Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/1794
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2021 in de zaak tussen
[X] , wonende te [Z] , eiser
(gemachtigden: mr. J.A. Giliam en mr. W. Schutte),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 721.190 en bij beschikkingen een boete van € 1.958 opgelegd en € 54.009 belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag, de boete en de belastingrente verminderd tot respectievelijk € 720.110, € 1.418 en € 53.928.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 29 oktober 2019 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Eiser heeft bij brief van 5 februari 2021 en e-mail van 10 februari 2021 nadere stukken ingediend. Aan de wederpartij zijn telkens kopieën van de nadere stukken verstrekt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2021 te Haarlem. Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde mr. W. Schutte. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en [B] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiser is geboren in [# 1] in Polen en stond tot 21 oktober 2016 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als eigenaar van een eenmanszaak met de naam [C] ( [C] ) met als bezoekadres [d] . Volgens het handelsregister bestonden de activiteiten van [C] uit reisbemiddeling, het aanbieden van diensten van expediteurs, cargadoors, bevrachters en andere tussenpersonen in het goederenvervoer, de kleinhandel in eet- en drinkwaren en het verzorgen van busvervoer. Volgens het handelsregister was de onderneming gestart op 1 juli 2002 en was het adres van eiser [e] . Vanaf [# 2] woont eiser in Frankrijk.
2. Het geschil betreft facturen met betrekking tot de periode 1 september 2015 tot en met 15 december 2015 betreffende leveringen van aluminium door [F] S.A. te Polen aan eiser. Volgens de facturen worden de goederen geleverd op adres [g] . Op de facturen staat – naast het btwidentificatienummer (btw-id) van [F] S.A. – het Nederlandse btw-id van eiser vermeld. Onder dat btw-id van eiser heeft [F] S.A. over het derde en vierde kwartaal 2015 intracommunautaire leveringen aan eiser opgenomen in haar Opgaaf Intracommunautaire Prestaties. In totaal is ter zake een bedrag gelist van € 3.415.588.
3. Tot het dossier behoren facturen met betrekking tot de periode september 2015 tot en met december 2015 betreffende leveringen van aluminium door eiser aan [H] Ltd. te Bulgarije. Op de facturen staat – naast het Bulgaarse btwidentificatienummer (btw-id) van [H] – het Nederlandse btw-id van eiser vermeld. Volgens ook tot het dossier behorende ‘delivery notes’ en een ‘confirmation of receipt of goods’ heeft [H] Ltd. driemaal aluminium afgehaald te [g] .
4. Eiser heeft op 1 september 2015 in Tsjechië een btw-id aangevraagd. Op 20 november 2015 heeft hij met terugwerkende kracht tot 1 september 2015 een Tsjechisch btw-id toegewezen gekregen. Daarna heeft hij aangiften omzetbelasting ingediend in Tsjechië over de maanden september tot en met december 2015. Daarbij heeft hij met Tsjechische omzetbelasting belaste vergoedingen aangegeven en tegenover de ter zake af te dragen omzetbelasting een gelijk bedrag aan omzetbelasting in aftrek gebracht. Per saldo heeft eiser aldus geen omzetbelasting in Tsjechië afgedragen. Bij de aangiften in Tsjechië heeft eiser opgave gedaan van intracommunautaire verwervingen onder vermelding van het btw-id van [F] S.A. en van intracommunautaire leveringen onder vermelding van het btw-id van [H] .
5. Tot het dossier behoren ‘correct notes’ (correctiefacturen) met vermelding van eiser als uitgever van de correctiefacturen en [F] S.A. dan wel [H] Ltd. als ontvangers daarvan. Deze betreffen de facturen met betrekking tot de periode september 2015 tot en met december 2015 betreffende leveringen van aluminium door [F] S.A. te Polen aan eiser en door eiser aan [H] . Op de correctiefacturen staat vermeld “to be corrected from the invoice” gevolgd door het Nederlandse btw-id van eiser, alsmede “correct content of the invoice” gevolgd door het Tsjechische btw-id van eiser.
6. [F] S.A. heeft naar aanleiding van de correctiefacturen de vermeldingen van intracommunautaire leveringen aan eiser op het Nederlandse btw-id van eiser in de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties niet gewijzigd.
