deels weergegeven onder 2.8 en 2.9) en opzeggingen van een aantal klanten.
5.7.
[werknemer] heeft de bedrijfseconomische noodzaak voor het verval van zijn functie gemotiveerd, gedetailleerd en naar het oordeel van de kantonrechter overtuigend betwist. [werknemer] heeft ten aanzien van de verslechterde resultaten over 2017 tot en met 2019 aangevoerd dat de door Microcash overgelegde cijfers onjuist zijn. Volgens [werknemer] zijn de werkelijke omzetten en resultaten over 2017, 2018 en 2019 beter dan door Microcash voorgespiegeld en is het netto resultaat over 2019 gestegen ten opzichte van eerdere jaren. Hij baseert zich hierbij op winst- en verliesrekeningen van 2017, 2018 en 2019. [werknemer] betwist ook de door Microcash geschetste toekomstprognose. Terecht merkt hij op dat deze prognose verouderd is (april 2020). Verder is uit het factuuroverzicht over de eerste helft van 2020 gebleken dat de werkelijke omzet en de resultaten over 2020 hoger zijn dan in de prognose van Microcash en dat van een dalende omzet geen sprake is. [werknemer] betwist ook dat er zorgelijke opzeggingen van klanten zijn en wijst er (terecht) op dat Microcash deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat van verslechterende marktomstandigheden geen sprake is, omdat de meeste klanten van Microcash (met name drogisterijen, slijterijen en dierenwinkels) ondanks de Coronacrisis juist goede omzetten zullen hebben gerealiseerd. Verder zijn volgens [werknemer] de commerciële perspectieven voor Twiga en Mc Win goed, omdat er inmiddels vervanging voor [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is gevonden en Mc Win door een opknapbeurt weer goed verkoopbaar is.
5.8.
Microcash heeft het voorgaande niet althans onvoldoende weerlegd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag niet aannemelijk is geworden, zodat de arbeidsovereenkomst niet op de a-grond ontbonden zal worden.
De g-grond
5.9.
De arbeidsovereenkomst zal wel worden ontbonden vanwege een verstoring van de arbeidsverhouding. Beide partijen erkennen immers dat de arbeidsovereenkomst ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en om die reden ontbonden moet worden. Daarin ligt besloten dat (partijen het er ook over eens zijn dat) herplaatsing van [werknemer] niet in de rede ligt. De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond daarom toewijzen.
Einddatum
5.10.
Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 april 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW). Omdat hierna, in het kader van het tegenverzoek, wordt geoordeeld dat Microcash niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt [werknemer] niet gevolgd in zijn verzoek om aftrek van de proceduretijd achterwege te laten.
Proceskosten
5.11.
De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.
het tegenverzoek
Transitievergoeding
5.12.
Het verzoek van [werknemer] om Microcash te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding wordt toegewezen. Partijen zijn het erover eens dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding. Voor de hoogte van de transitievergoeding gaat de kantonrechter uit van indiensttreding op 3 januari 2000, omdat vaststaat dat [werknemer] sinds die datum (onafgebroken) werkzaam is geweest bij Microcash en deze datum in de LOI als startdatum van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen (zie 2.3). Microcash heeft naar voren gebracht dat de tot 1 oktober 2019 opgebouwde dienstjaren bij de aandelenverkoop zijn afgekocht met de overeengekomen ontslagvergoeding van € 50.000,-. De kantonrechter stelt vast dat deze bedoeling niet uit de overgelegde stukken blijkt. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [werknemer] , lag het op de weg van Microcash haar stelling nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat de kantonrechter uit van de tekst van de LOI zoals hiervoor weergegeven onder de feiten. Het door [werknemer] verzochte bedrag van € 65.442,47 bruto (dat door Microcash niet is betwist) zal als transitievergoeding aan [werknemer] worden toegewezen.
Billijke vergoeding
5.13.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen, omdat een billijke vergoeding slechts kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is daarvan geen sprake. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
5.14.
Het ernstig verwijtbaar handelen bestaat er volgens [werknemer] uit dat Microcash haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet is nagekomen en dat zij een valse ontslaggrond heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Ter onderbouwing heeft [werknemer] onder randnummer 303 van het verweerschrift 36 verwijten aan het adres van Microcash opgenomen. Nog daargelaten dat een aantal van deze verwijten niet tot ernstige verwijtbaarheid leiden heeft Microcash de verwijten ter zitting ook allemaal gemotiveerd en overtuigend weersproken. Hierna zullen de belangrijkste verwijten van [werknemer] worden besproken.
Valse ontslaggrond, onjuiste gegevens
5.15.
De enkele omstandigheid dat de financiële onderbouwing voor het bedrijfseconomisch ontslag met succes is weersproken door [werknemer] , levert geen bewijs op dat er opzettelijk valse gegevens zijn verstrekt en een valse ontslaggrond is aangevoerd. Van belang daarbij is dat Microcash deze onderbouwing (mede) heeft gebaseerd op prognoses die [werknemer] zelf heeft afgegeven (vergelijk de feiten onder 2.8 en 2.9).
5.16.
