ECLI:NL:RBOBR:2018:5362 - Rechtbank Oost-Brabant - Bestuursrechtelijke toetsing vergunning waterkrachtcentra...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 18/805

uitspraak van de meervoudige kamer van 2 november 2018 in de zaak tussen

RWE Generation NL B.V., te Geertruidenberg, eiseres

(gemachtigde: mr. J.J. Peelen),

de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder

(gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink).

Procesverloop

Bij besluit van 22 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiseres een vergunning verleend als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet voor het via de waterkrachtcentrale (WKC) in Linne onttrekken en terugbrengen van water in en uit de Maas tot 1 januari 2024.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld, gelijktijdig met de zaken SHE 18/1179 en SHE 18/1180 op 18 september 2018. Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde alsmede [naam] , [naam] , [naam] en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam] , [naam] , [naam] en [naam] .

Overwegingen

Inleiding

1. In deze uitspraak zullen eerst de feiten op een rij worden gezet. Daarna wordt ingegaan op de stelling van eiseres dat zij eigenlijk helemaal geen vergunning nodig heeft voor het onttrekken en terugbrengen van water in en uit de Maas. Daarna worden de beroepsgronden tegen verschillende voorschriften behandeld. De regelgeving waarnaar wordt verwezen staat in de bijlage bij deze uitspraak.

Feiten

2.1

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2.2

Eiseres exploiteert een WKC in de rivier de Maas bij Linne. De WKC is eind jaren ’80 gebouwd. Ten behoeve van de oprichting is voor de WKC een vergunning op basis van de toenmalige Rivierenwet verleend en ook een vergunning op grond van de Wet verrontreiniging oppervlaktewater. Ook heeft eiseres een overeenkomst voor de aanleg, het beheer, onderhoud en exploitatie met verweerder gesloten. In de Maas bij Lith/Alphen exploiteert een andere eigenaar een WKC. Het gebruik van de WKC’s leidt tot vissterfte doordat rivierwater met daarin stroomafwaarts zwemmende vis door de turbines van de centrale wordt geleid. In het voorjaar leidt dat tot sterfte van zalm (smolts) en in het najaar tot sterfte van schieraal. In de WKC Linne bedroeg de vissterfte per migratieperiode onder zalm 7% en onder schieraal 18% tot 19% naar gelang de lengte van de schieraal. Schieraal is het levensstadium van volwassen aal waarin de migratie naar de paaigronden start om uiteindelijk tot voortplanting te komen. Smolts is het levensstadium van juveniele zalm en zeeforel waarin deze verandert van een residente beekvis tot stroomafwaarts migrerend individu om uiteindelijk in zee tot volle wasdom te komen.

2.3

Ter voorkoming van vissterfte is op 1 januari 2015 is de Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren (de Beleidsregel) in werking getreden (Stcrt. 2 december 2014, nr. 34276). De Beleidsregel is gebaseerd op de bevoegdheid tot vergunningverlening ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet en artikel 6.5, aanhef en onder c, van de Waterwet.

2.4

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de voor de WKC in Linne geen vergunning als bedoeld in artikel 6.5 van de Waterwet was verleend en heeft eiseres op

7 februari 2017 gelast het onttrekken aan en het weer terugbrengen van water in de Maas te beëindigen op straffe van een dwangsom. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Het bezwaarschrift is omgezet naar een rechtstreeks beroepschrift. Dit heeft geleid tot de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 29 maart 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:1912) en 19 juli 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3910). Verweerder heeft na het nemen van het bestreden besluit op 28 februari 2018 de last onder dwangsom ingetrokken. Op de zitting van 18 september 2018 heeft eiseres het beroep ingetrokken. Eiseres had in 2016 een vergunning onder protest aangevraagd. Verweerder heeft deze buiten behandeling gelaten. Eiseres heeft ook hiertegen geprotesteerd. Het hiertegen beroep (bij deze rechtbank bekend onder zaaknummer SHE 17/1052) is ook op 18 september 2018 behandeld. In deze procedure is op 9 april 2017 een advies uitgebracht door de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB).

2.5

In de aanvraag die heeft geleid tot het bestreden besluit heeft eiseres vergunning gevraagd voor de WKC waarbij twee van vier aanwezige Kaplanturbines worden vervangen door twee visvriendelijke turbines. Deze turbines zijn ontwikkeld door Pentair Fairbanks Nijhuis (PFN). Anders dan de WKC’s in Lith en Maurik (in de Neder-Rijn) voorziet de aanvraag van eiseres niet in een systeem dat waarschuwt bij vismigratie.

Is er een wel een vergunning nodig?

3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres voor de WKC een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet nodig heeft, omdat zij daar niet over beschikt.