7. Verweerder heeft bij eiser een boekenonderzoek uitgevoerd en heeft daarvan op 27 juni 2017 het controlerapport uitgebracht. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2015 tot en met 31 december 2015. In paragraaf 2.2 van het controlerapport is onder meer vermeld dat de onderneming een winkeltje in Poolse levensmiddelen drijft op het adres in [I] en daar ook busreizen naar Polen kunnen worden geboekt. Verder is vermeld dat op 21 juli 2016 aldaar een waarneming ter plaatse heeft plaatsgevonden en toen bleek dat de onderneming was gesloten en op dat adres geen activiteiten meer plaatsvonden. Betreffende de vermelding van leveringen op het Nederlandse btw-id in de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties staat in het rapport dat informatie is opgevraagd in Polen en Bulgarije betreffende de betrokken partijen en transacties. Op grond van die informatie neemt verweerder in het rapport het standpunt in dat sprake is van carrouselfraude in de handelsketen waar eiser aan deelneemt, dat [H] een ‘missing trader’ is en dat eiser met zijn naam en het Nederlandse btw-id faciliteert om de transacties buiten het zicht te houden van de Poolse, Tsjechische en Bulgaarse belastingdienst. Op grond van artikel 17b, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) is eiser 21% van € 3.415.588, zijnde € 717.273 aan Nederlandse btw verschuldigd, aldus het rapport.
8. Vanwege de heffing op grond van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, alsmede een aantal andere, thans niet in geschil zijnde correcties, is de onderhavige naheffingsaanslag met de daarbij uitgereikte beschikkingen opgelegd. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar is verweerder tegemoetgekomen aan het bezwaar voor wat betreft een thans niet relevante correctie.
Geschil9.In geschil is of de naheffingsaanslag, zoals die luidt na de uitspraak op bezwaar, naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of eiser een intracommunautaire verwerving heeft verricht als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, van de Wet OB. De boete is niet in geschil.
10. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat artikel 17b, tweede lid, Wet OB niet van toepassing is omdat de facturen van [F] S.A. zijn vervangen door de correctiefacturen waarop het Tsjechische btw-id is vermeld.
Subsidiair stelt eiser dat artikel 17b, tweede lid, Wet OB niet van toepassing is omdat hij in Tsjechië aan zijn aangifteplicht heeft voldaan en daarom is aangetoond dat ter zake van de desbetreffende intracommunautaire verwervingen in Tsjechië omzetbelasting is geheven. In dit verband beroept eiser zich op de laatste zinssnede van artikel 17b, tweede lid, Wet OB. De aangiften in Tsjechië zijn gedaan voordat de aangifteplicht terzake van de intracommunautaire verwervingen in Nederland ontstond. Om die reden kan in Nederland geen heffing plaatsvinden. Ook doet eiser in dit kader een beroep op artikel 30 Wet Pro OB in combinatie met de regeling artikel 41, tweede alinea, BTW-richtlijn. Volgens eiser dient de maatstaf van heffing te worden verlaagd zodat de naheffingsaanslag om die reden dient te worden verminderd.
Het meer subsidiaire standpunt van eiser dat in de naheffingsaanslag ten onrechte facturen van [F] S.A. aan eiser over de periode 16 december 2015 tot en met 31 december 2015 zijn betrokken, op welke facturen het Tsjechische btw-id van eiser was vermeld, heeft eiser ter zitting ingetrokken. Dit geldt ook voor het – impliciete – beroep op het gelijkheidsbeginsel zoals verwoord in het beroepschrift.
11. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 2.837 (€ 720.110 ‑/- € 717.273).
12. Verweerder stelt dat zich – kort weergegeven – op het standpunt dat sprake is van een intracommunautaire verwerving in de zin van artikel 17b, tweede lid, Wet OB op het moment dat de transactie plaatsvindt. Het opmaken van correctiefacturen doet daar niet aan af. Eiser heeft de intracommunautaire verwervingen ten onrechte niet aangegeven in Nederland. De daarover te heffen belasting kan niet worden teruggegeven op grond van artikel 30 Wet Pro OB omdat de handelingen van eiser deel uitmaken van een keten van transacties waarbinnen belastingfraude wordt gepleegd. Eiser was daarvan op de hoogte dan wel had daarvan op de hoogte moeten zijn. Er is sprake van voorwaardelijk opzet of schuld. Om die reden komt eiser ook geen beroep toe op de laatste zinssnede van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, aldus verweerder.
13. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Heffing op grond van artikel 17b, tweede lid, Wet OB
14. Op grond van artikel 17a, eerste lid, Wet OB is een intracommunautaire verwerving van goederen de verwerving van goederen ingevolge een levering van deze goederen door een als zodanig handelende ondernemer, welke goederen worden verzonden of vervoerd van een lidstaat naar een andere lidstaat. Op grond van artikel 17b, eerste lid, Wet OB, is de plaats waar een intracommunautaire verwerving wordt verricht, de plaats van aankomst van de verzending of het vervoer. Op grond van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, wordt onverminderd het bepaalde in het eerste lid een intracommunautaire verwerving verricht in de lidstaat die aan de afnemer het btw-identificatienummer heeft toegekend waaronder de verwerving wordt verricht, voor zover de afnemer niet aantoont dat de belasting is geheven met toepassing van het eerste lid.
“Artikel 40
Als plaats van een intracommunautaire verwerving van goederen wordt aangemerkt de plaats waar de goederen zich bevinden op het tijdstip van aankomst van de verzending of van het vervoer naar de afnemer.
Artikel 41
Onverminderd artikel 41 wordt Pro als plaats van een intracommunautaire verwerving van goederen als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder b), punt i), aangemerkt het grondgebied van de lidstaat die het BTW-identificatienummer heeft toegekend waaronder de afnemer deze verwerving heeft verricht, voor zover de afnemer niet aantoont dat de BTW op deze verwerving is geheven overeenkomstig artikel 40.
Indien op de verwerving uit hoofde van artikel 40 BTW Pro wordt geheven in de lidstaat van aankomst van de verzending of van het vervoer van de goederen, nadat de BTW erop is geheven op grond van de eerste alinea, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd in de lidstaat die het BTW-identificatienummer heeft toegekend waaronder de afnemer deze verwerving heeft verricht.”
16. De plaats van de intracommunautaire verwervingen door eiser ter zake van de (gestelde) transacties tussen [F] S.A. en eiser is op grond van het eerste lid van artikel 17b Wet OB gelegen in Tsjechië. Dit overeenkomstig artikel 40 BTW Pro-richtlijn. De plaats van aankomst van het vervoer van de goederen waarop die transacties betrekking hebben, is immers gelegen in Tsjechië. Daarnaast leidt de vermelding van het Nederlandse btw-id op de facturen van [F] S.A. aan eiser er op grond van artikel 17b, tweede lid, Wet OB toe dat de plaats van de intracommunautaire verwervingen is gelegen in Nederland.
17. Eiser heeft gesteld dat vanwege de correctiefacturen ten aanzien van die facturen niet (meer) wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 17b, tweede lid, Wet OB, zodat de plaats van de intracommunautaire verwervingen niet is gelegen in Nederland en dus in Nederland geen belasting is verschuldigd terzake. Verweerder heeft gesteld dat vanwege het feit dat de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties door [F] ten aanzien van de intracommunautaire leveringen aan eiser niet is gewijzigd, geen sprake is van werkelijke correctie, waardoor art. 17b, tweede lid, Wet OB, niet van toepassing is.
18. Het beroep van eiser op de correctiefacturen faalt. Naar vaste jurisprudentie houden artikel 40 en Pro artikel 41 BTW Pro-Richtlijn een bijzondere regeling in die losstaat van het reguliere btw-systeem. De regeling is onderdeel van de overgangsregeling voor de belastingheffing in het handelsverkeer tussen lidstaten. De uiteindelijke bedoeling van de overgangsregeling is dat de belastingopbrengst toekomt aan de lidstaat waar het eindverbruik van de prestaties plaatsvindt. De regeling van artikel 41 BTW Pro-Richtlijn dient in dit kader te waarborgen dat een intracommunautaire verwerving aan de btw is onderworpen. Daarbij geldt – ingevolge artikel 40 BTW Pro-richtlijn – als algemene regel dat de plaats van een intracommunautaire verwerving de lidstaat is waar de goederen zich bevinden op het tijdstip van aankomst van de verzending of het vervoer naar de afnemer. Om de onderworpenheid van een intracommunautaire verwerving te verzekeren is aanvullend in artikel 41, eerste alinea, BTW-richtlijn bepaald dat ook in de lidstaat van het btw-id waaronder de intracommunautaire verwerving heeft plaatsgevonden, een heffingsrecht bestaat. De regeling van artikel 41, tweede volzin, BTW-richtlijn dient daarnaast, door middel van een correctiemechanisme, te voorkomen dat over één intracommunautaire verwerving tweemaal belasting wordt geheven (vergelijk HVJ EU 22 april 2010, ECLI:EU:C:2010:217, r.o. 30 tot en met 35). Het bijzondere karakter van de regeling wordt bevestigd doordat de op de voet van artikel 41, eerste alinea, BTW-richtlijn verschuldigde btw niet onmiddellijk en volledig in aftrek kan worden gebracht, ondanks dat het recht op aftrek een fundamenteel beginsel van de gemeenschappelijke btw-regeling is en het in beginsel niet kan worden beperkt (vergelijk HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4404).
