Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 21/1392
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juli 2022 in de zaak tussen
[eiseres]te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. C.P.R.M. Dekker),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, [namens deze de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV)], verweerder
(gemachtigde: mr. S.S. Wiltjer-Rienstra).
Procesverloop
Bij besluit van 27 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 625,- en een deel van het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 8.174,- van eiseres teruggevorderd.
Bij besluit van 11 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022. Voor eiseres zijn haar gemachtigde en T. [directeur] , directeur en vennoot van eiseres, verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten
1.1.
Op 6 april 2020 heeft eiseres, een bedrijf dat onder andere trainingen op het gebied van [activiteit] geeft, een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 60% vanaf 1 maart 2020.
1.2.
Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 van € 11.002,- aan eiseres toegekend, waarvan € 8.799,- als voorschot is uitgekeerd.
1.3.
Op 1 mei 2020 heeft eiseres een formulier Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen-A voor één van haar werkneemsters (hierna ook: de werkneemster) bij het UWV ingediend.
1.4.
Bij brief van 8 mei 2020 heeft een medewerker van het UWV de ontvangst van dit formulier bevestigd. In de brief is aangegeven dat eiseres tot 11 mei 2020 heeft om deze ontslagaanvraag in te trekken en tot 22 mei 2020 om het UWV te laten weten of een beëindigingsovereenkomst tussen eiseres en de werkneemster is gesloten. Bij brief van
22 mei 2020 heeft eiseres de ontslagaanvraag ingetrokken. Bij brief van 25 mei 2020 heeft een medewerker van het UWV eiseres medegedeeld dat de ontslagaanvraag verder niet in behandeling wordt genomen.
1.5.
Op 16 oktober 2020 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd.
1.6.
Hierop heeft verweerder het primaire besluit genomen. Hij heeft in het besluit aangegeven dat de tegemoetkoming is verlaagd omdat eiseres tussen 17 maart 2020 en
1 juni 2020 ontslag om bedrijfseconomische redenen heeft aangevraagd voor één van haar werkneemsters en de ontslagaanvraag niet tijdig heeft ingetrokken.
1.7.
Tegen dit besluit heeft eiseres op 10 februari 2021 bezwaar gemaakt. Met haar bezwaarschrift heeft zij de beschikking van de kantonrechter van 23 september 2020 meegezonden waarbij de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de werkneemster met ingang van 1 november 2020 wegens een verstoorde arbeidsverhouding is ontbonden.
1.8.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Geschil
2. In geschil is of verweerder op goede gronden de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 625,- en een bedrag van € 8.174,- van eiseres heeft teruggevorderd.
Wettelijk kader
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit.
Standpunt eiseres
4. Eiseres voert kort gezegd aan dat zij geen ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend, nu zij slechts deel A en niet ook de delen B en C van de ontslagaanvraag heeft ingediend. De delen B en C worden pas ingediend als het niet is gelukt om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Worden die delen niet ingediend, dan wordt de aanvraag door het UWV niet in behandeling genomen. Voor het UWV is er dan geen sprake van een verzoek om ontslag wegens een bedrijfseconomische reden en deel A moet dan als nooit ingediend worden beschouwd, aldus eiseres.
Standpunt verweerder
5. Verweerder heeft aangegeven dat hij de tegemoetkoming heeft verlaagd, omdat eiseres na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst met één van haar werkneemsters om bedrijfseconomische redenen op te zeggen en eiseres dit verzoek niet binnen vijf dagen na indiening daarvan heeft ingetrokken. Verweerder heeft daarbij toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7, vijfde en zesde lid, van de NOW-1. Verweerder heeft nog aangegeven dat hij een interne richtlijn hanteert in het geval ontslagaanvragen weliswaar niet binnen vijf werkdagen zijn ingetrokken, maar er uiteindelijk geen sprake is geweest van ontslag. In dat geval wordt de tegemoetkoming niet verlaagd. Aangezien er in de situatie van eiseres uiteindelijk wel sprake is geweest van ontslag is die richtlijn op haar niet van toepassing, aldus verweerder.
Beoordeling rechtbank
6.1.
De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7, eerste lid, van de NOW-1. De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming in overeenstemming met deze bepaling heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit niet betwist. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot op de subsidieverlening is veroorzaakt door het feit dat eiseres op 1 mei 2020 een ontslagaanvraag heeft ingediend. Gelet daarop is bij de beoordeling of het subsidiebedrag juist is vastgesteld, artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 van belang. In dat artikel is bepaald dat de subsidie wordt verlaagd als de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. Eiseres is het niet eens met die verlaging, met name omdat zij van mening is dat zij geen ontslagaanvraag heeft ingediend.
6.2.
Niet in geschil is dat eiseres op 1 mei 2020 het formulier Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen-A bij het UWV heeft ingediend. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee een aanvraag heeft ingediend die moet worden aangemerkt als een onvolledige aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarmee als een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. De rechtbank vindt hiervoor steun in de artikelen 4:4 en 4:5 van de Awb. Uit die artikelen kan immers worden afgeleid dat ook een onvolledige aanvraag een aanvraag is. De rechtbank is niet gebleken dat de NOW-1 wat dat betreft afwijkt van de Awb. Dat eiseres de delen B en C niet heeft ingediend, maakt dus niet dat geen aanvraag is ingediend.
6.3.
Daarmee staat vast dat eiseres na 17 maart 2020 een verzoek heeft gedaan om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. Aan de voorwaarden van artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 om de subsidie te verlagen is daarmee voldaan. Er is geen hardheidsclausule opgenomen in de NOW-1. Dat betekent dat verweerder volgens deze regeling in beginsel gehouden is om de subsidie te verlagen.