4.1

Eiseres stelt dat in het verleden een Rivierenwet vergunning is verleend, en een beheersovereenkomst is gesloten, die allebei op basis van artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (zoals deze luidde ten tijde van inwerkingtreding daarvan op 1 juli 1990) als een vergunning voor het brengen van water en het onttrekken van water aan het oppervlaktewaterlichaam kunnen worden beschouwd. Zij zegt met andere woorden dat zij al een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet heeft en niet nogmaals een vergunning hoeft te hebben, zeker nu deze vergunning meer beperkingen en voorschriften kent dan haar bestaande vergunning(en) en toestemmingen. Zij verwijst ook naar verweerders opstelling door de jaren heen.

4.2

Verweerder stelt dat de Rivierenwetvergunning die is verleend aan eiseres, alleen zag op het maken van werken in de bedding van de Maas. Deze Rivierenwetvergunning is na de intrekking van de Rivierenwet in 1999 gelijkgesteld met een vergunning op basis van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken voor het maken van een werk en uiteindelijk gelijkgesteld met een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder c, van de Waterwet. Volgens verweerder beschikt eiseres echter niet over een vergunning voor het onttrekken en weer terugbrengen van water als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet. Het onttrekken van water is onder de toenmalige Wet op de Waterhuishouding vergunningplichtig geworden. Voor die tijd was de WKC dus legaal. Op basis van het overgangsrecht van de Wet op de waterhuishouding gelden alleen oude vergunningen verleend op grond van een wettelijke bepaling van rechtswege als vergunningen. Verweerder ziet in de oude Rivierenwetvergunning geen toestemming voor het onttrekken aan en terugbrengen van water in de Maas. Hetzelfde geldt voor de beheersovereenkomst. Dat is geen vergunning. De aangehaalde passage uit de memorie van antwoord met betrekking tot overeenkomsten en afspraken tussen beheerders over de aan- en afvoer van water hebben geen betrekking op het derde lid van de overgangsbepaling maar alleen op het tweede lid en zien bovendien op overeenkomsten en afspraken tussen beheerders (dus alleen overheden).

4.3

Tussen partijen is niet in geschil dat er voor het onttrekken en weer terugbrengen van water via een WKC een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet is vereist. Dit is overigens bevestigd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: Afdeling) van 1 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV3249). Bij een dergelijke vergunning kunnen voorschriften of andere beperkingen worden gesteld ter voorkoming van vissterfte. De Rivierenwet is op 9 december 1999 ingetrokken en geïntegreerd in de Wet beheer rijkswaterstaatwerken. Het onderdeel in de Wet beheer rijkswaterstaatswerken dat ziet op het gebruik van rijkswateren is in 2009 opgenomen in de Waterwet. In 1989 is de Wet op de waterhuishouding in werking getreden en is al een vergunningsplicht ontstaan voor het onttrekken van water aan een oppervlaktewaterlichaam.

4.4

Volgens de rechtbank moet het overgangsrecht in de Wet op de waterhuishouding beperkt worden uitgelegd. Overgangsrecht is in het algemeen een uitzondering op de hoofdregel dat een nieuwe wet ook meteen geldt. Uit de wetsgeschiedenis valt ook niet af te leiden dat de wetgever heeft bedoeld om al te snel reeds verleende vergunningen voor andere activiteiten ook als een vergunning voor het onttrekken en terugbrengen van water aan te merken. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het in die jaren zeker niet ongebruikelijk was dat er meerdere vergunningen nodig waren voor hetzelfde project (dat is zelfs anno 2018 nog wel het geval). Het was ook niet onevenredig bezwarend voor eiseres om, ten tijde van het ontstaan van de vergunningplicht, de betreffende vergunning aan te vragen. De omstandigheid dat de Wet op de waterhuishouding in voorbereiding was, toen de Rivierenwetvergunning werd verleend, speelt daarom geen rol. Het duidt er juist eerder op dat eiseres na de inwerkingtreding van de Wet op de waterhuishouding een vergunning voor het onttrekken en terugbrengen van water had moeten aanvragen. Aan verweerders opstelling door de jaren heen (meer in het bijzonder de omstandigheid dat verweerder pas in 2017 is gaan handhaven) kan ook geen betekenis worden gehecht. Eiseres heeft hieraan niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij geen vergunning nodig had, laat staan dat zij op basis hiervan zou zijn of kunnen worden ontslagen van haar vergunningsplicht.