19. Er is bij de overgangsregeling namelijk gekozen voor het volgen van de goederenstroom in plaats van de facturenstroom. In het systeem van de overgangsregeling, waarvan de regeling van artikel 41 BTW Pro-richtlijn dus deel uitmaakt, is het toezicht van de lidstaat van aankomst van de goederen, waar de goederen verder verhandeld worden, dan ook van groot belang. Het toezicht op de goederenstroom mag dus niet belemmerd worden. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit toezicht wel worden belemmerd indien door middel van correctiefacturen ongedaan zou worden gemaakt dat een intracommunautaire verwerving is verricht onder een door een lidstaat toegekende btw-id. Bij acceptatie van die correctiefacturen zou geen aangifte plaats hoeven vinden in de lidstaat die het btw-id heeft toegekend waaronder de intracommunautaire verwerving in eerste instantie was verricht. Dat zou ertoe leiden dat er geen aansluiting meer zou zijn tussen de Opgaaf Intracommunautaire Prestaties in de lidstaat van de intracommunautaire leveringen en de aangiften in de lidstaat die dat btw-id heeft toegekend. Concreet naar de onderhavige situatie: [F] S.A. heeft als leverancier op basis van de originele facturen de intracommunautaire leveringen in haar Opgaaf Intracommunautaire Prestaties opgenomen onder vermelding van het Nederlandse btw-id van eiser, terwijl de intracommunautaire verwervingen van de goederen niet in Nederland door eiser in de aangifte zijn opgenomen. Een dergelijke mismatch past niet in het systeem van de overgangsregeling.
20. Door dit alles zou, indien geen aangifte en onderworpenheid zou plaatsvinden in Nederland als lidstaat van uitreiking van het btw-id waaronder de intracommunautaire verwerving in eerste instantie is verricht, de waarborgfunctie van artikel 41 BTW Pro-richtlijn worden ondergraven. Anders gezegd: als wordt toegestaan dat de Nederlandse heffing vanwege de correctiefacturen ongedaan wordt gemaakt, bestaat de mogelijkheid dat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet tijdig en geheel is uitgeschakeld (vergelijk HvJ EU 19 september 2000, Schmeink & Cofreth en Strobel, ECLI:EU:C:2000:469; HvJ EU 6 november 2003, Maria Karageorgou e.a., ECLI:EU:C:2003:604).
21. Eiser heeft voorts gesteld dat naheffing niet mag plaatsvinden omdat artikel 17b, tweede lid, Wet OB, niet van toepassing is vanwege het voldoen aan de laatste zinssnede van die bepaling. Volgens eiser is aangetoond dat de belasting is geheven met toepassing van het eerste lid van artikel 17b Wet OB, gelet op de in Tsjechië ingediende aangiften. Uit het ter zitting gestelde begrijpt de rechtbank dat verweerder de Tsjechische aangiften niet relevant acht, omdat de afnemer [H] in Bulgarije niet (volledig) aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
22. De rechtbank merkt in dit verband vooraf op dat tussen partijen niet in geschil is dat de ‘vereenvoudigde abc-regeling’ van artikel 17b, derde lid, Wet OB, juncto artikel 197 BTW Pro-richtlijn niet van toepassing is op de transacties tussen eiser en [F] S.A. en eiser en [H] . De rechtbank volgt partijen hier in en gaat dus hier van uit. Deze bepalingen staan dus niet aan toepassing van artikel 17b, tweede lid, Wet OB in de weg.
