ECLI:NL:RBNHO:2023:14120 - Rechtbank Noord-Holland - Indeling tijgerbalsem en kwan loong oil in de Gecombineer...

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 22/1274

uitspraak van de meervoudige douanekamer van 25 oktober 2023 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. ing. B.J.B. Boersma RB),

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, kantoor Amsterdam, nu
de inspecteur van de Douane, kantoor Amsterdam, verweerder.

Inleiding

Dit beroep gaat over de indeling van [product 1] (hierna: tijgerbalsem) en [product 2] (hierna: kwan loong oil) in de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN) en over de toepassing van de verlengde navorderingstermijn.

Verweerder heeft met dagtekening 30 oktober 2020 aan eiseres een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt voor een totaalbedrag van € 174.639,96 (€ 165.924,69 aan douanerechten op industrieproducten en € 8.715,27 aan rente op achterstallen).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 december 2021 het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2023 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] (belastingadviseur van eiseres) en mr. C.F.L. Kaijser RB (kantoorgenoot van de gemachtigde). Namens verweerder zijn verschenen

mr. [naam 2] , dr. [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

Feiten

1. In de periode van 1 mei 2016 tot en met 16 augustus 2019 heeft [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) als direct vertegenwoordiger voor eiseres
42 aangiften voor de douaneregeling ‘in het vrije verkeer brengen’ gedaan voor de producten tijgerbalsem en kwan loong oil. Deze producten heeft [bedrijf] aangegeven onder de Taric-code 3004 90 0000. Voor deze Taric-code gold een tarief van 0%.

2. De Douane heeft tijdens een controle na vrijgave van de aangiften de juistheid van de indeling in de GN en het toegepaste tarief gecontroleerd. Daarbij heeft de Douane een monster van de tijgerbalsem genomen en dit door het douanelaboratorium laten onderzoeken. De bevindingen van deze controle zijn vermeld in het controlerapport met het nummer 132397 van 20 oktober 2020. In het rapport in de eerste alinea onder het kopje ‘1. Reikwijdte van de controle’ staat abusievelijk vermeld dat het om 32 aangiften zou gaan. Dat moet zijn 42 aangiften. De conclusie van het controlerapport is dat de 42 aangiften gecorrigeerd moeten worden. De aangiften voor 1 januari 2017 worden gecorrigeerd naar de Taric-code 3824 90 9390 met aanvullende Taric-code 2501 en belast met 6,5% aan douanerechten. De aangiften na 1 januari 2017 worden gecorrigeerd naar de Taric-code 3824 99 9390 met aanvullende Taric-code 2501 en belast met 6,5% aan douanerechten.

3. Op basis van het controlerapport meent verweerder dat eiseres te weinig douanerechten heeft afgedragen. Verweerder had het voornemen om de volgende bedragen na te vorderen: € 26.158,24 over 2016, € 47.914,85 over 2017, € 49.359,60 over 2018 en € 42.492,01 over 2019, volgens verweerder in totaal € 165.924,69. Verweerder heeft aan eiseres voor de volgens hem te weinig afgedragen rechten bij invoer de onder het kopje ‘inleiding’ genoemde utb met dagtekening 30 oktober 2020 uitgereikt.

4. In de bezwaarfase heeft eiseres een monster van de kwan loong oil overgelegd.

5. Blijkens de uitspraak op bezwaar is de door het douanelaboratorium onderzochte tijgerbalsem verpakt in een glazen potje met daarop de vermelding ‘ [naam 6] ’. Het glazen potje is verpakt in een doosje. Verweerder heeft in een uitspraak op bezwaar van 11 december 2019 over de kenmerken en eigenschappen van tijgerbalsem vastgesteld dat op het doosje van het product met betrekking tot de samenstelling van het product is vermeld:

“INGREDIENTS: Petrolatum, Synthetic Wax, Mentha Arvensis Oil, Melaleuca Leucadendron, Cajaputi Oil, Camphor, Menthol, Eugenia Caryophyllus Flower Oil, Limonene, Eugenol, Linalool, Isoeugenol.”