4.5

De Rivierenwetvergunning is expliciet verleend voor het maken van werken (aan en afvoerkanalen en het maken van ophogingen en dergelijke) in de bedding van de Maas. In de vergunning wordt niets gezegd over een toestemming voor het onttrekken en terugbrengen van water. Dat was onder de Rivierenwet ook niet vergunningplichtig. Het is dan ook niet aannemelijk dat verweerder heeft beoogd dit impliciet te vergunnen. De gesloten overeenkomst tussen eiseres en verweerder is geen vergunning op grond van een wettelijke bepaling. Eiseres heeft dus wel degelijk een vergunning voor het onttrekken en terugbrengen van water nodig. Deze beroepsgrond faalt.

Beroepsgronden tegen de vergunning

6. Een WKC dient een nobel doel: duurzame energiewinning. Dit doel heeft wel een prijs. Vis die een WKC passeert, loopt een verhoogd risico om te sterven. Om dit zoveel mogelijk te voorkomen, worden verscheidene maatregelen getroffen. Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel mag het in bedrijf hebben van een WKC niet leiden tot een cumulatieve vissterfte van meer dan 10% voor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied. De WKC in Linne, samen met de WKC in Lith veroorzaken al meer dan 10% vissterfte voor beide vissoorten in de Maas. In de beleidsregel worden zeer strenge eisen gesteld aan ter voorkoming van vissterfte voor nieuwe centrales te vergen maatregelen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3353). De Beleidsregel voorziet in een uitzonderingsmogelijkheid voor de verlening van watervergunningen voor reeds bestaande en werkende WKC’s. Dit wordt geregeld in artikel 6 van Pro de Beleidsregel. Er kan bij uitzondering een vergunning worden verleend (kort samengevat) bij toepassing van experimentele maatregelen ter voorkoming van vissterfte. In het bestreden besluit is toepassing gegeven aan artikel 6 van Pro de Beleidsregel vanwege de toepassing van de visveilige turbines. De rechtbank vindt de Beleidsregel niet kennelijk onredelijk en is van oordeel dat de omstandigheid dat het gaat om een experiment op zichzelf bezien, rechtvaardigt dat verweerder voorschriften opneemt om van dit experiment te leren en dat het verweerder ook vrijstaat om conclusies te trekken naar aanleiding van de uitkomsten van het experiment. Een vergunning als deze is en blijft namelijk een uitzondering. Aan het verlenen van de vergunning is het risico verbonden dat de maatregelen niet werken en dat daarmee wordt afgeweken van het primaire doel van de beleidsregel, de beperking van vissterfte. Dat deze WKC al lange tijd in werking is, maakt dit niet anders.

6.1

Eiseres voert aan dat de vergunningverlening voor een termijn van vijf jaar onredelijk is nu de investering voor het realiseren van twee PFN-turbines niet binnen die termijn kan worden terugverdiend. Het is volstrekt onduidelijk wat er na die termijn zal gebeuren met de vergunning, waardoor het niet mogelijk is om op basis van deze vergunning een investeringsbeslissing te nemen. Eiseres stelt voor de termijn te koppelen aan de termijn van de SDE+ subsidie (15 jaar vanaf 1 oktober 2018). Het is voor eiseres niet duidelijk hoe verweerder aan een termijn van vijf jaar is gekomen.

6.2

Verweerder benadrukt dat vergunningverlening heeft plaatsgevonden op basis van artikel 6 van Pro de Beleidsregel, waarin is bepaald dat onder bepaalde omstandigheden bij uitzondering toch een watervergunning kan worden verleend. Bij het bepalen van de termijn ligt het voor de hand om aan te sluiten bij de tijd die nodig is om relevante gegevens omtrent de uitvoering van het experiment te verkrijgen. Een termijn van vijf jaar lijkt daarvoor redelijk. Na deze periode kan een beslissing worden genomen over een vergunning voor onbepaalde tijd.

6.3

Onder verwijzing naar de vorige rechtsoverwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder vanwege het experimentele karakter van de vergunning een beperking heeft kunnen stellen aan de geldigheidstermijn van de vergunning. Dit volgt overigens ook uit artikel 7 lid Pro c van de Beleidsregel. Een termijn van vijf jaar is voldoende om gegevens te verzamelen over de effectiviteit van de visvriendelijke turbines en op basis daarvan een aanvraag voor een vergunning voor onbepaalde tijd te beoordelen. Als verweerder direct een vergunning voor onbepaalde tijd zou verlenen (dan wel een termijn zou stellen van bijvoorbeeld 15 jaar of gelijk aan de economische levensduur van de turbines) bestaat het risico dat voor onbepaalde tijd dan wel gedurende een langere termijn een te hoge vissterfte blijft optreden en dat het doel van de Beleidsregel niet worden gehaald. Eiseres weet dus nu inderdaad niet of deze vergunning ter zijner tijd kan worden verleend. Zij kan echter ook niet de ogen sluiten voor het feit dat haar WKC mede heeft gezorgd voor een onwenselijke vissterfte. Verweerder heeft het belang van voorkoming van vissterfte zwaarder kunnen wegen dan de belangen van eiseres. Eiseres zal zelf de inschatting moeten maken of zij het risico neemt om te investeren in visvriendelijke turbines. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er ook andere maatregelen zijn (de maatregelen die bij de WKC in Lith/Alphen worden toegepast) om vissterfte te voorkomen dan wel dat de WKC gedurende enige tijd kan worden uitgeschakeld om op die manier aan de doelen van de Beleidsregel te voldoen. Deze beroepsgrond slaagt niet.