23. De rechtbank volgt eiser in zijn standpunt dat – zonder nog acht te slaan op het standpunt van verweerder ter zake van de carrouselfraude, hierop wordt hierna ingegaan – de laatste zinssnede van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, van toepassing is. Uit de feiten volgt namelijk dat eiser de intracommunautaire verwervingen waarop die transacties betrekking hebben, alle in Tsjechië heeft aangegeven in zijn aangiften voor de omzetbelasting. Eiser heeft aan zijn aangifteverplichtingen voldaan in Tsjechië. Wanneer, zoals in het geval van eiser, een dergelijke situatie zich voordoet waarin inmiddels een intracommunautaire verwerving is aangegeven in de EU-lidstaat van aankomst, dan kan naar het oordeel van de rechtbank door verweerder geen omzetbelasting meer worden nageheven wegens een nummerverwerving op de voet van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, die eiser dan vervolgens op de voet van artikel 30 Wet Pro OB zou moeten terugvragen. Het doel van de nummerverwerving is immers de basisregel volgens welke in geval van een intracommunautaire verwerving de plaats van onderwerping aan de btw wordt geacht te zijn gelegen in de lidstaat van aankomst van de verzending of van het vervoer, te waarborgen (zie HvJ EU 22 april 2010, X en fiscale eenheid Facet - Facet Trading , ECLI:EU:C:2010:217. Nu eiser reeds een intracommunautaire verwerving heeft aangegeven in de EU-lidstaat van aankomst van de goederen heeft toepassing van artikel 17b, tweede lid, Wet OB, in dit geval geen nuttige werking, waardoor naar het oordeel van de rechtbank een heffingsgrondslag ontbreekt. Tevens is het gevaar voor verlies van belastinginkomsten in dit geval volledig uitgeschakeld.
24. Dat eiser tegenover de verschuldigdheid van omzetbelasting in Tsjechië ter zake van die intracommunautaire verwervingen een zelfde bedrag aan omzetbelasting in aftrek heeft kunnen brengen – kennelijk in verband met de doorlevering aan [H] – acht de rechtbank niet relevant. Er hoeft niet daadwerkelijk belasting te zijn betaald in Tsjechië. Doorslaggevend is of de belasting aldaar is aangegeven in overeenstemming met de onderworpenheid van een intracommunautaire verwerving overeenkomstig artikel 40 BTW Pro-richtlijn (vergelijk HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW5440, rechtsoverweging 3.5). Ook is – zoals gezegd zonder nog acht te slaan op het standpunt van verweerder ter zake van de carrouselfraude – niet relevant voor de toepassing van de regeling of in een ander land belasting is aangegeven dan wel is voldaan ter zake van dezelfde goederen. De plicht van [H] om in Bulgarije (of ergens anders) aangifte te doen en belasting te voldoen ter zake van de goederen staat – in beginsel – los van de plicht van eiser om ervoor te zorgen dat ter zake van de intracommunautaire verwervingen in Tsjechië belasting wordt geheven.
25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de plaats van de intracommunautaire verwervingen waarop dit geschil ziet is gelegen in Tsjechië en niet (ook) in Nederland. Dit betekent dat aan Nederland geen heffingsrecht toekomt. Aan de vraag of eiser recht heeft op verlaging van de naheffingsaanslag vanwege toepassing van artikel 30 Wet Pro OB in combinatie met verlaging van de maatstaf van heffing overeenkomstig artikel 41, tweede alinea, BTW-richtlijn, komt de rechtbank niet toe. Hierover merkt de rechtbank op dat, zoals eiser heeft gesteld en verweerder ter zitting heeft geaccordeerd, de verlaging van de maatstaf van heffing in het onderhavige geschil zou kunnen worden toegepast indien aan de voorwaarden is voldaan, ondanks dat daarvoor geen afzonderlijk verzoek is gedaan. Verder wijzen de feiten in de onderhavige situatie er op dat, indien geconcludeerd zou worden dat terecht is geheven op grond van artikel 17b, tweede lid, Wet OB in combinatie met artikel 41, eerste alinea, BTW-richtlijn, recht bestaat op verlaging van de maatstaf van heffing in Nederland ter zake van de intracommunautaire verwervingen. Dit op de voet van artikel 41, tweede volzin, BTW-richtlijn.
Deelname aan fraude
26. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in de keten waaraan eiser deelnam sprake is geweest van fraude en dat eiser hiervan wist dan wel had moeten weten. Om die reden, zo begrijpt de rechtbank, komt volgens verweerder eiser geen recht toe om zich te beroepen op artikel 17b, tweede lid, laatste zinssnede, en ook niet om toepassing van artikel 30 Wet Pro OB, in combinatie met artikel 41, tweede alinea, BTW-richtlijn (verlaging maatstaf van heffing). Eiser heeft bestreden dat sprake is van fraude. Ook heeft eiser gesteld dat hij wist noch had kunnen weten van de fraude.
27. Naar vaste jurisprudentie is een algemene rechtsbeginsel binnen de Europese Unie dat niemand in geval van misbruik of bedrog aanspraak kan maken op rechten die voortvloeien uit het rechtsstelsel van de Unie, zodat het in algemene zin aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties vrij staat een dergelijk recht te weigeren. Het vervallen van het recht op aanspraak op een recht geldt niet alleen wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (HvJ EU 18 december 2014, Schoenimport „Italmoda” Mariano Previti vof en Turbu.com BV, ECLI:EU:C:2014:2455 (het arrest Italmoda), r.o. 46 en 50).