In de bijsluiter is de volgende informatie opgenomen:

“Al eeuwen gebruiken miljoenen mensen uit bijna 100 landen de “hete kracht” uit het bekende potje. Een mijlpaal die stoelt op een bijzonder werkzame formule en al jaren onovertroffen is gebleken. De consument van nu grijpt op steeds grotere schaal naar plantaardige bestanddelen en originele bereidingswijzen. Deze plantaardige bestanddelen vormen de basis van de succesformule van Tijgerbalsem. Tijgerbalsem is gemakkelijk aan te brengen; een vingertip is vaak al voldoende. (…)”.

Eiseres importeert meerdere soorten tijgerbalsem. Niet in geschil is dat de ingevoerde tijgerbalsems dezelfde samenstelling in ingrediënten hebben als de tijgerbalsem van het laboratoriumonderzoek.

6. Kwan loong oil is verpakt in een kartonnen doosje. Daarop is onder meer in het Engels en in het Nederlands de volgende tekst vermeld:

“Kwan Loong Oil, een oosterse formulering met ingrediënten van hoogwaardige kwaliteit voor thuis, op reis of bij het sporten. Alleen voor uitwendig gebruik. Niet gebruiken bij jonge kinderen. Ingrediënten

Methyl Salicylaat 35%

Menthol 16%

Spijk Lavendel olie 7%

Lichte minerale olie q.s.

Uitwendig gebruik 57ml Product of Singapore.”

In het doosje bevindt zich een glazen flesje met een kunststof dop. Op het etiket zijn de hiervoor vermelde ingrediënten vermeld, alsmede “Uitwendig gebruik”, “57ml” en “Product of Singapore”. In het doosje bevindt zich tevens een bijsluiter. Daarop is de volgende tekst vermeld:

“Kwan Loong Oil, een oosterse formulering met ingrediënten van hoogwaardige kwaliteit voor thuis, op reis of bij het sporten. Alleen voor uitwendig gebruik. Niet gebruiken bij jonge kinderen.

Kwan Loong Oil wordt aanbevolen bij:

- Stijve of stramme spieren

- Vermoeide spieren van nek en lage rug

- Vóór het sporten, bij vermoeide en stijve spieren en gewrichten

Algemene aanbevelingen:

- De olie zachtjes inwrijven op het betreffende lichaamsdeel

- Raadpleeg in geval van twijfel altijd een deskundige

- Niet gebruiken bij kinderen/tieners jonger dan 16 jaar

- Niet aanbrengen op een geïrriteerde of vochtige huid, slijmvliezen of in de ogen

- Buiten bereik van kinderen houden

- Na gebruik handen reinigen

- Alleen voor uitwendig gebruik

- Niet gebruiken tijdens de zwangerschap of borstvoeding

- Bij inslikken, neem contact op met het antigifcentrum of spoedeisende hulp”.

Geschil

7. In geschil zijn de indeling van tijgerbalsem en kwan loong oil in de GN en het antwoord op de vraag of een verlenging van de navorderingstermijn in de onderhavige zaak gerechtvaardigd is.

8. Eiseres stelt dat tijgerbalsem en kwan loong oil in de GN moeten worden ingedeeld onder Taric-code 3004 90 0000 en dat de verlengde navorderingstermijn niet kan worden toegepast. Ter onderbouwing van de door haar voorgestane indeling voert eiseres aan dat beide producten therapeutische en profylactische eigenschappen hebben en om die reden vatbaar zijn voor indeling in hoofdstuk 30, post 3004 van de GN (c.q. kwalificeren als een geneesmiddel in de zin van die post). Verweerder maakt om tot de door hem voorgestane indeling te komen naar de mening van eiseres ten onrechte gebruik van de aanvullende aantekening (GN) 1 op hoofdstuk 30. Een aanvullende aantekening (GN) ziet volgens eiseres op een GN-code van acht posities en dit betekent dat de voorwaarden van deze aantekening pas worden getoetst, nadat is vastgesteld dat artikelen vatbaar zijn voor indeling in een post en een GS-onderverdeling (zes posities). De voorwaarden van de aanvullende aantekening (GN) 1 op hoofdstuk 30 gelden derhalve niet voor het indelen onder GS-code 3004 90.

9. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Eiseres verzoekt om een vergoeding van de immateriële schade en een veroordeling van verweerder in de proceskosten.