7.1

In het bestreden besluit worden voorschriften in verband met de migratieperiodes van smolts en schieraal gesteld van 15 maart tot en met 15 juni respectievelijk 1 augustus tot en met 31 januari. Deze termijnen wijken af van de termijnen die eiseres als migratieperioden volgens haar aanvraag moeten worden gehanteerd. Dit is voor schieraal 1 augustus tot en met 30 november en voor smolts 1 maart tot en met 31 mei. Eiseres heeft deze perioden gehaald uit het Informatiedocument vissterfte Linne en het Toetsingskader. Hierin staat dat de migratieperiode samenhangt met het rivierdebiet. Eiseres vindt de afwijking onvoldoende gemotiveerd. Het hanteren van langere perioden is zeer belastend voor eiseres. Wellicht slaagt het experiment niet en dat zou betekenen dat de WKC wordt stilgelegd. Bovendien leidt het visvriendelijk turbinebeheer in de migratieperiodes tot een forse omzetderving van € 280.000,- per jaar voor installatie van de visvriendelijke turbines en € 100.000,- per jaar na installatie.

7.2

Verweerder stelt hierover dat het zwaartepunt van de migratie van aal plaatsvindt in het najaar en voor smots van maart tot en met mei. Buiten de afvoerpieken vindt er ook migratie plaats, die bij een beperking in tijd niet in beeld komt. Verweerder baseert zich in het bestreden besluit hierbij op een niet nader benoemd onderzoek en wil ruimere perioden hanteren omdat het hier gaat om een experiment Uit monitoringsgegevens valt daarnaast af te leiden dat de migratieperiode van smolts een halve maand naar achteren is verschoven. Mede op basis van de monitoringsresultaten kan bij het verlenen van de vergunning voor onbepaalde tijd een andere periode voor migratie worden gehanteerd.

7.3

In het advies van de StAB in de procedure SHE 17/1052) is op basis van de op dat moment beschikbare gegevens vastgesteld dat de migratie van smolts plaatsvindt tussen 15 april en 31 mei met een piek tussen 23 april en 10 mei. In overleg met verweerder zijn in het informatiedocument bij de aanvraag de migratieperiodes voor smolts respectievelijk schieraal vastgesteld op 1 maart tot en met 31 mei respectievelijk 1 augustus tot en met 30 november.

In voorschriften 3, tweede lid, 5, tweede lid en 7, eerste en tweede lid, wordt een aangepast turbinebeheer voorgeschreven in de door verweerder voorgestane migratieperiode van 15 maart tot en met 15 juni (voor smolts) en 1 augustus tot en met 31 januari voor schieraal. In voorschriften 6 en 8 wordt (kort samengevat) monitoring verplicht gesteld tijdens de door verweerder bepaalde migratieseizoenen. Niet in geschil is dat bij aangepast turbinebeheer de WKC een lager rendement oplevert. Verweerder heeft niet bestreden dat dit lagere rendement leidt tot de door eiseres genoemde omzetderving.

7.4

De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat het migratieseizoen voor smolts een halve maand is verschoven en dat het migratieseizoen voor schieraal twee maanden langer duurt dan voorheen is aangenomen. De enkele verwijzing in het bestreden besluit naar een niet nader benoemd telemetrieonderzoek acht de rechtbank onvoldoende. Daar is nader onderzoek voor nodig. Verweerder moet worden toegegeven dat monitoringsgegevens die door eiseres op basis van het bestreden besluit verplicht moeten worden aangeleverd, wel kunnen bijdragen aan meer inzicht in de duur van de migratie en het moment waarop de vissen migreren. De rechtbank acht het niet onnodig bezwarend dat eiseres wordt verplicht om de werking van de visvriendelijke turbines te monitoren over een langere periode (voor wat betreft schieraal) en een gewijzigde periode (voor wat betreft smolts).De rechtbank is verder ook van oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte verplicht om visvriendelijk turbinebeheer voor de migratie van schieraal over een veel langere periode toe te passen. Dit is wel onevenredig bezwarend want het gaat ten koste van het rendement van de WKC en de opbrengst van de WKC. Deze beroepsgrond slaagt.