28. Verweerder, op wie ter zake van dit standpunt de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van fraude gewezen op diverse stukken van Poolse en Bulgaarse belastingdiensten. Deze stukken zijn veelal gebaseerd op verzoeken om informatie op grond van de Verordening (EU) nr. 904/2010 betreffende de administratieve
samenwerking en de bestrijding van fraude op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde. De stukken bevatten, samengevat, de volgende informatie.
Betreffende [H] :
- Uit informatie van de Bulgaarse autoriteiten van 7 april 2016 volgt dat [H] niet kon worden gevonden op het opgegeven adres, dat het een ‘missing trader’ is, dat vermoed wordt dat de transacties waarbij het is betrokken fictief zijn, dat de procedure om het btw-id in te trekken is gestart en dat voor € 240.253 aan intracommunautaire verwervingen is aangegeven.
- Volgens Bulgaarse informatie van 18 mei 2016 heeft [H] aangegeven een tussenpersoon in driehoek transacties te zijn en heeft de vennootschap in september en oktober 2015 voor 469.886 Bulgaarse Lev aan intracommunautaire verwervingen van eiser op het Nederlandse btw-id aangegeven zonder dat voor de transacties bewijsmiddelen bestaan. Intracommunautaire verwervingen van eiser met het Tsjechische btw-nummer zijn niet aangegeven. De vennootschap heeft aangegeven te hebben geleverd aan [J] voor 8.637.061 Bulgaarse Lev
- Uit informatie van 4 augustus 217 uit het Systeem Intracommunautaire transacties blijkt dat het btw-id van [H] is ingetrokken op 27 juni 2016.
Betreffende [F] S.A.:
- Uit informatie uit Polen van 10 mei 2016 blijkt dat vermoedens zijn gerezen dat [F] S.A. betrokken is bij carrouselfraude in staal, dat dit te maken lijkt te hebben met wijzigingen in de verleggingsregelingen in Tsjechië en dat meer onderzoek wordt verricht.
- Op 30 september 2019 is vanuit Polen verklaard dat [F] S.A. failliet is verklaard bij vonnis van 28 juni 2017. Dit naar aanleiding van een verzoek van [F] S.A. zelf. Er zijn bij [F] S.A. diverse ‘VAT audits’ ingesteld. Een deel van de onderzoeken is afgerond en heeft geleid tot beschuldiging van deelname aan carrouselfraude. De betalingsachterstanden voor de omzetbelasting vanwege het afgeronde deel van de onderzoeken bedraagt volgens de Poolse ontvanger op 23 september 2019 in totaal € 83 miljoen.
Betreffende [J] :
- Op 12 juli 2017 hebben Poolse autoriteiten voorlopig geantwoord dat zij geen contact hebben kunnen krijgen met [J] , dat die vennootschap alleen verwervingen en geen leveringen heeft aangegeven en achterstanden heeft in betaling van belasting, dat onduidelijk is wie de leverancier van de vennootschap is, dat het vermoeden bestaat dat de vennootschap betrokken is bij fictieve handel in metalen en dat acties zijn ondernomen om het btw-id van de vennootschap in te trekken.
- Uit het definitieve antwoord vanuit Polen volgt dat [J] geen zakelijke activiteiten lijkt te hebben ontwikkeld en het geen draagkracht of activa heeft.
- Uit informatie verkregen vanuit Polen op 4 oktober 2019 blijkt dat zij ervan uitgaan dat [J] geen zakelijke activiteiten heeft ontplooid, geen sprake was van werkelijke economische transacties, dat sprake is van betrokkenheid bij carrouselfraude en de vennootschap een missing trader is. De goederen zouden vanuit Tsjechië terug vervoerd zijn naar Polen.
Andere informatie vanuit Polen is gegeven op 12 april 2016 en heeft betrekking op diensten die [K] zou hebben verricht aan eiser in het kader van de (gestelde) transacties.
29. Uit de voornoemde stukken maakt de rechtbank op dat in de keten van leveringen waarbij eiser betrokken was, sprake is geweest van fraude. In het bijzonder is hieruit af te leiden hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats eiser in die keten innam, en in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield (vergelijk HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51). Het standpunt van eiser dat sprake was van werkelijke transacties omdat werkelijk goederenvervoer heeft plaatsgevonden gelet op de huurovereenkomst en afhaalverklaringen, wat daar van moge zijn, faalt. Ook bij werkelijk goederenvervoer kan sprake zijn van fraude.
30. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat eiser wist dan wel had kunnen weten van de fraude gewezen op de informatie verkregen tijdens de gesprekken met eiser op 11 maart 2016 en 21 juli 2017. Volgens deze informatie heeft eiser op 11 maart 2016 verklaard dat hij veel reist door Europa, dat hij in de tweede helft van 2015 in metalen is gaan handelen, dat hij daartoe is gekomen door kennissen, dat hij er verstand van heeft omdat hij technisch geschoold is, dat hij handelt via zijn vriend [K] bij wiens bedrijf net over de grens Polen-Tsjechië de goederen worden afgeleverd, dat leverancier [F] S.A. het vervoer daarheen regelt en betaalt, dat de afnemer [H] de goederen daar afhaalt, dat eiser niet zelf iets aan het vervoer doet, dat eerst betalingen worden ontvangen van [H] voordat inkoop plaatsvindt, dat eiser dus geen financieel risico loopt, dat hij een commissie krijgt van 0,8%, hetgeen hoger is dan normaal, dat de bedrijfsstempel van zijn onderneming op de facturen staat omdat hij die heeft gegeven aan [K] , dat hij zelf geen tijd heeft voor dat soort zaken en dat [K] de benodigde facturen maakt en hij (eiser) die beoordeelt. Op 24 juli 2017 heeft eiser in aanvulling hierop verklaard dat hij een loods heeft gehuurd in Tsjechië voor de opslag van de goederen, dat correctiefacturen zijn uitgereikt, dat [K] zelfstandig namens zijn bedrijf handelt in Tsjechië en daar een vergoeding voor in rekening brengt en dat [H] betrouwbaar is. Ter zitting is verder komen vast te staan, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, dat eiser voor de transacties circa € 15.000 heeft ontvangen. Dit is de netto-vergoeding, te weten na aftrek van de vergoeding voor [K] van circa € 17.500. Voorts heeft eiser een in de Tsjechische taal opgesteld stuk ingebracht betreffende een huurovereenkomst op naam van eiser gedagtekend 1 augustus 2015 betreffende een perceel te [g] .
31. Uit de voornoemde verklaringen leidt de rechtbank af dat eiser onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de transacties. Een zorgvuldig handelend ondernemer zou zijn bedrijfsstempel niet zonder nader toezicht, waarvan niet is gebleken, verstrekken aan een derde. Dat eiser, zoals hij heeft gesteld, de door [K] opgestelde facturen heeft gecontroleerd, is daarvoor onvoldoende. Eiser heeft niets ingebracht met betrekking tot zijn relatie met [K] , zodat de laatste als een derde moet worden aangemerkt. Verder is niet gebleken dat eiser op enige wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verwervingen van [F] S.A. en leveringen aan [H] . Ook is niet gebleken van enige betrokkenheid van de feitelijke ontvangst en doorlevering van de goederen. Eiser heeft ook hier niets over ingebracht. Eiser heeft wel gesteld dat hij eerder, voordat hij ging handelen met [F] S.A., met bedrijven uit Spanje en Zwitserland contact heeft gehad over de handel in metalen, maar ook dat is niet onderbouwd. Dit alles wijst er op dat eiser zonder veel andere betrokkenheid dan het verstrekken van de bedrijfsstempel, het ondertekenen van een huurcontract, het aanvragen van een btw-id in Tsjechië en de (gestelde) controle van de door [K] opgestelde facturen, € 15.000 heeft ontvangen. Een dergelijke niet-onaanzienlijke vergoeding voor het in beperkte mate betrokken zijn bij transacties op eigen naam en voor eigen rekening, terwijl geen financieel risico wordt gelopen, zou eiser te denken hebben moeten geven en tot meer onderzoek naar de legitimiteit van de transacties moeten hebben aangezet. Daarbij komt dat bij de transacties in de vier maanden waarop de facturen zien voor meer dan € 3,5 miljoen goederen zijn ingekocht en weer verkocht. Gezien deze omvang in een korte periode had eiser meer betrokkenheid moeten hebben vertonen. Bovendien heeft eiser, ondanks dat hij goederen heeft verworven onder zijn Nederlandse btw-id, de intracommunautaire verwervingen niet aangegeven in Nederland. Dit kan hem worden aangerekend. Dat hij de nodige kennis ontbeert over de administratieve verplichtingen komt voor zijn rekening. Dat per saldo door toepassing van artikel 17b, tweede lid, laatste zinssnede, Wet OB, dan wel artikel 30 Wet Pro OB juncto artikel 41, tweede alinea, BTW-richtlijn, vanwege de Tsjechische heffing ter zake van de intracommunautaire verwervingen in Nederland geen btw verschuldigd is, doet hieraan niet af.