10. Verweerder is van mening dat tijgerbalsem en kwan loong oil onder Taric-codes 3824 90 9390 (in 2016) respectievelijk 3824 99 9390 (vanaf 2017) moeten worden ingedeeld en dat hij terecht de verlengde navorderingstermijn van vijf jaar heeft toegepast. Ter onderbouwing van de door hem voorgestane indeling voert verweerder aan dat in Uitvoeringsverordening (EG) nummer 1303/2011 een soortgelijk product als tijgerbalsem en kwan loong oil wordt ingedeeld onder GN-code 3824 90 97. Uit de motivering voor die indeling blijkt dat het soortgelijke product dat op de huid wordt aangebracht en dient voor pijnverlichting, niet wordt aangemerkt als bestemd voor therapeutisch of profylactisch gebruik. Hierdoor is indeling in post 3004 als ‘geneesmiddel voor therapeutisch of profylactisch gebruik’ reeds niet mogelijk. De ingrediënten cajeput etherische olie (tijgerbalsem) en methylsalicylaat (kwan loong oil) worden niet vermeld in het Farmacotherapeutisch Kompas en in de WHO ATC/DDD index van werkzame stoffen voor geneesmiddelen en kunnen derhalve ook niet als zodanige stoffen worden beschouwd. Verweerder voert tevens aan dat hij de tijgerbalsem en de kwan loong oil terecht heeft getoetst aan de aanvullende aantekening GN 1 op hoofdstuk 30. De aantekeningen op de hoofdstukken van de GN zijn belangrijke middelen ter verzekering van een uniforme toepassing van het gemeenschappelijke douanetarief en zij zijn als zodanig waardevolle hulpmiddelen bij de uitlegging er van. De tijgerbalsem voldoet volgens verweerder niet aan voorwaarden a), b) en c) van de aanvullende aantekening en de kwan loong oil niet aan de voorwaarden a) en c) van die aantekening.

11. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Relevante regelgeving

12. De onderverdeling van post 3003 van de GN luidde ten tijde van belang als volgt:

3003 Geneesmiddelen (andere dan producten bedoeld bij de posten 3002, 3005 en 3006), bestaande uit voor therapeutisch of profylactisch gebruik vermengde zelfstandigheden, niet in afgemeten hoeveelheden en niet opgemaakt voor de verkoop in het klein

3003 10 00 – bevattende penicillinen of derivaten daarvan met een structuur van penicillaanzuur, dan wel streptomycinen of derivaten daarvan

3003 20 00 – andere, bevattende antibiotica (…)

3003 60 00 – andere, bevattende actieve bestanddelen tegen malaria als omschreven in aanvullende aantekening 2 op dit hoofdstuk

3003 90 00 – andere

13. De Engelstalige toelichting van de Internationale Douaneraad (IDR) op GS-post 3003 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“This heading covers medicinal preparations for use in the internal or external treatment or prevention of human or animal ailments. These preparations are obtained by mixing together two or more substances. However, if put up in measured doses or in forms or packings for retail sale, they fall in heading 30.04. (…)”

14. De onderverdeling van post 3004 van de GN luidde ten tijde van belang als volgt:

Geneesmiddelen (andere dan producten bedoeld bij de posten 3002, 3005 en 3006), bestaande uit al dan niet vermengde producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik, in afgemeten hoeveelheden (ook die in de vorm van systemen voor gereguleerde toediening door de huid), dan wel opgemaakt voor de verkoop in het klein:

3004 10 00 – bevattende penicillinen of derivaten daarvan met een structuur van penicillaanzuur, dan wel streptomycinen of derivaten daarvan

3004 20 00 – andere, bevattende antibiotica (…)

3004 50 00 – andere, bevattende vitaminen of andere producten bedoeld bij post 2936

3004 60 00 – andere, bevattende actieve bestanddelen tegen malaria als omschreven in aanvullende aantekening 2 op dit hoofdstuk

3004 90 00 – andere

15. De Engelstalige toelichting van de IDR op GS-post 3004 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“This heading covers medicaments consisting of mixed or unmixed products, provided they are:

(a) (…)

(b) In packings for retail sale for therapeutic or prophylactic use. This refers to products (for example, sodium bicarbonate and tamarind powder) which, because of their packing and, in particular, the presence of appropriate indications (statement of disease or condition for which they are to be used, method of use or application, statement of dose, etc.) are clearly intended for sale directly to users (private persons, hospitals, etc.) without repacking, for the above purposes.

These indications (in any language) may be given by label, literature or otherwise. However, the mere indication of pharmaceutical or other degree of purity is not alone sufficient to justify classification in this heading.