7.5

De rechtbank zal voorschrift 3, lid 2, voorschrift 5, lid 2 en de aanhef van voorschriften 7, lid 1 en 2 vernietigen en zelf in de zaak voorzien en deze voorschriften aanpassen. De rechtbank ziet, mede uit oogpunt van het voorzorgbeginsel, aanleiding om eiseres te verplichten het visvriendelijk turbinebeheer bij schieraal toe te passen in de periode 1 augustus tot 1 december. De periode waarin visvriendelijk turbinebeheer in het voorjaar moet worden toegepast wordt niet aangepast. Gesteld dat uit monitoring blijkt dat schieraal toch in december en januari blijkt te migreren staat het eiseres uiteraard vrij om (teneinde het experiment te doen slagen) ook in januari visvriendelijk turbinebeheer toe te passen. Dat wordt in het bestreden besluit noch in de door de rechtbank aangepaste voorschriften, verboden.

8.1

Eiseres voert aan dat de berekening van de vissterfte afwijkt dat het uitgangspunt dat de hoeveelheid migrerende vis onder alle omstandigheden samenhangt met het rivierdebiet, zoals uiteengezet in de rekenmethode van het Informatiedocument en het Toetsingskader. Ook de periode dat de WKC niet in werking is moet worden meegenomen. Het tijdelijk niet in werking zijn van de WKC is onderdeel van de normale bedrijfsvoering en dient meegenomen te worden in de berekening. Dit is in strijd met de uitspraak over WKC Borgharen.

8.2

Verweerder stelt hierover dat de berekening van de sterfte mag worden gecorrigeerd voor het rivierdebiet dat niet door de WKC gaat. Als ook de periode dat de WKC in het geheel niet in werking is zou worden uitgezonderd van de berekening, kan geen reëel beeld worden verkregen of de norm wordt overschreden. In artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregels staat dat het in bedrijf hebben van de WKC niet mag leiden tot een cumulatieve vissterfte van meer dan 10%. De stelling dat ook als de WKC niet in werking is, deze toch in bedrijf zou zijn, kan niet worden gevolgd. Van afwijking van het Toetsingskader is geen sprake.

8.3

De rechtbank is het eens met verweerder. De WKC is in bedrijf of hij is dat niet. Dat is het uitgangspunt van de Beleidsregel. Als de WKC niet werkt, is hij niet in bedrijf. Deze beroepsgrond faalt.

9.1

Eiseres vindt de monitoringsvoorschriften disproportioneel, niet praktisch haalbaar en ook niet betaalbaar. Om die reden vraagt eiseres de monitoringsvoorschriften te schrappen en te volstaan met een door Rijkswaterstaat goedgekeurd monitoringsplan dat op grond artikel 6.14 van de vergunning moet worden opgesteld. Eiseres heeft daarbij onder meer gedoeld op het monitoren van alle vissoorten. Het vangen en gedurende 48 uur bewaren van al deze soorten is onevenredig belastend.

9.2

Verweerder stelt hierover dat bij een experimentele vergunning monitoring essentieel is. Dit is zodanig belangrijk dat een discussie over de wijze van monitoring niet kan worden doorgeschoven naar het monitoringsplan. Bovendien moet eiseres weten aan welke eisen dat monitoringsplan moet voldoen. De stelling dat de monitoring niet uitvoerbaar en/of niet betaalbaar zou zijn is op geen enkele wijze onderbouwd.

9.3

Zoals hierboven is aangegeven is essentieel om te weten of de maatregelen die eiseres gaat toepassen werken of niet. Inherent aan weten is meten, zeker bij een experimentele maatregel. Dat meten gebeurt door monitoring. De rechtbank acht het aanvaardbaar dat verweerder hierbij in detail treedt ten aanzien van de vissoorten schieraal en smolts waar de Beleidsregel ook de nadruk op legt. Eiseres heeft niet onderbouwd dat de kosten van monitoring van smolts en schieraal onevenredig hoog zijn of dat het monitoringsregime voor deze vissoorten praktisch niet uitvoerbaar is. Het bestreden besluit verplicht echter ook in monitoring op de vissterfte onder prioritaire vissoorten en andere soorten. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, kunnen op grond van artikel 2.1, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 6.21 van de Waterwet aan de vergunning voorschriften worden verbonden ter bescherming en verbetering van de ecologische kwaliteit van de watersystemen. Het toetsingskader is nader uitgewerkt in de Beleidsregel en het Toetsingskader voor waterkrachtcentrales in Nederlandse Rijkswateren van 6 maart 2014.

In paragraaf 5.4.2 van het Toetsingskader staat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een waterkrachtcentrale voor de overige vissoorten (≥ 30 cm) een norm geldt van ≤ 10% per waterkrachtcentrale. Als uit vooronderzoek blijkt dat aal en zalm aan de vissterfte zullen voldoen, is aannemelijk dat aan deze norm zeker voldaan wordt. Alleen bij een systeem dat is gebaseerd op het gedrag van de aal of zalm, is wel nader onderzoek nodig. In dit geval voorziet de aanvraag in de installatie van een visvriendelijke turbine. Dit is geen systeem dat is gebaseerd op het gedrag van vissen. Gelet hierop is aannemelijk dat indien in de experimenteerfase wordt voldaan aan de normen voor vissterfte van smolts en schieraal, ook wordt voldaan aan de norm voor overige vissoorten. Het verbinden van voorschriften voor andere vissoorten dan schieraal en smolts vindt daarmee geen grondslag in het Toetsingskader en is gelet op het vorenstaande ook onevenredig belastend. Als verweerder wil weten hoe het met deze vissoorten gaat, zal hij zelf onderzoek moeten verrichten. In zoverre is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd en in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dat betekent dat de volgende voorschriften dienen te worden vernietigd: voorschrift 6 lid 4, 7 tot en met 9 en lid 5 voor zover dit betrekking heeft op overige vissoorten, voorschrift 8, lid 3 en 4 voor zover deze leden betrekking hebben op overige vissoorten.

Conclusie

10.1

Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt voorschrift 3, lid 2, voorschrift 5, lid 2 en de aanhef van voorschrift 7, lid 1 , voorschrift 6 lid 4, 7 tot en met 9 en lid 5 voor zover dit betrekking heeft op overige vissoorten, voorschrift 8, lid 3 en 4 voor zover deze leden betrekking hebben op overige vissoorten.

10.2

De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, en past voorschrift 3, lid 2, voorschrift 5, lid 2 en de aanhef van voorschrift 7, lid 1 als volgt aan:

voorschrift 3 lid 2: Het aangepast turbinebeheer in lid 1 en lid 2 van dit voorschrift dient te worden toegepast in de periode 15 maart tot en met 15 juni en vanaf 1 augustus tot 1 december.
voorschrift 5 lid 2: Het optimaal visvriendelijk turbinebeheer in lid 1 van dit voorschrift dient te worden toegepast in de periode 15 maart tot en met 15 juni en vanaf 1 augustus tot 1 december.
de aanhef van voorschrift 7 lid 1: Vanaf 1 augustus tot 1 december (vismigratieseizoen schieraal) dienen de turbines te worden ingezet volgens onderstaand schema (optimaal visvriendelijk turbinebeheer)

De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd.

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002, - (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt voorschrift 3, lid 2, voorschrift 5, lid 2 en de aanhef van voorschrift 7, lid 1 , voorschrift 6 lid 4, 7 tot en met 9 en lid 5 voor zover dit betrekking heeft op overige vissoorten, voorschrift 8, lid 3 en 4 voor zover deze leden betrekking hebben op overige vissoorten, van het bestreden besluit;.
past voorschrift 3, lid 2, voorschrift 5, lid 2 en de aanhef van voorschrift 7, lid 1 als volgt aan:

o
voorschrift 3 lid 2: Het aangepast turbinebeheer in lid 1 en lid 2 van dit voorschrift dient te worden toegepast in de periode 15 maart tot en met 15 juni en vanaf 1 augustus tot en met 31 december.

o
voorschrift 5 lid 2: Het optimaal visvriendelijk turbinebeheer in lid 1 van dit voorschrift dient te worden toegepast gedurende twee aaneengesloten maanden in de periode 15 maart tot en met 15 juni en vanaf 1 augustus tot en met 31 december.

o
de aanhef van voorschrift 7 lid 1: Vanaf 1 augustus tot en met 31 december (vismigratieseizoen schieraal) dienen de turbines te worden ingezet volgens onderstaand schema (optimaal visvriendelijk turbinebeheer)

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde (gedeelte van het) bestreden besluit;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. J.D. Streefkerk en mr. H.B. van Gijn, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage

Artikel 60 van Pro de Wwh:

1. Bepalingen in algemene maatregelen van bestuur en verordeningen van provincies, waterschappen, gemeenten en andere openbare lichamen ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen of onttrekken van water, alsmede ter zake van het vaststellen van peilbesluiten blijven na de inwerkingtreding van deze wet van kracht, totdat daaromtrent op de wijze in deze wet bepaald voorzieningen zijn getroffen en zulks uiterlijk tot drie jaren na de dag van inwerkingtreding van deze bepaling.

2 Een peilbesluit onderscheidenlijk een besluit ter zake van het afvoeren of aanvoeren van water, genomen vóór de inwerkingtreding van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen, behoudt zijn geldigheid totdat het is vervangen door een waterakkoord of een peilbesluit op grond van deze wet, behoudens eerdere beëindiging van de werking ervan. Een vóór de inwerkingtreding van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen genomen besluit ter zake van het afvoeren of aanvoeren van water, dat is tot stand gekomen op de wijze van de artikelen 18 tot en met 20 van deze wet, wordt beschouwd als een waterakkoord in de zin van deze wet.

3 Een vergunning, vóór de inwerkingtreding van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen verleend op grond van enige wettelijke bepaling ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen of onttrekken van water, wordt, voor zover niet verleend aan een kwantiteitsbeheerder voor het afvoeren of aanvoeren van water, voor de toepassing van deze wet beschouwd als een vergunning verleend op grond van deze wet.

Artikel 24 van Pro de Wet op de waterhuishouding:

1. Het is in daartoe aan te wijzen gevallen verboden water te lozen in of te onttrekken aan oppervlaktewateren zonder vergunning. Het verbod geldt eveneens ingeval door anderen dan kwantiteitsbeheerders water wordt afgevoerd naar of aangevoerd uit oppervlaktewateren. Het verbod geldt niet voor kwantiteitsbeheerders voor zover zij water lozen in of onttrekken aan oppervlaktewateren waarover zij zelf het beheer voeren.

2 De aanwijzing ingevolge het eerste lid kan enkel betreffen de lozing of onttrekking van waterhoeveelheden die, zelfstandig of in samenhang met andere lozingen of onttrekkingen, van nadelige invloed kunnen zijn op de peilregeling, de grondwaterstand of de waterbeweging, dan wel de kwantiteitsbeheerder kunnen noodzaken tot bijzondere beheersmaatregelen. De artikelen 13 en 15 zijn van overeenkomstige toepassing.

3 Een vergunning wordt verleend door de kwantiteitsbeheerder van het desbetreffende oppervlaktewater. Is het Rijk kwantiteitsbeheerder, dan geschiedt de vergunningverlening door of vanwege Onze Minister. Bij het verlenen van de vergunning wordt rekening gehouden met de in de artikelen 5 en 9 bedoelde beheersplannen, die van toepassing zijn op het oppervlaktewater waarop de vergunning betrekking heeft.

4 Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover het bij of krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren of de Grondwaterwet bepaalde daarin niet voorziet.

5 In de vergunning worden ten minste de waterhoeveelheden vermeld die per één of meer tijdseenheden mogen onderscheidenlijk moeten worden afgevoerd, aangevoerd, geloosd of onttrokken, alsmede, voor zover het aanvoeren of onttrekken betreft, het doel waarvoor de waterhoeveelheden zijn bestemd. De vorige volzin geldt niet voor zover de vergunning wordt verleend voor een lozing in een geval waarin ingevolge het eerste lid een aanwijzing van toepassing is in verband met de nadelige invloed van de lozing van de desbetreffende waterhoeveelheden op de grondwaterstand of de grondwaterbeweging.

6 De vergunning geldt ook voor de rechtsopvolgers van de houder, met dien verstande dat zij met ingang van de vierde maand na de dag van de rechtsopvolging vervalt, tenzij vóór dat tijdstip de wijziging van de tenaamstelling schriftelijk is aangevraagd.

Artikel 2.27 van de Invoeringswet Waterwet:

(Wet op de waterhuishouding)

Een vergunning met betrekking tot een handeling als bedoeld in artikel 6.5, onderdeel a, van de Waterwet, die onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreding van hoofdstuk 6 van de Waterwet van kracht is overeenkomstig artikel 24 van Pro de Wet op de waterhuishouding, wordt gelijkgesteld met een watervergunning als bedoeld in de Waterwet voor de desbetreffende handeling, voor zover deze krachtens artikel 6.5, onderdeel a, van die wet dan wel een verordening van een waterschap wordt vereist.

Artikel 6.5 van de Waterwet:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan voor rijkswateren en, met het oog op internationale verplichtingen of bovenregionale belangen, voor regionale wateren worden bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister, onderscheidenlijk het bestuur van het waterschap:

• a. water te brengen in of te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam;

• b. grondwater te onttrekken of water te infiltreren in andere gevallen dan als bedoeld in artikel 6.4;

• c. gebruik te maken van een waterstaatswerk of een daartoe behorende beschermingszone door, anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder werkzaamheden te verrichten, werken te maken of te behouden, dan wel vaste substanties of voorwerpen te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen.

Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren

Artikel 4

Een watervergunning voor een waterkrachtcentrale kan slechts verleend worden, indien de waterkrachtcentrale voldoet aan de maximale beschikbare mogelijkheden van visbescherming voor stroomafwaartse migratie en indien eventuele negatieve effecten op de stroomopwaartse vismigratie gecompenseerd worden.

Artikel 5

1. Onverminderd de in artikel 4 genoemde Pro vereisten, kan een watervergunning voor een waterkrachtcentrale in een relevant gebied slechts verleend worden, indien het in bedrijf hebben van de waterkrachtcentrale niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van meer dan tien procent voor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied. Bij deze beoordeling kunnen onherroepelijke besluiten, die vissterfteverlagend werken, worden meegewogen.

2 In afwijking van het eerste lid kan een watervergunning voor een waterkrachtcentrale in een relevant gebied verleend worden bij een cumulatieve vissterfte gelijk aan of meer dan tien procent, indien de vissterfte veroorzaakt door deze waterkrachtcentrale voor zalm (smolts) en schieraal ten hoogste 0,1 procent bedraagt en indien niet reeds vijf maal in het betreffende relevante gebied een watervergunning is verleend met toepassing van dit artikellid.

3 Onverminderd de in artikel 4 genoemde Pro vereisten, kan een watervergunning voor een waterkrachtcentrale buiten de relevante gebieden slechts verleend worden, indien de waterkrachtcentrale ten hoogste 0,1 procent vissterfte veroorzaakt in het betreffende waterlichaam voor zalm (smolts) en schieraal en indien in het betreffende waterlichaam niet reeds een watervergunning voor een waterkrachtcentrale is verleend.

4 Dit artikel is niet van toepassing op de beoordeling van vergunningaanvragen in de volgende rijkswateren: het kanaal van Gent naar Terneuzen, het kanaal door Zuid-Beveland, het Bathse Spuikanaal, de Schelde-Rijnverbinding, het Lekkanaal, het Afgesloten IJ, de Twentekanalen, het Zwarte Water, het Zwolle-IJsselkanaal, het Verbindingskanaal Bossche Veld, het Afleidingskanaal Maastricht, de Zuid-Willemsvaart (Limburgse tak en Brabantse tak), het Heusdensch Kanaal, het Julianakanaal, het Lateraal kanaal, het Maas-Waalkanaal, het Kanaal van St. Andries, het Wilhelminakanaal en het Kanaal Wessem-Nederweert, alle zoals bedoeld in bijlage II bij de Waterregeling.

Artikel 6

In afwijking van artikel 5, eerste lid, kan in een relevant gebied voor een reeds bestaande en in werking zijnde waterkrachtcentrale, ten gevolge waarvan vissterfte van zalm (smolts) en schieraal plaatsvindt, bij uitzondering een watervergunning worden verleend, indien:

a. de vergunningaanvraag betrekking heeft op initiatieven met een experimenteel karakter, waarbij bestaande turbines worden vervangen door nieuwe, innovatieve turbines of anderszins vernieuwende en innovatieve technieken worden toegepast;

b. op basis van de vergunningaanvraag en de daarbij verstrekte gegevens aannemelijk is dat de bestaande vissterfte aantoonbaar zal afnemen door vervanging van deze turbines of door het toepassen van deze nieuwe technieken;

c. de in de aanvraag beschreven turbines of nieuwe technieken aantoonbaar als oogmerk hebben om bij te dragen aan de ontwikkeling van visvriendelijkere waterkrachtcentrales; en

d. de verlening van de vergunning niet in de weg staat aan het bereiken van de doelstellingen van de Kaderrichtlijn Water, het Nederlandse Aalbeheerplan en het op den duur bereiken van een cumulatieve vissterfte van ten hoogste tien procent in het betreffende relevante gebied.

Artikel 7

Indien een vergunning verleend wordt met toepassing van artikel 6, verbindt het bevoegd gezag hieraan ten minste de volgende voorwaarden:

a. een uitdrukkelijke doelstelling ten aanzien van de reductie van de bestaande vissterfte ten gevolge van deze waterkrachtcentrale. Deze doelstelling wordt geformuleerd als het verschil tussen de vóór vergunningverlening bestaande hoeveelheid vissterfte en de maximaal toegestane hoeveelheid vissterfte onder de vergunning. Aan de doelstelling is een termijn verbonden;

b. het vereiste dat te allen tijde aan de vergunde vissterftenorm wordt voldaan, ook tijdens het inregelen en valideren van de waterkrachtcentrale;

c. een termijn voor de geldigheid van de vergunning;

d. vereisten ten aanzien van monitoring en beoordeling van de veroorzaakte vissterfte, en

e. verplichtingen om aanwijzingen van het bevoegd gezag op te volgen indien meer vissterfte wordt veroorzaakt dan is toegestaan.