32. Gelet op het voorgaande had eiser moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van de keten van leveringen waarvan zijn intracommunautaire verwervingen deel uit maakten.
33. Ondanks het voorgaande is het gelijk naar het oordeel van de rechtbank niet aan verweerder. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dienen lidstaten weliswaar consequenties te verbinden aan de vaststelling dat een belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, dan wel dat een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was. Die consequenties zijn voor de btw erin gelegen dat bepaalde rechten voortvloeiend uit de BTW-richtlijn, te weten het recht op aftrek van de btw, het recht op vrijstelling uit hoofde van een intracommunautaire levering en het recht op teruggaaf van de btw, worden geweigerd. In dit kader verwijst de rechtbank onder meer naar het arrest Italmoda. Het betekent echter niet dat het heffingsrecht van een lidstaat kan worden uitgebreid in dergelijke situaties. En dat zou wel het geval zijn indien als consequentie (ook) wordt aanvaard dat de plaats van een intracommunautaire verwerving is gelegen in een lidstaat die het btw-id heeft toegekend waaronder die is verricht, ondanks dat is voldaan het bepaalde in artikel 41, eerste alinea, laatste zinssnede, BTW-richtlijn, dus ondanks dat is aangetoond dat ter zake van de intracommunautaire verwerving is geheven overeenkomstig artikel 40 BTW Pro-richtlijn in de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van de goederen. En dit zou ook het geval zijn indien als consequentie (ook) wordt aanvaard dat de maatstaf van heffing niet overeenkomstig het tweede alinea van artikel 41 BTW Pro-richtlijn wordt verlaagd, ondanks dat is voldaan aan het in die alinea bepaalde, dus ondanks dat ter zake van de intracommunautaire verwerving uit hoofde van artikel 40 BTW Pro-richtlijn is geheven in de lidstaat van aankomst van de verzending of van het vervoer van de goederen, nadat de BTW erop is geheven op grond van de eerste alinea. Aan dit laatste doet overigens niet af dat in artikel 30 Wet Pro OB de verlaging van de heffingsmaatstaf is vormgegeven als zijnde een recht op teruggaaf van btw. Dit is immers een wijze van implementatie van artikel 41, tweede alinea, BTW-richtlijn die niet direct uit de BTW-richtlijn voortvloeit. Er is dus geen sprake van een uit de BTW-richtlijn voortvloeiend recht voor eiser.
34. Daarbij komt dat is voldaan aan de bedoeling van de regeling vervat in 41 BTWrichtlijn met betrekking tot intracommunautaire verwervingen. Gewaarborgd is immers dat de betrokken intracommunautaire verwervingen aan btw zijn onderworpen in de EU-lidstaat van aankomst van de goederen. En daarnaast is voorkomen dat tweemaal belasting wordt geheven over de intracommunautaire verwervingen. Het heffingsrecht dat voortvloeit uit artikel 41, eerste alinea, BTW-richtlijn is niet bedoeld voor het voorkomen van deelname aan fraude.
35. De rechtbank merkt op dat, anders dan verweerder heeft gesteld, geen verband tussen de fraude en het gebruik van het Nederlandse btw-id aannemelijk is geworden. Niet in geschil is dat de transacties ook na 15 december 2015 zijn doorgegaan. De intracommunautaire verwervingen na die datum zijn verricht onder het Tsjechische btw-id van eiser. Verweerder heeft gesteld dat het Nederlandse btw-id nodig zou zijn voor de toepassing van het nultarief door [F] S.A. in Polen ter zake van de intracommunautaire leveringen. Zonder nadere uitleg, die verweerder niet heeft gegeven ondanks vragen van de rechtbank hier over, is echter niet duidelijk waarom dat nultarief niet ook zou hebben gegolden als de transacties direct onder het Tsjechische btw-id van eiser hadden plaats gevonden.
Conclusie
36. Ondanks dat eiser had kunnen weten deel te nemen aan fraude, bestaat geen grond om de naheffing ter zake van de intracommunautaire verwervingen waarop dit geschil ziet, te handhaven. Daarom dient het beroep gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 717.273 tot € 2.837.
Proceskosten
37. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 2.837 en bepaalt dat de beschikking
heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. M. Merkx, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.