(…)

This heading includes pastilles, tablets, drops, etc., of a kind suitable only for medicinal purposes, such as those based on sulphur, charcoal, sodium tetraborate, sodium benzoate, potassium chlorate or magnesia.”

16. De aanvullende aantekening op hoofdstuk 30 – voor zover van belang en ten tijde van belang (versie 2015) – vermeldt het volgende:

“Geneeskrachtige bereidingen van kruiden zijn bereidingen die gebaseerd zijn op een of meer actieve stoffen die worden geproduceerd door een plant of delen daarvan bijvoorbeeld te drogen, te pletten, te extraheren of te zuiveren.

Een actieve stof is een chemisch welbepaalde stof, een groep van chemisch welbepaalde stoffen (zoals alkaloïden, polyfenolen, anthocyaninen) of een plantenextract. Deze actieve stoffen moeten geneeskrachtige eigenschappen hebben ter voorkoming van of ter behandeling van specifieke ziekten of aandoeningen of hun symptomen.”

De toelichting op post 3004 – voor zover van belang en ten tijde van belang – vermeldt het volgende

“De begrippen „in afgemeten hoeveelheden (ook die in de vorm van systemen voor gereguleerde toediening door de huid)” en „opgemaakt voor de verkoop in het klein voor therapeutisch of profylactisch gebruik” zijn omschreven in de eerste en tweede alinea van de GS-toelichting op post 3004.”

17. De onderverdeling van post 3824 van de GN luidde per 1 januari 2016 als volgt:

3824 Bereide bindmiddelen voor gietvormen of voor gietkernen; chemische producten en preparaten van de chemische of van aanverwante industrieën (mengsels van natuurlijke producten daaronder begrepen), elders genoemd noch elders onder begrepen

3824 10 00 – bereide bindmiddelen voor gietvormen of voor gietkernen

3824 30 00 – niet-gesinterde metaalcarbiden (…)

3824 40 00 – bereide toevoegingsmiddelen voor cement, voor mortel of voor beton

3824 50 – mortel en beton, niet vuurvast (…)

3824 60 – sorbitol, andere dan die bedoeld bij onderverdeling 2905 44 (…)

3824 71 – mengsels bevattende halogeenderivaten van methaan, van ethaan of van propaan (…)

3824 81 – mengsels en bereidingen bevattende oxiraan (ethyleenoxide), polybroombifenylen (PBB’s), polychloorbifenylen (pcb’s), polychloortrifenylen (PCT’s) of tris (2,3-dibroompropyl)fosfaat (…)

3824 90 – andere

3824 90 10 – – petroleumsulfonaten, met uitzondering van petroleumsulfonaten van alkalimetalen, ammonium of ethanolaminen; thiofeenhoudende sulfonzuren van oliën uit bitumineuze mineralen, alsmede zouten daarvan

3824 90 15 – – ionenwisselaars

3824 90 20 – – gasbinders (getters) voor elektrische lampen en buizen

3824 90 25 – – pyrolignieten (calciumpyroligniet enz.); ruw calciumtartraat; ruw calciumcitraat

3824 90 30 – – nafteenzuren, niet in water oplosbare zouten van nafteenzuren en esters van nafteenzuren

– – andere

3824 90 45 – – – preparaten voor het voorkomen en bestrijden van ketelsteen en dergelijke

3824 90 50 – – – preparaten voor de galvanotechniek

3824 90 55 – – – mengsels van mono-, di- en trivetzure esters van glycerol (emulgeermiddelen voor vetstoffen)

3824 90 58 – – – nicotinepatches (percutaan systeem), bedoeld om rokers te helpen stoppen met roken

– – – producten en preparaten, gebruikt voor farmaceutische of chirurgische doeleinden (…)

3824 90 65 – – – hulpmiddelen van de soorten die worden gebruikt in de gieterij (andere dan die bedoeld bij onderverdeling 3824 10 00)

3824 90 70 – – – vlamwerende, waterwerende en andere preparaten, gebruikt voor de bescherming van bouwwerken

– – – andere

3824 90 75 – – – – niet-gedoopte lithiumniobaatschijven

3824 90 80 – – – – mengsels van aminen verkregen uit gedimeriseerde vetzuren, met een gemiddeld molecuulgewicht van 520 of meer doch niet meer dan 550

