Geschil11.In geschil is of verweerder toepassing van de 30%-regeling terecht heeft geweigerd. Beslissend daarbij is of eiseres is aan te merken als ingekomen werknemer in de zin van art. 10e, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van het UBLB.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] reeds werkzaam was in Nederland en of zij zich kan beroepen op het gelijkheidsbeginsel.
12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij kwalificeert als ingekomen werknemer die is aangeworven uit het buitenland bij aanvang van de tewerkstelling bij [bedrijf 1] . Daarbij doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Volgens haar dient de dienstbetrekking met [bedrijf 6] B.V. gelijkgesteld te worden met een dienstverband (bijbaan) tijdens de studieperiode. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en verzoekt om een proceskostenvergoeding.
13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet kwalificeert als een ingekomen werknemer die is aangeworven uit het buitenland bij aanvang van de tewerkstelling bij [bedrijf 1] , omdat zij reeds werkzaam was in Nederland bij [bedrijf 6] B.V. voordat zij bij [bedrijf 1] is gaan werken. De uitzondering in het kader van een studie of stage is niet van toepassing, omdat de studie reeds door eiseres was afgerond. Bij de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 6] B.V. was geen sprake van een specifieke deskundigheid bij eiseres, omdat niet werd voldaan aan de salarisnorm. Bij aanvang van de tewerkstelling bij [bedrijf 6] B.V. bestond daarom geen recht op toepassing van de 30%-regeling waardoor ook geen sprake kan zijn van een wisseling van dienstbetrekking, aldus verweerder. Het gelijkheidsbeginsel is volgens verweerder niet van toepassing, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Toetsingskader
15. In de artikelen 10e en verder van het UBLB wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet op de loonbelasting 1964 met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen aan extraterritoriale werknemers.
16. Artikel 10e, tweede lid, aanhef en sub a en sub b van het UBLB (tekst 2021) luidt als volgt:
Verstaan wordt onder:
a. extraterritoriale werknemers: ingekomen werknemers en uitgezonden werknemers;
b. ingekomen werknemer: door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de wet:
1° met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is; en
2° die in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland exclusief de territoriale zee van Nederland en de exclusieve economische zone van het Koninkrijk, bedoeld in artikel 1 van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone.
17. Artikel 10eb van het UBLB (tekst 2021) luidt als volgt:
1. Een werknemer bezit specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 op jaarbasis meer bedraagt dan € 38.961.
2. In afwijking van het eerste lid bezit een werknemer die in het wetenschappelijk onderwijs een Nederlandse mastergraad of een hiermee gelijkwaardige buitenlandse graad heeft behaald en die de leeftijd van 30 jaar nog niet heeft bereikt, specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 op jaarbasis meer bedraagt dan € 29.616.
18. Het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 augustus 2013, nr. DGB 2013/70 (hierna: het Besluit) luidt, voor zover van belang, als volgt:
Artikel 10e van het UBLB (definities)
Een ingekomen werknemer is een door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van de Wet LB, met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is (artikel 10e, tweede lid, onderdeel b, van het UBLB). Is voor een naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer vereist dat deze uit een ander land is gezonden?
Ja, de regeling geldt niet voor werknemers die op het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst al in Nederland wonen of, anders dan in het kader van een stage of opleiding, in Nederland werkzaam zijn. In dit verband wordt als stage aangemerkt een periode van activiteiten en werkzaamheden in het kader van een studie of opleiding. Als na de stage of de opleiding een aansluitend dienstverband ontstaat, staat de stage of opleiding een kwalificatie als ingekomen werknemer niet in de weg. Overigens geldt een uitzondering voor de tewerkstelling van een werknemer met de titel van doctor (gepromoveerde) binnen een jaar na het behalen van deze titel (zie artikel 10e, derde lid, van het UBLB).
Is eiseres aangeworven uit het buitenland?
19. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of eiseres kan worden aangemerkt als een ingekomen werknemer als bedoeld in artikel 10e, tweede lid, aanhef en onderdeel b van het UBLB. Hiervan is sprake als eiseres door [bedrijf 1] is aangeworven uit een ander land. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres door [bedrijf 1] als werknemer is aangeworven vanwege haar schaarse specifieke deskundigheid en dat zij meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de tewerkstelling in Nederland op een afstand van meer dan 150 km van de Nederlandse grens woonde.
20. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.1.1. van zijn arrest van 16 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT1538) als volgt geoordeeld over de vraag of de belanghebbende kon worden aangemerkt als een ingekomen werknemer: “In aanmerking genomen dat op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B.V. is aangegaan geen sprake was van een situatie als opleiding of stage, is voor beantwoording van de in 3.2 bedoelde vraag beslissend of belanghebbende op dat tijdstip buiten Nederland woonde en niet in Nederland werkzaam was (zie o.a. HR 28 april 2006, nr. 41084, LJN AW4064, BNB 2006/262, en HR 24 oktober 2008, nr. 07/12637, LJN BD3167, BNB 2008/309).”
21. In HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2201, is geoordeeld dat aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst wordt beoordeeld of de werknemer aan de voorwaarden voldoet: “Aan de 30%-bewijsregel voor vanuit het buitenland aangeworven werknemers heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemer een faciliteit wordt geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelt schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Het strookt met deze gedachte om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer aan de op dat moment geldende voorwaarden voor toepassing van deze regeling voldoet (vgl. HR 28 april 2006, nr. 41501, ECLI:NL:HR:2006:AU2303 en HR 19 juni 2015, nr. 14/01755, ECLI:NL:HR:2015:1670).” 22. Gelet op bovengenoemde arresten dient de vraag of eiseres door [bedrijf 1] uit een ander land is aangeworven te worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden die zich voordeden op het moment van het aangaan of de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en [bedrijf 1] . Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de eis dat sprake is van een eerste tewerkstelling in Nederland als afzonderlijke eis heeft te gelden om aanspraak te kunnen maken op toepassing van de 30%-regeling. Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven niet te betwisten dat eiseres op het moment van het aangaan van de dienstbetrekking met [bedrijf 1] niet in Nederland woonachtig was en dat eiseres op het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst nog geen duurzame band van persoonlijke aard had met Nederland. De rechtbank volgt partijen hierin, waarbij de rechtbank doorslaggevend acht dat eiseres slechts over een tijdelijk visum (zoekjaar afgestudeerden) beschikte (vgl. gerechtshof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4616). Hiermee is vast komen te staan dat eiseres op het moment van het aangaan van de dienstbetrekking met [bedrijf 1] geen inwoner was van Nederland in de zin van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit leidt tot de conclusie dat zij op het moment van het aangaan van de dienstbetrekking met [bedrijf 1] afkomstig was uit een ander land. In zoverre is voldaan aan de vereisten van artikel 10e tweede lid, aanhef en onderdeel b van het UBLB. 23. Beoordeeld dient te worden of de werkzaamheden van eiseres voor [bedrijf 6] B.V. in de weg staan aan toepassing van de 30%-regeling en of deze werkzaamheden in de weg staan aan de vaststelling dat eiseres is aangeworven in de zin van artikel 10e, tweede lid, aanhef en onderdeel b van het UBLB. Niet in geschil is dat de dienstbetrekking bij [bedrijf 6] B.V. niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling (salariscriterium), zodat geen sprake kan zijn van voortzetting van de 30%-regeling in de zin van artikel 10ed van het UBLB. Evenmin kwalificeren de werkzaamheden voor [bedrijf 6] B.V. als opleiding of stage. Eiseres had namelijk haar opleiding aan [school] op dat moment reeds afgerond, te weten op 4 september 2020. De in de voornoemde arresten genoemde uitzondering op de eis dat sprake moet zijn van een eerste tewerkstelling, is dus niet van toepassing. Het komt dus aan op de vraag of eiseres op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] reeds te werk was gesteld bij [bedrijf 6] B.V. Dienaangaande oordeelt de rechtbank als volgt.
24. Op 11 november 2020 heeft een laatste interviewronde plaatsgevonden met de [bedrijf 4] van [bedrijf 1] . Op diezelfde dag is eiseres gebeld door personeelszaken en tijdens dit gesprek is haar medegedeeld dat [bedrijf 1] haar een contract wil aanbieden. Eiseres heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij het aanbod om bij [bedrijf 1] te komen werken op dat moment mondeling heeft geaccepteerd en dat [bedrijf 1] toen heeft toegezegd het papierwerk in orde te maken. Op zijn vroegst kan dus op 11 november 2020 sprake zijn van het aangaan of totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] . De omstandigheid dat dit mondeling is gebeurd hoeft geen bezwaar te zijn. Nu echter vaststaat dat eiseres op 10 november 2020 is begonnen met haar werkzaamheden voor [bedrijf 6] B.V., kan dit haar niet baten. Ook als ervan uit wordt gegaan dat eiseres reeds op 11 november 2020 de arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] is aangegaan dan was zij op dat moment reeds te werk gesteld bij [bedrijf 6] B.V. In zoverre is niet voldaan aan de vereisten om eiseres aan te merken als ingekomen werknemer. De omstandigheid dat – zoals volgt uit onder andere de verklaring van [bedrijf 1] van 17 maart 2021 – het wervingsproces van eiseres reeds tijdens haar studie was aangevangen, namelijk op 23 juli 2020, brengt de rechtbank gelet op genoemde arresten niet tot een ander oordeel.
25. Eiseres kan zich evenmin beroepen op de uitzondering op de eis dat sprake moet zijn van een eerste tewerkstelling zoals geformuleerd in het Besluit. De uitzondering geldt volgens het Besluit voor werkzaamheden ‘in het kader van een stage of opleiding’. De werkzaamheden voor [bedrijf 6] B.V. vonden niet plaats in het kader van een stage of opleiding. De uitzondering van het Besluit doet zich dus niet voor.
Gelijkheidsbeginsel26. Eiseres doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Eiseres stelt dat een bijbaan tijdens het volgen van een opleiding niet in de weg staat aan toepassing van de 30%-regeling. Deze situatie is volgens eiseres vergelijkbaar met een bijbaan net na afronding van een opleiding. Volgens eiseres valt niet in te zien waarom onderscheid wordt gemaakt. Beide dienstverbanden (tijdens haar studie en bij [bedrijf 6] B.V.) hadden gezien het lage salarisniveau nimmer kunnen leiden tot een geldige verblijfstitel in Nederland van meer continue aard, zoals wel het geval is bij haar verblijfstitel als kennismigrant in het kader van haar dienstverband bij haar [bedrijf 1] . Ter verdere onderbouwing heeft (de gemachtigde van) eiseres ter zitting aangevoerd dat er in beide gevallen een tijdelijk visum wordt verleend en beide bijbanen (tijdens haar studie en bij [bedrijf 6] B.V.) zien op het voorzien in levensonderhoud.
27. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van gelijke gevallen en het gelijkheidsbeginsel daarom niet van toepassing is. Ter onderbouwing heeft verweerder aangevoerd dat niet kan worden gezegd dat sprake is van aanwerving als na de studie reeds sprake is van een andere actieve dienstbetrekking, zoals hier tussen eiseres en [bedrijf 6] B.V. Een bijbaan tijdens de studie wordt niet meegenomen bij de beoordeling of iemand reeds werkzaam is in Nederland. De werkzaamheden bij [bedrijf 6] B.V. zijn echter begonnen na het afronden van de opleiding door eiseres, zodat die wel in aanmerking moeten worden genomen als eerste tewerkstelling.
28. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat in de praktijk een bijbaan tijdens de studie, ongeacht of die in het kader van een stage of opleiding plaatsvindt, niet in de weg staat aan de vaststelling dat sprake is van aanwerving in voormelde zin. Kennelijk is dit een verruiming ten opzichte van het beleid zoals neergelegd in het hierboven weergegeven Besluit, waarbij de uitzondering op de eis dat sprake moet zijn van een eerste tewerkstelling alleen ziet op werkzaamheden in het kader van een opleiding of stage. De rechtbank stelt vast dat in zoverre sprake is van (ongepubliceerd) begunstigend beleid van de Belastingdienst (vgl. Hoge Raad 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL8260 en Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2923). De vraag is of het geval van eiseres rechtens en feitelijk voldoende vergelijkbaar is met de gevallen waar dit beleid op ziet en of ze aanspraak kan maken op dit begunstigende beleid. 29. Eiseres is kort na haar afstuderen op 4 september 2020, namelijk op 9 november 2020, een arbeidsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 6] B.V. en is op 10 november 2020 bij [bedrijf 6] B.V. gestart. Bij aanvang van de werkzaamheden voor [bedrijf 6] B.V. was het voor eiseres al duidelijk dat ze kon gaan werken voor [bedrijf 1] . Blijkens de vaststaande feiten is [bedrijf 1] tijdens haar studie al begonnen met de werving en is ze vervolgens ook aangenomen. Naar de rechtbank begrijpt uit hetgeen eiseres daarover naar voren heeft gebracht is zij deze tijdelijke dienstbetrekking met [bedrijf 6] B.V. aangegaan om te voorzien in haar levensonderhoud en ter overbrugging van de periode totdat de werkzaamheden voor [bedrijf 1] zouden aanvangen. Zulks vindt ook steun in de schriftelijke arbeidsovereenkomst met [bedrijf 6] B.V., waarin is vastgelegd dat deze eindigt op 29 januari 2021. Verweerder heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat in de gegeven omstandigheden de werkzaamheden van eiseres voor [bedrijf 6] B.V. feitelijk vergelijkbaar zijn met een bijbaan tijdens de studie. De vraag of de bijbaan leidt tot een woonplaats in Nederland kan hierbij buiten beschouwing blijven nu vaststaat dat eiseres niet in Nederland woonde.
30. Rechtens – bezien in het kader van de wettelijke bepalingen inzake de 30%-regeling - vermag de rechtbank evenmin in te zien dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de bijbaan in het geval van eiseres en gevallen waarin sprake is van een bijbaan tijdens de studie. De enkele omstandigheid dat de bijbaan was aangevangen nadat eiseres de opleiding bij [school] had afgerond, acht de rechtbank onvoldoende voor het gemaakte onderscheid. In het licht van de aan de 30%-regeling ten grondslag liggende gedachte, zoals die onder meer tot uitdrukking is gebracht in HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2201 (zie boven), vermag de rechtbank niet in te zien waarom een bijbaan tijdens de studieperiode, ongeacht of die in het kader van een stage of opleiding plaatsvindt, niet vergelijkbaar zou zijn met de bijbaan van eiseres bij [bedrijf 6] B.V. Ook bezien vanuit de in artikel 10e van het UBLB opgenomen term ‘aangeworven’ acht de rechtbank dit onderscheid niet gerechtvaardigd. 31. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat het geval van eiseres voor de toepassing van de 30%-regeling op één lijn moet worden gesteld met het geval van een bijbaan tijdens de studie. Eiseres kan zich met vrucht beroepen op het begunstigende beleid. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt derhalve. Dit heeft als gevolg dat de werkzaamheden van eiseres voor [bedrijf 6] B.V. niet in de weg staan aan toepassing van de 30%-regeling. Nu ook aan de overige voorwaarden is voldaan dienen de uitspraak op bezwaar en de afwijzende beschikking van 20 juli 2021 te worden vernietigd en zal het verzoek om toepassing van de 30%-regeling alsnog worden toegewezen.
32. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
33. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten voor de beroepsprocedure. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1).