6.4.
De rechtbank neemt in aanmerking dat het hier om een subsidie-vaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de NOW-1, ook titel 4.2 van de Awb van toepassing is.
Ingevolge artikel 4:46 van Pro de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties.
6.5.
Artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb biedt de mogelijkheid de subsidie lager vast te stellen indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 13, aanhef en onder b, van de NOW-1 opgenomen verplichting om na 17 maart 2020 geen verzoek te doen om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. Nu eiseres zich niet aan deze verplichting heeft gehouden was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen.
6.6
Ingevolge vaste rechtspraak dient verweerder de aan hem toegekende discretionaire bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen ingevolge vaste rechtspraak uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden blijkt echter niet uit het bestreden besluit. De enkele vaststelling in dat besluit dat eiseres niet heeft voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld aan de subsidie, is daarvoor onvoldoende. Het besluit komt dan ook wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
6.7.
Op de zitting is door de gemachtigde van verweerder erkend dat er inderdaad een belangenafweging moet plaatsvinden. In dat verband heeft zij gewezen op de interne richtlijn die verweerder hanteert om in bijzondere gevallen geen gebruik te maken van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie. Van een bijzonder geval is sprake als, ondanks de ontslagaanvraag in de subsidieperiode, de werknemer uiteindelijk toch in dienst blijft bij de werkgever en de werkgever ook het loon doorbetaalt. Daarbij wordt ook gekeken naar de intentie van de werkgever. Als buiten de subsidieperiode de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd, wordt niet aangenomen dat de werkgever de intentie had om de werknemer in dienst te houden en zal ook dan een korting plaatsvinden. De gemachtigde van verweerder heeft aangegeven dat dit laatste van toepassing is op eiseres: aangezien buiten de subsidieperiode de arbeidsovereenkomst met de werkneemster van eiseres alsnog is beëindigd, heeft verweerder aangenomen dat eiseres niet de intentie had om de werkneemster in dienst te houden en heeft hij geen aanleiding gezien om een korting achterwege te laten.
6.8.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder van zijn bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie en tot terugvordering over te gaan in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. Zij overweegt daartoe dat eiseres in overeenstemming met de interne richtlijn van verweerder in de subsidieperiode een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen bij het UWV heeft ingediend en deze aanvraag niet tijdig weer heeft ingetrokken. De rechtbank overweegt verder dat de werkneemster gedurende de periode 1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020 (de periode waarop de NOW-1 betrekking heeft) bij eiseres in dienst is gebleven en haar loon doorbetaald heeft gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder er, gelet op deze omstandigheden, voor kunnen kiezen om in het geval van eiseres met toepassing van zijn interne richtlijn een korting achterwege te laten. Verweerder had mee kunnen laten wegen dat, hoewel de arbeidsovereenkomst met de werkneemster buiten de subsidieperiode alsnog is beëindigd, dat niet is gebeurd omdat het UWV alsnog op de ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft beslist, maar pas is gebeurd na intrekking van die ontslagaanvraag en nadat bij de kantonrechter om een andere reden een ontslagaanvraag is ingediend. De rechtbank merkt daarbij op dat de NOW-1 niet ook de verplichting bevat dat niet op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, een ontslagaanvraag bij de kantonrechter ingediend mag worden.
6.9.
Omdat verweerder pas op de zitting heeft toegelicht op welke wijze een belangenafweging heeft plaatsgevonden, zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. De rechtbank is verder onder verwijzing naar 6.8 van oordeel dat verweerder van de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie en tot terugvordering over te gaan in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. Dat betekent dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand blijven.
6.10.
De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en stelt de subsidie op grond van de NOW-1 voor eiseres vast op € 10.048,-, de tegemoetkoming zonder korting zoals verweerder die in het primaire besluit heeft berekend. Aangezien eiseres een voorschot heeft ontvangen van € 8.799,- dient zij nog € 1.249,- van verweerder te ontvangen. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- stelt de subsidie op grond van de NOW-1 vast op een bedrag van € 10.048,-;
- bepaalt dat verweerder nog een bedrag van € 1.249,- aan subsidie op grond van de NOW-1 aan eiseres dient te betalen;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.277,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzitter, en mr. T.F. Bruinenberg en mr. J. Boerlage-van den Bosch, leden, in aanwezigheid van H. Siebers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2022.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Artikel 7 van Pro de NOW-1 luidt voor zover hier van toepassing:
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 (..)
5. Indien de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met:
D x 1,5 x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid, constante B.
6. Het vijfde lid is niet van toepassing voor zover de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen:
a. na het tijdstip van inwerkingtreding van deze regeling, indien het verzoek om toestemming voor dat tijdstip is gedaan; of
b. nadat het verzoek is ingediend.
Artikel 13, eerste lid, van de NOW-1 luidt voor zover hier van toepassing:
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden;
b.de werkgever doet na 17 maart 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover subsidie is verleend;
(..)
Artikel 15 van Pro de NOW-1 luidt:
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
Artikel 1:3, derde lid, van de Awb luidt:
Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
Artikel 3:4 van Pro de Awb luidt:
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:2 van Pro de Awb luidt:
1. De aanvraag wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de aanvrager;
b. de dagtekening;
c. een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd.
2. De aanvrager verschaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
Artikel 4:5, eerste lid, van de Awb luidt:
Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,
mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
Artikel 4:46 van Pro de Awb luidt voor zover hier van belang:
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 7:669 van Pro het BW luidt voor zover hier van belang:
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.
(..)
3. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:
a.het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;
(..)
g.een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
(..)
Artikel 7:671, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW luidt:
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a.
Artikel 7:671a, eerste lid, van het BW luidt:
De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.