3824 90 85 – – – – 3-(1-ethyl-1-methylpropyl)isoxazool-5-ylamine, opgelost in tolueen

3824 90 87 – – – – mengsels die hoofdzakelijk bestaan uit (5-ethyl-2-methyl-2-oxido-1,3,2-dioxafosfinaan-5-yl)methyl-methyl-methylfosfonaat en bis[(5-ethyl-2-methyl-2-oxido-1,3,2-dioxafosfinaan-5-yl)methyl]methylfosfonaat, en mengsels die hoofdzakelijk bestaan uit dimethylmethylfosfonaat, oxiraan en difosforpentaoxide

– – – – chemische producten of preparaten, voornamelijk samengesteld uit organische verbindingen, elders genoemd noch elders onder begrepen

3824 90 92 – – – – – in vloeibare vorm bij 20 °C

3824 90 93 – – – – – andere

3824 90 96 – – – – andere

De posten 3824 90 92 en 3824 90 93 dragen sinds 1 januari 2017 de nummers 3824 99 92 en 3824 99 93. Voor de indeling van tijgerbalsem en kwan loong oil zijn de wijzigingen van post 3824, tussen post 3824 en post 3824 99 92, in de periode 1 januari 2016 tot en met 16 augustus 2019 verder niet van belang.

18. Aanvullende aantekening (GN) op hoofdstuk 30 luidde per 1 januari 2016 als volgt:

“1. Tot post 3004 behoren plantaardige geneeskrachtige bereidingen en bereidingen op basis van de volgende actieve bestanddelen: vitaminen, mineralen, essentiële aminozuren of vetzuren, opgemaakt voor de verkoop in het klein. Deze bereidingen worden onder post 3004 ingedeeld, indien op het etiket, op de verpakking of in de bijsluiter de volgende aanwijzingen zijn vermeld:

a) de ziekten, aandoeningen of symptomen waartegen zij moeten worden gebruikt;

b) de concentratie van de actieve stof of de stoffen die zij bevatten;

c) de dosering; en

d) de wijze van toediening.

Tot deze post behoren eveneens homeopathische geneeskrachtige bereidingen, indien zij aan de vorenstaande voorwaarden onder a), c) en d) voldoen.

In geval van bereidingen op basis van vitaminen, mineralen, essentiële aminozuren of vetzuren, dient het gehalte aan ten minste een van deze stoffen per op het etiket aangegeven aanbevolen dagelijkse dosis aanzienlijk hoger te zijn dan de voor het behoud van de algemene gezondheid of het welzijn aanbevolen dagelijkse hoeveelheid.”

19. In aanvullende aantekening (GN) 1 is op 1 januari 2019 het volgende vermeld:

“1. Geneeskrachtige bereidingen van kruiden zijn bereidingen die gebaseerd zijn op een of meer actieve stoffen die worden geproduceerd door een plant of delen daarvan bijvoorbeeld te drogen, te pletten, te extraheren of te zuiveren.

20. Uitvoeringsverordening (EU) nr. 1303/2011 van de Commissie van 9 december 2011 tot indeling van bepaalde goederen in de GN luidt (voor zover van belang):

Artikel 1

De in kolom 1 van de tabel in de bijlage omschreven goederen worden in de gecombineerde nomenclatuur ingedeeld onder de in kolom 2 van die tabel vermelde GN-code.

(…)

(hier staat een tabel)

Beoordeling door de rechtbank

Indeling van tijgerbalsem en kwan loong oil

21. Voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de postonderverdelingen, de aantekeningen op de afdelingen en op de hoofdstukken en de algemene indelingsregels. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie), dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in het algemeen moet worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de GN-posten en in de aantekeningen op de afdelingen en de hoofdstukken zijn omschreven. Hierbij vormen de GS- en de GN-toelichtingen nuttige aanwijzingen voor de tariefindeling, ook al zijn deze toelichtingen slechts uitleggingen en rechtens niet bindend (zie onder meer Hof van Justitie 26 april 2017, C-51/16, Stryker EMEA Supply Chain Services BV, ECLI:EU:C:2017:298, punten 39 en 45). De inhoud van GS- en GN- toelichtingen moet in overeenstemming zijn met de GN-bepalingen en mag de strekking daarvan niet wijzigen. Toelichtingen moeten, indien zij in strijd blijken met de tekst van de GN-posten en de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken, terzijde worden geschoven (zie onder meer Hof van Justitie 26 november 2015, C-44/15, Duval GmbH & Co, KG., ECLI:EU:C:2015:783, punt 24).

22. Voor indeling in de door eiseres voorgestane indeling in GS-post 3004 moeten de tijgerbalsem en kwan loong oil in ieder geval bestemd zijn voor therapeutisch of profylactisch gebruik. Eiseres heeft een dergelijk gebruik gesteld, maar die stelling is door verweerder gemotiveerd betwist. Eiseres heeft het gestelde therapeutische of profylactische gebruik naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende onderbouwd. Voor geen van beide producten heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat zij dienen ter voorkoming van of ter behandeling van ziekten of aandoeningen of hun symptomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

23. Gelet op de toelichting IDR bij GS-post 3004 (zie overweging 15) kunnen producten die in verband met hun opmaak, en bijvoorbeeld door de aanwezigheid, onder welke vorm dan ook, van ter zake dienende aanwijzingen (aard van de aandoening waartegen zij worden gebruikt, de wijze van gebruik, dosering, enz.), kennelijk bestemd zijn voor therapeutisch of profylactisch gebruik, als zodanig worden aangemerkt. Aanwijzingen daartoe (ongeacht in welke taal) kunnen voorkomen op het verpakkingsmiddel, op bijgevoegde gebruiksaanwijzingen voor het product, of op ongeacht welke andere wijze.

24. De rechtbank stelt vast dat op de verpakkingsmaterialen en de bijsluiters van tijgerbalsem en kwan loong oil niet wordt vermeld welke ziekte of aandoening de beide producten zouden behandelen, genezen of voorkomen of tegen welke ziekte deze producten zouden beschermen. In de bijsluiter van kwan loong oil staat wel vermeld dat dit product wordt aanbevolen bij stijve, stramme of vermoeide spieren en gewrichten. De rechtbank acht dit onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een therapeutisch of profylactisch gebruik. Uit de verpakkingsmaterialen en de bijsluiters van de beide producten volgt niet op welke wijze en in welke hoeveelheden de producten moeten worden aangebracht. In de bijsluiter van tijgerbalsem staat slechts vermeld dat het product makkelijk is aan te brengen en dat een vingertip vaak al voldoende kan zijn. Dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet. De verpakkingsmaterialen en de bijsluiters bevatten aldus geen aanwijzingen dat de producten voor therapeutisch of profylactisch gebruik zijn bestemd.

25. Op het doosje van tijgerbalsem staan de ingrediënten vermeld die in dit product zijn verwerkt, maar niet de percentages van de samenstelling. Op het doosje van kwan loong oil staan de in het product verwerkte ingrediënten wel met percentages vermeld. Eiseres heeft gesteld dat de ingrediënten cajeput etherische olie (tijgerbalsem) en methylsalicylaat (kwan loong oil) een therapeutische of profylactische werking hebben. Deze ingrediënten worden echter niet als werkzame stof in het Farmacotherapeutisch Kompas en/of de WHO ATC/DDD index genoemd. Eiseres heeft nog aangevoerd dat methylsalicylaat behoort tot de groep van salicylaten waar de NSAID’s onder vallen (zoals paracetamol, aspirine en ibuprofen) en vergelijkbare therapeutische of profylactische eigenschappen heeft. Verweerder heeft dit standpunt echter ter zitting gemotiveerd betwist en aangevoerd dat het effect van methylsalicylaat veel minder sterk is dan het effect van een NSAID en dat, anders dan kwan loong oil, een NSAID een aantoonbare profylactische werking heeft. Dit heeft eiseres niet bestreden.

26. Tijdens de mondelinge behandeling heeft eiseres voorts gesteld dat tijgerbalsem na aanbrengen zorgt voor verwarming en verkleuring van de huid en dat dan ook een tinteling en/of sensatie wordt ervaren. Dit is volgens eiseres een feit van algemene bekendheid. Maar nog daargelaten dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een feit van algemene bekendheid, geeft ook deze stelling onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het door eiseres gestelde therapeutische of profylactische gebruik. Zoals verweerder ter zitting naar voren bracht, bestaan er stoffen die zorgen voor verwarming en verkleuring van de huid waarbij een tinteling en/of sensatie wordt ervaren die geen enkel therapeutisch of profylactisch gebruik hebben, zoals bijvoorbeeld zoutzuur.

27. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat op basis van objectieve kenmerken en eigenschappen van tijgerbalsem en kwan loong oil de door eiseres voorgestane indeling van deze producten in GN-post 3004 niet mogelijk is.

28. Het betoog van eiseres dat de aanvullende aantekening (GN) 1 op hoofdstuk 30 niet van toepassing is bij de indeling van tijgerbalsem en kwan loong oil, verwerpt de rechtbank. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat deze aantekening niet van toepassing kan zijn omdat de producten moeten worden ingedeeld in post 3004, en meer in het bijzonder GS-code 3004 90. Dit betreft een onderverdeling met het karakter van een restpost, die niet kan worden begrepen zonder daarbij de aantekeningen op de eerdere onderverdelingen waar het product ook onder kan vallen, te betrekken. Verder merkt de rechtbank op dat het Hof van Justitie deze aanvullende aantekening zonder voorbehoud betrekt bij de analyse van indeling van producten in een post van hoofdstuk 30 (zie bijvoorbeeld het arrest van 17 februari 2016, Salutas Pharma, C-124/15, ECLI:EU:C:2016:87, punt 32).

29. De verwijzing door eiseres naar Duitse bti’s uit 2021, die naar haar oordeel haar standpunt onderschrijven, kan evenmin tot het door haar beoogde resultaat leiden. Allereerst zijn bti’s enkel bindend voor de houder daarvan (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2005, C-495/03, ECLI:EU:C:2005:552, Intermodal Transports B.V., punt 27). Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij niet weet of de producten waarvoor de bti’s zijn afgegeven dezelfde samenstelling hebben als de in deze zaak in geschil zijnde producten. Ook daarom kan eiseres aan deze bti’s in deze zaak geen aanspraak ontlenen.

30. Uit het dossier blijkt dat tijgerbalsem en kwan loong oil beide chemische producten zijn, voornamelijk samengesteld uit organische verbindingen. Nu zij niet kunnen vallen onder een andere post in de GN, heeft verweerder beide producten terecht ingedeeld als “chemische producten of preparaten, voornamelijk samengesteld uit organische verbindingen, elders genoemd noch elders onder begrepen”. Blijkens het rapport van het douanelaboratorium van 24 augustus 2021 is kwan loong oil vloeibaar. Hierbij past de indeling onder post 3824 90 92 (na 2017: 3824 99 92). De tijgerbalsem is niet vloeibaar bij 20 graden (vergelijk de beschrijving voor gebruik: “het product makkelijk is aan te brengen en dat een vingertip vaak al voldoende kan zijn”) en dus past indeling onder post 3824 90 93 (na 2017: 3824 99 93). Aangezien deze beide posten een tarief van 6,5% kennen, net als de door verweerder gehanteerde post 3824 90 93 (in 2016) respectievelijk 3824 99 93 (vanaf 2017), verandert de hoogte van de douaneschuld niet en heeft deze indeling van kwan loong oil door de rechtbank geen verdere gevolgen.

Verlengde navorderingstermijn en schending vertrouwensbeginsel

31. In geschil zijn aangiften gedaan in de periode van 1 mei 2016 tot en met 16 augustus 2019. Een deel van de aan de utb ten grondslag gelegde douaneschulden zijn meer dan drie jaar voorafgaande aan de dagtekening van de utb van 30 oktober 2020 ontstaan.

32. De mededeling van een douaneschuld moet op grond van artikel 103, eerste lid, van het Douanewetboek van de Unie (hierna: DWU) plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. Deze termijn kan op grond van artikel 103, tweede lid, van het DWU echter worden verlengd tot minimaal vijf en maximaal tien jaar wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In artikel 7:7 van Pro de Algemene douanewet (hierna: Adw) is die termijn bepaald op vijf jaar. In artikel 10:5, eerste lid, onderdeel a, van de Adw is bepaald dat een ingevolge de douanewetgeving onjuist of onvolledig doen van de vereiste aangifte een strafbaar feit is.

33. In haar pleitnota heeft eiseres verwezen naar een door de Staatssecretaris van Financiën, Toeslagen en Douane op 22 februari 2023 aan de Tweede Kamer gezonden brief met een aankondiging tot aanpassing van de wetgeving met betrekking tot de verlengde navorderingstermijn in het douanerecht.

34. Het is de rechtbank bekend dat de verlengde navorderingstermijn ter discussie staat. Vaststaat dat de discussie tot op heden niet tot aanpassing van het bepaalde in de Adw heeft geleid. De huidige wettelijke regeling, een wet in formele zin, is duidelijk en de rechtbank dient deze te volgen, nu deze niet in strijd is met het DWU. Door eiseres is een onjuiste aangifte gedaan, namelijk aangifte met een goederencode die later door verweerder is gecorrigeerd, en waarvan de rechtbank in deze uitspraak oordeelt dat deze correctie terecht is. Het doen van een onjuiste aangifte is op grond van artikel 10:5, eerste lid, onderdeel a, van de Adw een strafbaar feit en dus strafrechtelijk vervolgbaar. Dit betekent dat verweerder zich in de onderhavige zaak en met toepassing van het geldende recht, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de verlengde termijn van vijf jaar van toepassing is.

35. Ter zitting heeft eiseres, desgevraagd, de door haar aangevoerde beroepsgrond ter zake de verlengde navorderingstermijn nader onderbouwd. Eiseres heeft gesteld dat verweerder zijn beleid heeft aangepast. Nadat verweerder jarenlang ervoor heeft gekozen om bij het niet opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een aangifte een navorderingstermijn van drie jaren te hanteren, heeft hij zich van het ene op het andere moment op het standpunt gesteld dat bij alle onjuist of onvolledig gedane aangiften een navorderingstermijn van vijf jaren moet gelden. Eiseres stelt dat zij – gezien het door verweerder in het verleden gevoerde beleid  erop mocht vertrouwen dat de verlengde navorderingstermijn in de onderhavige zaak niet zou worden toegepast.

36. Een beroep op het gecodificeerde vertrouwensbeginsel is onder de werking van het DWU enkel nog mogelijk door in een separate procedure een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding te doen (artikel 119 van Pro het DWU). Voor toepassing van het vertrouwensbeginsel buiten genoemd artikel is bij de heffing van invoerrechten op grond van het DWU geen ruimte. Het onderhavige beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Conclusie en gevolgen

37. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Verzoek om vergoeding van immateriële schade

38. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

39. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, wordt indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. Voor de behandeling van een bezwaar is een termijn van zes maanden redelijk en voor de behandeling van een beroep een termijn van anderhalf jaar.

40. De berechting van deze zaak is aangevangen met de ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder op 7 december 2020 en is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank op 25 oktober 2023. De voor de procedure in eerste aanleg in aanmerking te nemen termijn bedraagt derhalve afgerond vijfendertig maanden. De redelijke termijn is daarom overschreden met afgerond elf maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.000.

41. Van de overschrijding met afgerond elf maanden is een periode van afgerond zeven maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase, die is voltooid toen verweerder met dagtekening 22 december 2021 uitspraak op bezwaar deed. Het restant van vier maanden wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 7/11 deel van € 1.000 te betalen (€ 636,36) en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) 4/11 deel (€ 363,64).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 636,36 en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding van € 363,64.

Proceskosten en griffierecht

42. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 0,5 nu de proceskostenvergoeding uitsluitend wordt toegekend vanwege de vergoeding van door eiseres geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660).

43. Op grond van het hiervoor onder 39 genoemde arrest van de Hoge Raad (r.o. 3.14.2), zal de vergoeding van dit bedrag deels moeten plaatsvinden door verweerder en deels door de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid), waarbij om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid dient te worden uitgegaan van een verdeling waarbij ieder van hen de helft betaalt. Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het griffierecht.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond;
veroordeelt verweerder tot vergoeding aan eiseres van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade vastgesteld op een bedrag van € 636,36;
veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding aan eiseres van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade vastgesteld op een bedrag van € 363,64;
veroordeelt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eiseres, ieder tot een bedrag van € 418,50; en
draagt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden, ieder tot een bedrag van € 182,50.

Deze uitspraak is gedaan door dr. mr. C. Maas, voorzitter, en mr. dr. C.A. Schreuder en
mr. S.J. Richters, leden, in aanwezigheid van mr. W.G. van Gastelen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.

griffier voorzitter

(de griffier is verhinderd de uitspraak

mede te ondertekenen)

Afschrift verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de douanekamer van het gerechtshof Amsterdam waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Amsterdam vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.