Ook de e-mail van [betrokkene 2] aan [werknemer] van 20 juni 2020, waarin [betrokkene 2] heeft geschreven dat hij de indruk had dat [betrokkene 1] een disfunctioneringsdossier zou aanleggen, levert onvoldoende bewijs op van ernstige verwijtbaarheid. De waarde van deze e-mail is gering, omdat het een achteraf opgestelde mail betreft die een interpretatie weergeeft van iemand die vanwege zijn positie (als partij in het NTA-conflict en gemachtigde van [werknemer] ) een belangrijke rol in de conflictsituatie speelt.
5.17.
Verder is van belang dat Microcash na de afwijzing van het UWV pogingen heeft gedaan om [werknemer] te laten terugkeren. De kantonrechter is er, mede gelet op de toon en inhoud van de e-mails van Microcash, niet van overtuigd geraakt dat dit alleen ‘voor de bühne’ is gedaan. Dat het niet tot een terugkeer van [werknemer] is gekomen, is niet (alleen) Microcash maar ook [werknemer] aan te rekenen. Zo is [werknemer] een kort geding gestart terwijl mediation was geadviseerd en wilde [werknemer] alleen aan mediation meewerken als daarin niet over andere onderwerpen (Routimizer, inhoud takenpakket) dan zijn terugkeer als Managing Director zou worden gesproken. Dit, terwijl is Microcash er logischerwijs belang bij had van de hoed en de rand te weten ten aanzien van de betrokkenheid van [werknemer] bij Routimizer.
Re-integratie, mediation
5.18.
Ook is niet gebleken dat Microcash haar re-integratie-verplichtingen (ernstig) heeft geschonden. [werknemer] heeft ook niet concreet gemaakt waaruit dit zou blijken. Uit het dossier blijkt dat er naar aanleiding van de ziekmelding van [werknemer] een bedrijfsarts is ingeschakeld en dat het advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten door Microcash is opgevolgd. Dat Microcash de bedrijfsarts onder druk zou hebben gezet om [werknemer] arbeidsgeschikt te verklaren, blijkt nergens uit en is voldoende weersproken door Microcash. Het verwijt dat Microcash de mediation heeft misbruikt om hem uit te horen over Routimizer treft evenmin doel. Microcash had er vanwege het nevenwerkzaamhedenbeding een gerechtvaardigd belang bij om openheid van zaken van [werknemer] te krijgen over zijn betrokkenheid bij Routimizer. Door zonder enige nadere toelichting te volharden in zijn stelling dat de werkzaamheden van Routimzer niet conflicteerden met die Microcash, heeft ook [werknemer] de verhoudingen (verder) onder druk gezet. Datzelfde geldt voor het besluit van [werknemer] om samen met [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een kort geding tegen TSS aan te spannen om te bewerkstellingen dat hij, zonder financiële gevolgen voor [betrokkene 3] , voor Routimizer zou kunnen werken (zie 2.19).
5.19.
Het gedetailleerde bewijsaanbod dat door [werknemer] is gedaan, zal worden gepasseerd omdat dit niet tot een ander oordeel leidt.
Contractuele ontslagvergoeding
5.20.
Het verzoek van [werknemer] om Microcash te veroordelen tot betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 50.000,- wordt als onbetwist toegewezen.
Eenmalige bonus
5.21.
Het verzoek van [werknemer] om Microcash te veroordelen tot betaling van de eenmalige bonus van € 10.000,- wordt afgewezen. Microcash heeft terecht aangevoerd dat [werknemer] hierbij onvoldoende belang heeft doordat Microcash ter zitting heeft toegezegd deze bonus te zullen betalen als [werknemer] eind januari 2021 nog in dienst is. Gelet op de ontbindingsdatum is dat het geval (waarbij de kantonrechter ervan uitgaat dat Microcash [werknemer] niet na de zitting en voor de ontbindingsbeslissing op staande voet heeft ontslagen).
Winstafhankelijke bonus
5.22.
Het verzoek van [werknemer] om Microcash te veroordelen tot betaling van € 30.000,- wegens de resultaatafhankelijke bonus wordt afgewezen. Dit verzoek is in het licht van de gemotiveerde betwisting door Microcash, die inhoudt dat nog niet duidelijk is of er een bonusuitkering zal plaatsvinden in 2021 en betaling daarvan ter discretie van de directie is, onvoldoende onderbouwd.
5.23.
Het verzoek van [werknemer] om Microcash te veroordelen een correcte eindafrekening op te stellen en uit te betalen en daarvan een salarisspecificatie te verstrekken, wordt toegewezen. De termijn waarbinnen Microcash hieraan moet voldoen wordt gesteld op vier weken na de ontbindingsdatum.
5.24.
Het verzoek van [werknemer] om het concurrentiebeding te vernietigen wordt afgewezen, omdat daarvoor geen grond bestaat omdat hiervoor geoordeeld is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Microcash (artikel 7:653 lid 4 BW).
5.25.
De wettelijke rente over de toegewezen vergoedingen en vorderingen wordt (als onbetwist) toegewezen zoals verzocht.
Proceskosten
5.26.
Omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de kantonrechter bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2021;
6.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
het tegenverzoek
6.3.
veroordeelt Microcash om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 65.442,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
6.4.
veroordeelt Microcash om aan [werknemer] de contractuele ontslagvergoeding te betalen van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
6.5.
veroordeelt Microcash om binnen vier weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een correcte eindafrekening van het reguliere salaris op te maken en tot betaling aan [werknemer] over te gaan van hetgeen zij op grond van die eindafrekening verschuldigd is, zulks onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie;
6.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
6.7.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter