Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/4305
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2021 in de zaak tussen
Natuur- en Landschapsvereniging "De Wâlden, de Marren", te Eastermar, eiseres
(gemachtigde: mr. M.T. Hoen),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Fryslân, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Snel).
Procesverloop
In het besluit van 9 april 2019 (primair besluit) heeft verweerder aan de Provincie Fryslân ontheffing ex artikel 3.1 tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) verleend om nesten van in het riet broedende vogels, te weten de kleine karakiet en de fuut, te vernielen of te beschadigen in verband met het pilotproject ‘snelvaren op het Burgumer Mar‘.
De ontheffing is geldig van 15 juni 2019 tot en met 15 september 2021. Binnen deze periode is het snelvaren overdag toegestaan tussen 09:00 en 18:00 uur in de periode van 15 juni tot en met 15 september.
In het besluit van 29 oktober 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit in stand gelaten voor zover dat ziet op het verlenen van de ontheffing ex artikel 3.1 tweede lid, Wnb. Verweerder heeft het besluit herroepen voor zover daarin is aangegeven dat geen natuurvergunning nodig is op grond van het PAS en een extra voorschrift in de ontheffing opgenomen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) gevraagd om een onderzoek in te stellen. De StAB heeft op 9 december 2020 een rapport uitgebracht.
Op 11 december 20020 heeft verweerder een wijzigingsbesluit ex artikel 6:19 van Pro de Awb genomen. Daarbij is bepaald dat de pilot 1 jaar duurt, waarvan de uitvoering in 2021 plaatsvindt. Verder is bepaald dat alleen wordt gekeken naar de locatie op het Burgumer Mar van de zuidwestelijke variant. De afstand van het snelvaargebied tot de oever bedraagt minimaal 100 meter vanuit de zuidwestoever van het Burgumer Mar. Het snelvaren vindt overdag plaats tussen 09:00 en 18.00 uur in de periode 15 juni tot en met 15 september.
Verweerder heeft bij brief van 3 februari 2021 een reactie ingediend op het StAB rapport. Verweerder heeft daarbij notities van Altenburg&Wymenga van 10 december 2020 en
1 februari 2021 overgelegd. Eiseres heeft eveneens bij brief van 3 februari 2021 een reactie ingediend. StAB heeft in haar rapport van 3 maart 2021 omtrent de reacties van eiseres en verweerder geadviseerd.
Bij brief van 27 september 2021 heeft verweerder een aanvullend memo van A&W van 23 maart 2021 (Aanvullende toelichting monitoringsonderzoek Pilot snelvaren Bergumermeer) overgelegd.
Het beroep is op 12 oktober 2021 op zitting behandeld. Voor eiseres zijn verschenen [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , en [persoon 4] , bijgestaan door mr. Hoen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 5] , [persoon 6] en [persoon 7] , bijgestaan door mr. Snel.
Overwegingen
1. De ontheffing is verleend ten behoeve van het pilotproject “Snelvaren op het Burgumer Mar”. Het pilotproject behelst – thans nog - één jaar onderzoek naar de effecten van snelvaren op de natuurwaarden van (een deel van) het Burgumer Mar.
Op het Burgumer Mar is het momenteel verboden om, buiten de oost-westvaargeul en de noord-zuidvaargeul harder te varen dan 6 km/h. Met het bestreden besluit wordt het mogelijk gemaakt om gedurende de pilot onder beperkingen in ruimte en tijd harder dan 20 km/h te varen. De pilot is gekoppeld aan een monitorings-en onderzoeksprogramma om de effecten van snelvaren op de aspecten veiligheid, geluid, natuur, waterkwaliteit, gebruik en beleving te beoordelen.
Onderdeel van het onderzoek dat plaatsvindt tijdens de pilot is het in beeld brengen van de effecten van het snelvaren op natuurwaarden middels een monitoringsonderzoek. Dit (monitorings)onderzoek naar de effecten op de natuur betreft een zogenaamd dosis-effect onderzoek. Aan de dosiskant gaat het om geluid, zichtbaarheid en golfslag. Daarmee wordt invulling gegeven aan de vereisten voor onderzoek naar de effecten van golfslag (op oevereetatie en broedende vogels) en de verstoringseffecten (geluid en visuele verstoring) op broedende en foeragerende vogels, de twee onderdelen van het onderzoek.
Blijkens het bestreden besluit betreft de grondslag voor de ontheffing het in artikel 3.3 vierde lid, onder b, ten vijfde, Wnb genoemde belang ‘voor onderzoek en onderwijs’. Volgens verweerder is er geen andere bevredigende oplossing en verslechtert de gunstige staat van instandhouding niet.
Aan het besluit liggen de volgende rapporten ten grondslag:
- ‘Plan van Aanpak; monitoring, evaluatie & handhaving” van 4 juni 2019;
- ‘Natuurtoets snelvaren Burgumer Mar’ van Altenburg& Wymenga (A&W), rapport 2454 van 4 april 2018;
- ‘Aanvullende ecologische verkenning snelvaren Burgumer Mar’ van A&W, rapport 2503, van 1 oktober 2018;
- ‘onderzoeksvoorstel monitoring snelvaren m.b.t flora en fauna’, A&W notitie 19-031/RvdH/V2 van 19 februari 2019;
- Notitie ‘Effecten golfslag’, A&W;
- ‘Toelichting meten verstoringseffecten snelvaren Burgumermar gerechtelijke uitspraak Pilot Snelvaren’ A&W memo van 19 augustus 2019;
- ‘Vragen Memo Toelichting verstoringsafstanden”, email van A&W van 20 augustus 2019.
2. Ingevolge artikel 3.1, tweede lid, Wnb is het verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, Wnb, voor zover van belang, kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.
Ingevolge artikel 3.3, vierde lid, Wnb wordt een ontheffing of een vrijstelling uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
…
5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt;
…
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
Belang ‘voor onderzoek’ en kwaliteit van het onderzoek
3.1
Eiseres meent dat niet is voldaan aan de criteria voor het verlenen van de ontheffing. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte het belang ‘voor onderzoek’ aan de ontheffing ten grondslag gelegd. Er is geen sprake van onderzoek. Er is alleen sprake van monitoring van de effecten van het snelvaren. Ook als monitoring zou kunnen worden gekwalificeerd als onderzoek is er geen sprake van de vereiste noodzaak. De monitoring dient het belang van snelvaren, niet het belang van behoud en/of bescherming van flora en fauna. Zonder snelvaren is geen onderzoek nodig.
3.1.1
Eiseres stelt voorts dat het onderzoek niet deugt. Het onderzoek dient betrekking te hebben op meerdere jaren in vergelijkbaar habitat en landschap. Er moet een nulmeting worden uitgevoerd over meerdere jaren, de gevolgen van de ingreep en het herstel na enkele jaren na de ingreep moeten in kaart worden gebracht (Before-After onderzoeksmethode). Het onderzoek is onvoldoende en te veel gebaseerd op theoretische informatie. Daarbij is de onderzoeksperiode te kort en niet toereikend om de kwetsbare soorten en de effecten van het snelvaren goed in kaart te brengen. Zo zijn verstoringseffecten alleen gemeten in niet-representatieve landschapstypen. De startdatum van 15 juni is willekeurig gekozen, de onderbouwing van de tijdstippen is niet afgestemd op de werkelijke faunasituatie.
Verder gaat het geluidrapport uit van een veel te statisch model. Vrijwel alle speedboten varen geregeld op volle kracht en stoppen en trekken weer op. Daarbij varen er vaak meerdere snelle boten tegelijk. Verder is er geen maximum snelheid gesteld en geven sterkere motoren hogere golfslag. Dit veroorzaakt vertroebeling en kan negatieve effecten hebben op de kwaliteit van kwetsbare vegetatie.
3.2
Verweerder stelt dat onder onderzoek als bedoeld in artikel 9 van Pro de Vogelrichtlijn mede kan worden verstaan een onderzoek naar de effectiviteit, subsidiariteit en proportionaliteit van maatregelen om een afwijking van de verbodsbepalingen op grond van een ander belang dan onderzoek nauwkeurig en treffend te motiveren. Het doel van het onderzoek is om te bezien of vanwege snelvaren op het Burgumer Mar beschermde diersoorten worden verstoord. Als uit het onderzoek blijkt dat dit het geval is, kan dit er toe leiden dat snelvaren op het Burgumer Mar geen doorgang kan vinden omdat geen ontheffing op grond van de Wnb kan worden verleend. Daarmee is sprake van een legitiem doel.
3.2.1.
Verweerder stelt verder dat het onderzoek voldoende deugdelijk is. De door eiseres voorgestelde aanpak is lastig in het onderhavige geval, omdat in de loop per jaren een groot aantal factoren van invloed kan zijn op de voor-of achteruitgang van bijvoorbeeld waterplanten (bijvoorbeeld de waterkwaliteit), de rietoevers (bijvoorbeeld ganzenbegrazing), of roerdomp (bijvoorbeeld de winterstrengheid). Volgens verweerder levert de in het onderhavige geval gevolgde Control-Impact onderzoeksmethode, een experimentele aanpak met deels wel en deels niet snelvaren, op kortere termijn meer en betere inzichten op.
De door eiseres geconstateerde omissies in het onderzoek komen ondoordacht over. Zo zijn verstoringseffecten gemeten in een groot aantal verschillende landschapstypen. De pilot start op 15 juni omdat daarmee wordt aangesloten bij het recreatieseizoen, waarbij zoveel mogelijk de meest kwetsbare periode in het broedseizoen (vestigingsperiode) is vermeden.
Met betrekking tot de stelling dat snelvaren leidt tot geluid en vervuiling, geldt dat verweerder begrijpt dat natuurgerichte recreanten zich ergeren aan snelvaarders, echter met het onderzoek wordt beoogd om te onderzoeken wat er daadwerkelijk plaatsvindt in het gebied.
3.3.
De StAB heeft overwogen dat het natuuronderzoek geen algemeen of breder doel kent, in de zin dat het bedoeld is om (algemene) onderzoeksresultaten te verkrijgen die bruikbaar zijn om in de toekomst ook elders, op andere meren, de effecten van golfslag en verstoring door snelvaren op oever(vegetatie)gebonden fauna en flora te kunnen beoordelen. Het onderzoek is bedoeld om het in de toekomst beoogde snelvaren op het Burgumer Mar te faciliteren. De vraag of het beperkte onderzoeksdoel past binnen de kaders van het wettelijke belang laat de StAB gezien het juridische karakter buiten beschouwing.
3.3.1
De StAB overweegt verder dat het voorstel voor het onderzoek naar zowel de effecten van golfslag op oevervegetatie en broedende vogels als voor de verstoringseffecten als geluid en visuele verstoring van fauna een methodologische onderbouwing en een opzet onder gecontroleerde onderzoeksomstandigheden ontbeert. Het onderzoeksvoorstel is onvoldoende uitgewerkt en voldoet niet aan eisen die gesteld moeten worden aan het beoogde dosis-effect onderzoek. Zo is er geen gestandaardiseerd waarnemingsprotocol en is onduidelijk hoe het snelvaren in die praktijk wordt geregisseerd, bijvoorbeeld hoeveel boten tegelijk of kort na elkaar varen. Ook is onduidelijk hoe wordt omgegaan met externe factoren als windrichting en windkracht. Voorts blijkt niet dat andere locatiespecifieke factoren in kaart worden gebracht, zoals waterdiepte.
Daarbij sluit de timing van het onderzoek niet aan op de aanvang van het snelvaren: het golfslagonderzoek vindt volgens het voorstel plaats op een velddag in juli of augustus terwijl het snelvaren al vanaf 15 juni start, wanneer de relevante vogelsoorten nestelen.
Ook sluit de timing van het onderzoek niet aan op het (zwaartepunt van het) broedseizoen voor de rietvogelsoorten. In de praktijk kunnen daarom al effecten optreden die tijdens de velddag niet meer waargenomen kunnen worden , zoals nesten die zijn vernield. Daarmee ontbeert het onderzoek een feitelijke nulsituatie en biedt het geen goede basis voor een onderzoek naar de dosis-effectrelatie.
Verder is het voor het natuuronderzoek niet noodzakelijk dat de pilotperiode en daarmee de duur van de ontheffing per jaar drie maanden duren nu het golfslag- en verstoringsonderzoek samen maximaal vijf dagen per pilotjaar duren.
3.4.1
In reactie op het StAB verslag heeft verweerder aanvullende notities van A&W van 10 december 2020 en 1 februari 2021 overgelegd.
Verweerder bestrijdt onder verwijzing naar die notities dat het onderzoeksvoorstel een methodologische onderbouwing ontbeert en onvoldoende is uitgewerkt. In 2019 is begonnen met het experimentele dosis-effect onderzoek waarbij perioden zonder snelvaren en perioden met snelvaren op dezelfde dag zijn opgenomen om effecten te kunnen vaststellen en andere aspecten uit te sluiten. Het betreft steekproefsgewijs onderzoek waarbij wordt vastgesteld of sprake is van een toename van golfslag in de oeverzones met waterplanten, oeverplanten en nesten van broedvogels. Daarvoor is met verschillende aspecten als windkracht, windrichting, andere vaartuigen, aantal en snelheid van de vaartuigen rekening gehouden.
Met betrekking tot de timing van het onderzoek heeft verweerder aangegeven dat fuut, kleine karakiet en meerkoet een lang broedseizoen hebben zodat tijdens de onderzoeksdagen naar verwachting voldoende bezette nesten aanwezig zijn voor een steekproefsgewijs onderzoek. Een broedvogelinventarisatie in mei-juni voorafgaand aan de snelvaarperiode is niet nodig. Om andere factoren voor het verdwijnen van legsels uit te sluiten is gekozen om effecten op dezelfde onderzoeksdag te onderzoeken
Met betrekking tot de duur van het onderzoek is aangegeven dat de onderzoeksdagen volgens A&W gespreid moeten worden over de periode van snelvaren om rekening te kunnen houden met veranderingen in de aanwezigheid van foeragerende broedvogels en pleisterende watervogels. De hele periode van snelvaren is nodig om de verschillende situaties van aanwezigheid van broedvogels en niet broedende watervogels te kunnen onderzoeken.
3.5.1
De StAB overweegt in haar nadere rapport van 3 maart 2021 dat de aanvullende notitie slechts in beperkte mate nadere details over de opzet en reproduceerbaarheid van het onderzoek geeft. Niet duidelijk is bijvoorbeeld hoe observaties voor het beoordelen van verstoringseffecten op vogels worden geprotocolleerd.
De StAB overweegt verder dat niet wordt gepleit voor een nesteninventarisatie in mei-juni, voorafgaand aan de start van het onderzoek naar effecten van golfslag op nesten. Ook de StAB gaat uit van observaties aan nesten die op of kort voor aanvang van de observatiedag zijn gelokaliseerd of worden geobserveerd tijdens het snelvaren. Wel meent de StAB dat het voor de hand ligt om het onderzoek aan te vangen tegelijk met aanvang van de snelvaarperiode op 15 juni, midden in het broedseizoen van vogels, als de meeste nesten te verwachten zijn en het eventuele effect het grootst zal zijn en het best meetbaar is.
Verder overweegt de StAB dat de proef niet al in juni hoeft te starten als het onderzoek pas in juli begint, omdat een langere periode de kans vergroot dat nesten worden vernield door golfslag die dan buiten beeld blijven omdat het onderzoek later begint. Het risico op vernieling van nesten dient dan ook geen doel omdat er geen observaties worden verricht.
De StAB handhaaft het standpunt dat, nu de effecten van het snelvaren enkel op vijf onderzoeksdagen worden onderzocht, het voor het natuuronderzoek niet noodzakelijk is om buiten de onderzoeksdagen snelvaren toe te staan.
3.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de Wnb niet vereist dat het onderzoek een breder doel moet dienen dan waarvan in het onderhavige geval wordt uitgegaan. Noch uit de tekst van artikel 3.3, vierde lid, ten vijfde, Wnb, noch uit de toelichting kan dit worden afgeleid. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat het onderzoek dient te worden verricht in het belang van behoud en/of bescherming van flora en fauna danwel een wetenschappelijk doel.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
3.6.1
Met betrekking tot de deugdelijkheid van het onderzoek overweegt de rechtbank het volgende.
Naar het oordeel van de rechtbank is er aanleiding om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het onderzoek. De rechtbank volgt de StAB in haar adviezen dat, in aanmerking genomen de door de StAB genoemde aspecten, het onderzoeksvoorstel onvoldoende is uitgewerkt, dat de timing van het onderzoek niet is afgestemd op de aanvang van de periode van het snelvaren en het broedseizoen en dat het voor de duur van het onderzoek niet is vereist dat de periode van het snelvaren zich uitstrekt over een periode van drie maanden.
De bij brief van 27 september 2021 overgelegde notitie van A&W van 23 maart 2021 kan niet tot een ander oordeel leiden. Weliswaar is in deze notitie het onderzoeksvoorstel iets beter uitgewerkt, maar de door de StAB geconstateerde tekortkomingen worden hiermee onvoldoende weggenomen.
De stelling van verweerder ter zitting, dat gedurende de gehele snelvaarperiode camera’s worden opgehangen en derhalve gedurende de hele onderzoeksperiode geobserveerd wordt, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor is van belang dat niet is gebleken dat op welke wijze de camerabeelden worden betrokken in het onderzoek ten behoeve van de natuurwaarden. In dit verband is voorts van belang dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de camera’s ook dienen voor de andere – buiten de Wnb ontheffing gelegen - onderzoeken die verweerder ten behoeve van de pilot uitvoert. In dit geding, waarin de ontheffing op grond van de Wnb aan de orde is, kan echter slechts aan de orde komen hetgeen aan de Wnb-ontheffing ten grondslag is gelegd en hetgeen waarin de Wnb-ontheffing in voorziet. In dat verband is van belang dat blijft staan dat de onderzoeken naar de effecten op de natuurwaarden slechts worden verricht op vijf dagen in de genoemde periode.
De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verder aangevoerd dat de StAB te hoge eisen stelt aan de kwaliteit van het onderzoek. Volgens verweerder is op grond van de Wnb niet vereist dat slechts ontheffing kan worden verleend ten behoeve van een kwalitatief deugdelijk onderzoek. Daarbij kan uit de StAB-adviezen ook niet worden afgeleid dat sprake is van een ondeugdelijk onderzoek. Het onderzoek verdient volgens de StAB slechts een nadere uitwerking op een aantal punten.
De rechtbank volgt verweerder niet in haar standpunt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het verlenen van een ontheffing een uitzondering betreft op de algemene regel, dat het verboden is om opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen. Met een uitzondering op deze algemene regel dient zeer strikt te worden omgegaan.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het doel en het belang van het onderzoek niet los worden gezien van de kwaliteit van het onderzoek: het onderzoek dient een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. Het strookt naar het oordeel van de rechtbank niet met de strekking van de Wnb om een ontheffing te verlenen in het belang van onderzoek, terwijl op voorhand reeds is gebleken dat sprake is van ondeugdelijkheden in het onderzoeksvoorstel . Daarmee kan immers evenmin de zekerheid worden verkregen dat geen sprake is van een verslechtering van de staat van instandhouding van de beschermde soorten.
Het betoog van eiseres slaagt.
Andere bevredigende oplossing
4.1
Eiseres voert aan dat niet aannemelijk is dat er geen andere bevredigende oplossing is. Er is niet aangetoond dat er geen andere locatie voor het snelvaren voorhanden is. Volgens eiseres is er geen gebondenheid aan, noch noodzaak voor de locatie Burgumer Mar. Verder wordt het project niet gesteund en gedragen door omwonenden en is niet afgestemd met maatschappelijke organisaties in Noordoost Fryslan. Volgens eiseres heeft het alternatievenonderzoek zich voorts ten onrechte beperkt tot alternatieven die op één uur vaarafstand van het Burgumer Mar zijn gelegen. Niet gemotiveerd is waarom een vaarafstand van meer dan één uur op bezwaren stuit. Eiseres stelt verder dat de nadere analyse van Bureau Ruimtewerk met betrekking tot de alternatieven tegenstrijdigheden en onduidelijkheden bevat. Op grond van de willekeurig gekozen criteria, waaronder de omvang van het vaargebied, open verbinding met ander vaarwater, natuurwaarden en aanwezigheid van ondernemers, had het Burgumer Mar als minder gunstig ten opzichte van bijvoorbeeld de Wide Ie moeten worden beoordeeld.
Volgens eiseres zou het onderzoek ook op een andere onderzoekslocatie kunnen plaatsvinden. De door verweerder gesuggereerde onzekerheid in resultaten, wanneer onderzoek wordt gedaan in een onderzoekslab of op een andere locatie dan het Burgumer Mar, wordt niet door een deskundigenrapport ondersteund.
4.2
Verweerder stelt dat zij zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen andere bevredigende oplossing voorhanden is. Er is onderzoek gedaan naar beschikbare alternatieven binnen een straal van een uur varen van het Burgumer Mar, om de link met het initiatief te houden. De alternatieven waaronder de Wide Ie, de Zandwinplas en de Lange Mear zijn op een aantal aspecten onderzocht, waaronder de beschikbare ruimte, beschikbaarheid van een open vaarverbinding met vaarwater, nabijheid van bewoning, de natuurfunctie, de nautische veiligheid, de meerwaarde voor horeca en de mogelijkheden onder het bestemmingplan. Uit het onderzoeksrapport van Bureau Ruimtewerk is gebleken dat het Burgumer Mar het meest geschikt is.
Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer de uitspraak van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:335), dient de gekozen locatie met de daarbij behorende specifieke ruimtelijke kenmerken die van belang zijn voor het project, te worden betrokken bij de vraag of er sprake is van een andere bevredigende oplossing. Verweerder stelt dat gelet op de bestreden besluiten en de daarbij behorende onderzoeken voldoende is onderbouwd dat alternatieve onderzoekslocaties niet geschikt zijn. Vanwege de gebiedsspecifieke factoren is ervoor gekozen om het onderzoek in het gebied zelf uit te voeren. Daarbij is de verspreiding van recreatievaartuigen tijdens het snelvaren een belangrijk aspect van het onderzoek, terwijl de vraag in hoeverre dit optreedt sterk samen hangt met de lokale omstandigheden en het gebruik. De resultaten van vergelijkbaar onderzoek in een laboratorium of op een locatie elders in het veld kunnen niet één op één worden vertaald naar de voorliggende situatie.
4.3
De StAB overweegt allereerst dat de vraag, of een andere bevredigende oplossing bestaat, betrekking moet hebben op het doel van het pilotproject en de grondslag van de verleende ontheffing. Nu de grondslag van de ontheffing het doen van onderzoek naar de gevolgen van snelvaren voor de natuurwaarden op het Burgumer Mar is, is de vraag naar de aanwezigheid van andere potentiële vaargebieden voor het snelvaren op zich en de aan te houden vaarafstand tot die gebieden daarom niet relevant.
De StAB ziet geen aanleiding voor de stelling dat het noodzakelijk is dat ecologisch onderzoek op het Burgumer Mar zelf wordt uitgevoerd. In ruimtelijk bestuursrecht wordt vaak gebruik gemaakt van onderzoeksresultaten die zijn verkregen met onderzoek op andere, niet geheel vergelijkbare locaties. De onzekerheid in de uitkomsten van het onderzoek kan worden ondervangen door de onderbouwing van het besluit te baseren op conservatieve aannamen (een worstcase benadering) en wordt acceptabel geacht.
De redenen die verweerder heeft gegeven voor het moeten uitvoeren van het onderzoek in het Burgumer Mar zelf, te weten het bodemprofiel en de omvang van de bestaande rietvegetatie, zijn niet redengevend om het onderzoek op het Burgumer Mar uit te voeren omdat het geen unieke eigenschappen zijn. Niet ondenkbaar is dat andere Friese meren dezelfde eigenschappen hebben, in elk geval heeft verweerder dit niet gekwantificeerd. Ten aanzien van de omvang van de rietkraag is niet duidelijk in hoeverre deze meespeelt bij de stelling dat het onderzoek alleen ter plekke kan worden uitgevoerd. Dat onderzoek ter plaatse een nauwkeuriger resultaat geeft en eenvoudiger en goedkoper is dan een vertaling van de resultaten van onderzoek elders, maakt niet dat geen andere bevredigender oplossing bestaat. Het onderzoek naar verstoring door uitwijkend ander recreatief vaarverkeer, hetgeen voor verweerder ook een reden is om het onderzoek in het Burgumer Mar uit te voeren, is voorts niet nader uitgewerkt in het voorstel van A&W. Enkel wordt gesproken over het in beeld brengen van uitwijkend recreatieverkeer. Daarmee volgt echter nog geen dosis-effectrelatie tussen uitwijkend recreatieverkeer en verstoring. Daarom staat niet vast dat dit aspect zal worden betrokken in het verstoringsonderzoek. Daarmee staat de locatiegebondenheid van het onderzoek, nog los van de vraag of onderzoek naar verstoring door uitwijkend recreatieverkeer niet elders kan plaatsvinden, evenmin vast.
4.4
De rechtbank stelt voorop dat verweerder beoordelingsvrijheid heeft bij het beantwoorden van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden gekeken naar het doel van de ingreep, in dit geval het doen van onderzoek naar de gevolgen van snelvaren voor de natuurwaarden op het Burgumer Mar. De rechtbank wijst op vaste jurisprudentie van de AbRS, waaronder de uitspraak van 10 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:335), waarin is overwogen dat het doel van de ingreep leidend is en een onderzoek naar alternatieve locaties buiten het beoogde plangebied niet relevant is. Anders dan eiseres meent is de vraag naar de aanwezigheid van andere potentiële vaargebieden voor het snelvaren op zich, en de aan te houden vaarafstand tot die gebieden daarom niet relevant.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat er voor het genoemde onderzoek geen andere bevredigende oplossingen bestaan. De rechtbank volgt de StAB in haar advies dat onvoldoende is onderbouwd dat niet op andere wijze onderzoek kan worden gedaan naar de gevolgen van snelvaren op de natuurwaarden van het Burgumer Mar, zoals het verrichten van onderzoek in een onderzoekslab of op een ander meer. Dat het Burgumer Mar unieke eigenschappen heeft is niet aannemelijk gemaakt.
Nu in het onderzoeksvoorstel evenmin is vastgelegd en uitgewerkt dat en hoe onderzoek zal plaatsvinden naar verstoring door uitwijkend ander recreatie vaarverkeer, is evenmin aannemelijk gemaakt dat om deze reden is vereist dat het onderzoek op het Burgumer Mar dient plaats te vinden.
Het betoog van eiseres slaagt.
Reikwijdte van de ontheffing
5.1.
Volgens eiseres had de ontheffing ook moeten worden verleend voor de Roerdomp, Meerkoet, Rietzanger, Kuifeend en Smient. Daarbij is de ontheffing alleen verleend voor het vernielen of beschadigen van nesten en niet voor het opzettelijk verstoren van vogels. Evenmin is ontheffing verleend ten behoeve van de groene glazenmaker en de otter.
5.2
Ingevolge vaste jurisprudentie van de AbRS (zie hiervoor onder meer de uitspraak van 29 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1160) en de uitspraak van 15 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV5108) is de bestendige lijn van de AbRS dat de diersoorten waarvoor de soortenbeschermingsontheffing is aangevraagd bepalend zijn voor de omvang van het geschil. Het bevoegd gezag - in dit geval het college - dient op basis van de aanvraag te besluiten en de diersoorten waarvoor geen soortenbeschermingsontheffing is gevraagd, staan niet ter beoordeling in de bezwaarfase, in beroep of in hoger beroep. De aangevoerde gronden betreffende soorten waarop de ontheffing geen betrekking heeft, zoals onder meer de roerdomp, de meerkoet en de otter, dienen dan ook in deze procedure buiten beschouwing te blijven.
Indien eiseres meent dat voor andere, niet in de ontheffing genoemde soorten, toch ontheffing dient te worden verleend kan zij een verzoek om handhaving indienen.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
6.1
Eiseres stelt verder dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de ontheffing geldt voor een langere periode dan waarvoor het aanwijzingsbesluit geldt, namelijk drie jaar in plaats van twee jaar.
6.2
De rechtbank gaat er van uit dat met het wijzigingsbesluit, waarbij de ontheffing slechts nog is verleend voor de periode van één jaar, deze beroepsgrond van eiseres geen bespreking meer behoeft.
7.1
Eiseres stelt dat niet is geborgd dat aan de voorwaarden van de ontheffing zal worden voldaan. Eiseres meent dat handhaving van het snelvaren binnen de begrensde ruimte en tijd, zoals vastgelegd in het aanwijzingsbesluit, niet uitvoerbaar is. Volgens eiseres blijkt uit de uitspraak inzake het aanwijzingsbesluit dat de door de StAB genoemde begrenzing ontoereikend is.
7.2
De StAB overweegt dat de snelvaarzones in ruimte en tijd begrensd zijn en daarmee goed handhaafbaar. De StAB leest in de uitspraak over het aanwijzingsbesluit niet dat de begrenzing van de snelvaargebieden in ruimte en tijd ontoereikend is. De door eiseres aangehaalde passage gaat over samenloop van snelvaarders en andere recreanten in de snelvaarzones, vanuit nautische veiligheid. Dat eiseres voorstellen doet op welke wijze volgens haar correct kan worden gehandhaafd bevestigt dat toezicht op en handhaving van het snelvaren in ruimte en tijd in beginsel goed mogelijk is. Het aspect natuurschade door golfslag is geen aspect dat op zichzelf beoordeeld dient te worden in het kader van de ontheffingsverlening. De effecten van golfslag op vogelnesten is onderwerp van het monitoringsonderzoek.
Voor zover snelvaren kan leiden tot verplaatsing van ander recreatievaarverkeer, die het snelvaargebied (moeten) mijden, richting de oevers, geldt dat er geen vaarverbod is voor (langzame) recreatievaartuigen in de oeverzones. Recreatievaart is ook in de huidige situatie, zonder snelvaarzones, aan de randen van het meer toegestaan. Dit neveneffect wordt ook onderkend in het voorstel voor monitoringsonderzoek en in het ‘Plan van Aanpak; monitoring, evaluatie& handhaving. Er zijn op voorhand geen aanwijzingen dat het neveneffect zal leiden tot een dusdanige verstoring van vogels en/of vogelnesten dat sprake is van overtreding van de Wnb.
7.3
De rechtbank overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat niet aan de voorwaarden van de ontheffing kan worden voldaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om de StaB niet te volgen in haar advies.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
Stikstof
8.1
Eiseres meent dat het besluit in strijd is met de uitspraak van de AbRS inzake stikstof (ECLI:NL:RVS:2019:1604). Volgens deze uitspraak moet vooraf vaststaan dat maatregelen voor beschermde natuurgebieden daadwerkelijk resultaat hebben, voordat toestemming mag worden verleend voor activiteiten die extra stikstofuitstoot veroorzaken. Het aanvullende voorschrift 9 voldoet hier niet aan. Het vooraf schatten van het gebruik en het monitoren van het gebruik is onvoldoende om te komen tot verantwoorde gegevens over de uitstoot van stikstof op de Natura 2000 gebieden in de omgeving. Daarbij leidt het voorschrift dat verweerder nu aan de ontheffing heeft verbonden tot gesjoemel omdat er geen enkel zicht is op hoe de aanvrager aan de benodigde gegevens komt. Nu er voorts geen normen zijn voor uitstoot van buitenboordmotoren is het moeilijk de uitstoot te kwantificeren.
8.2
Verweerder stelt dat het in het bestreden besluit opgenomen nieuwe voorschrift voorkomt dat kan worden snelgevaren op het moment dat niet kan worden uitgesloten dat er vanwege het snelvaren significant negatieve effecten optreden ten aanzien van de Natura 2000 gebieden. Hetgeen eiseres aanvoert treft geen doel. Niet aannemelijk is dat de gevraagde Aeriusberekening leidt tot gesjoemel.
Op basis van de in september 2019 aangepaste versie van Aerius is een nieuwe berekening uitgevoerd. Daaruit kwam op basis van oude input een maximale depositie van 0,03 mol/ha/jaar, waarbij uitgegaan werd van een aanzienlijke intensiteit, namelijk 6 boten die continu snelvaren gedurende 11 uren per dag en 55 dagen lang. Op basis van visuele bevindingen uit de eerste maand van de proef kan aangenomen worden dat dit geen realistische benadering maar een overschatting was. Uit de iteratieve benadering blijkt dat in totaal bijna 500 vaaruren in één jaar extra plaats kunnen vinden (snelle motorboten) ten opzichte van de huidige situatie, zodat sprake is van stikstofdepositie die niet boven de 0,00 mol/ha/jaar uitkomt. Uitgaande van 4 boten gelijktijdig gedurende 4 uur per dag zijn dat 30 dagen, op een proefduur van zo’n 90 dagen. Door het gebruik live te monitoren zou de proef gestopt kunnen worden op het moment dat de uitstoot het aantal van 500 vaaruren (en daarmee de grenswaarde) benadert.
8.3
De StAB heeft overwogen dat met voorschrift 9 de feitelijke toets van de stikstofdepositie naar de toekomst wordt doorgeschoven, onder meer anticiperend op een eventueel nog vast te stellen grenswaarde of beleidskader.
Uit het BMD advies met een Aeriusberekening uit het voormalige PAS blijkt verder dat, hoewel een worstcase en weinig realistisch scenario, als gevolg van het snelvaren tijdens de pilot sprake kan zijn van stikstofdepositie op te beschermen habitattypen in Natura 2000 gebieden.
Uit de bij het verweerschrift gevoegde berekeningen op basis van een Aeriusberekening van na de PAS uitspraak blijkt dat op basis van een (forse) overschatting van de intensiteit van snelvaren een maximale depositie is berekend van 0,03 mol/ha/jaar, terwijl uit een iteratieve benadering blijkt dat bij een beperktere intensiteit van snelvaren (bijna 500 vaaruren per jaar, bijv. 4 boten gelijktijdig, gedurende 4 uur per dag, 30 dagen per jaar) de stikstofdepositie niet boven de 0,00 mol/ha/jaar uitkomt.
8.4
De rechtbank overweegt dat, zoals ook de StAB heeft overwogen, gelet op de overgelegde Aeriusberekeningen, niet uitgesloten is dat bij een worstcase scenario sprake kan zijn van stikstofdepositie op de te beschermen habitattypen, hoe gering ook. Daarbij wordt met de formulering van voorschrift 9 de feitelijke toets van de stikstofdepositie naar de toekomst wordt doorgeschoven, onder meer anticiperend op een eventueel nog vast te stellen grenswaarde of beleidskader. Naar het oordeel van de rechtbank is dit, gelet op de zogenaamde PAS uitspraken van de AbRS niet juist. Naar het oordeel van de rechtbank dienen reeds in het bestreden besluit regels te worden opgenomen met betrekking tot bijvoorbeeld aantal boten en de uitstoot van motoren waarbij geen depositie op relevante stikstofgevoelige Natura 0200 gebieden optreedt danwel een depositie onder een grenswaarde waarbij vaststaat dat geen sprake is van significant negatieve effecten.
9. Gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 8 is het beroep gegrond.
10. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. Met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten in beroep. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld. Deze kosten worden begroot op € 1.516,12. Dit betreffen allereerst de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten bedrage van € 1.496,-- (één punt voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-- en een wegingsfactor 1). Daarnaast betreffen dit de reiskosten van (één vertegenwoordiger van) eiseres voor het bijwonen van de zitting van 12 oktober 2021, op basis van het openbaar vervoer, tweede klasse, [plaats 1] - Groningen en terug ad € 20,12.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder met inachtneming van de uitspraak opnieuw op het bezwaar beslist;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.516,12.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzitter, mrs. H.J. Bastin en D. Pool, leden, in aanwezigheid van mr. F.K. Heiting, griffier, op 14 december 2021. De uitspraak wordt openbaargemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.