Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/340913 / HA ZA 18-797
Vonnis van 12 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats 2] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.M. Schelstraete te Oisterwijk,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUITEN [A 1] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna “ [eiseres] ” en “ [gedaagden] ” genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden (in conventie) afzonderlijk “ [gedaagde sub 1] ” en “ [gedaagde sub 2] ” worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 maart 2019 en de daarin genoemde processtukken;
- een brief van de advocaat van [eiseres] met productie 20;
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties 27 t/m 31;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2019.
1.2.
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] houdt zich onder meer bezig met de organisatie van de Longines Global Champions Tour. Dit is een wereldwijde competitie van (thans) zeventien wedstrijden voor springpaarden op Grand Prix-niveau.
2.2.
[gedaagde sub 1] is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 3] Deze vennootschap was tot 26 oktober 2018 genaamd [A 1] (hierna: [A 1] ) en maakt onderdeel uit van het [A 1] -concern . Enig aandeelhouder en moedervennootschap van [A 1] is [gedaagde sub 2] .
2.3.
[A 1] heeft in het verleden in opdracht van [eiseres] de catering verzorgd van een aantal afzonderlijke evenementen van de Longines Global Champions Tour. In 2015 is tussen [eiseres] en [A 1] een geschil ontstaan betreffende het verzorgen van de catering op een evenement in Rome, welk evenement werd gehouden van 11 tot 13 september 2015. Daarbij stelde [A 1] zich primair op het standpunt dat tussen haar en [eiseres] een overeenkomst tot stand was gekomen waarvan een annuleringsbeding onderdeel uitmaakte en dat [eiseres] de opdracht kort voor het evenement zou hebben geannuleerd als gevolg waarvan zij een annuleringsvergoeding aan [A 1] verschuldigd zou zijn geworden. Subsidiair stelde [A 1] zich op het standpunt dat [eiseres] de onderhandelingen ongerechtvaardigd zou hebben afgebroken en [eiseres] als gevolg daarvan schade aan haar zou dienen te vergoeden.
2.4.
[A 1] heeft ter verzekering van verhaal van de door haar gepretendeerde vordering op [eiseres] op 24 december 2015 ten laste van [eiseres] conservatoir beslag gelegd onder de ING Bank N.V. en op alle aandelen in [naam 1] staande op naam van [eiseres] . Het beslag onder de ING Bank N.V. heeft doel getroffen voor een bedrag van € 115.890,00.
2.5.
Op 7 januari 2016 heeft [A 1] bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt jegens [eiseres] . Bij vonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen [eiseres] en [A 1] een overeenkomst tot stand was gekomen waarvan een annuleringsbeding onderdeel uitmaakte en dat [eiseres] als gevolg van het annuleren van de opdracht een annuleringsvergoeding ten bedrage van € 134.887,93, vermeerderd met contractuele rente, aan [A 1] was verschuldigd. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.6.
Op 27 december 2016 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.
2.7.
Bij brieven van 23 en 28 december 2016 heeft [A 1] [eiseres] verzocht om tot betaling over te gaan van hetgeen waartoe zij op grond van het vonnis van 21 december 2016 was veroordeeld (in totaal € 181.107,12).
2.8.
Bij brieven van 23 december 2016 en 6 januari 2017 heeft [eiseres] aan de betaling van het bedrag van € 181.107,12 de voorwaarde verbonden dat door [A 1] zekerheid wordt gesteld. Bij brieven van 28 december 2016 en 9 januari 2017 heeft [A 1] aan [eiseres] te kennen gegeven niet gehouden te zijn de door [eiseres] gewenste zekerheid te stellen. [A 1] kondigde aan de deurwaarder opdracht te verstrekken om het vonnis te executeren.
2.9.
In hoger beroep heeft [eiseres] een incident opgeworpen ex artikel 351 Rv Pro en/of artikel 235 Rv Pro. Bij brief van 11 januari 2017 heeft [eiseres] [A 1] verzocht te bevestigen dat zij de uitkomst van dit incident zal afwachten en niet tot executie over zal gaan. Bij brief van diezelfde dag is daarop afwijzend gereageerd door [A 1] . Het vonnis is op 12 januari 2017 aan [eiseres] betekend, waarbij bevel is gedaan om binnen twee dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen.
2.10.
[eiseres] heeft in reactie hierop bij dagvaarding van 18 januari 2017 een executie kort geding bij deze rechtbank aanhangig gemaakt, waarbij onder andere is betoogd dat sprake is van een restitutierisico indien het vonnis van 21 december 2016 in hoger beroep geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd. In dit verband heeft [eiseres] onder meer gewezen op de inhoud van het Publicatie-rapport van 2015 van [A 1] als gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daaruit blijkt dat het eigen vermogen van [A 1] in 2014 en 2015 oplopend negatief was (op 31 december 2014 € 72.753,00 negatief en op 31 december 2015 € 222.753,00 negatief).
2.11.
Op 31 december 2016 had [A 1] een eigen vermogen van € 356.210,00 negatief en op 31 december 2017 van € 524.870,00 negatief.
2.12.
Op 9 februari 2017 heeft de zitting in kort geding plaatsgevonden. [A 1] werd op deze zitting vertegenwoordigd door haar bestuurder, [gedaagde sub 1] . Ter zitting heeft [A 1] aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd. In deze pleitnota is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
30. Het vermeende restitutierisico vormt ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen (vergelijk HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra)). Voor zover de voorzieningenrechter het pretense restitutierisico al in haar beoordeling zou (kunnen) betrekken, geldt dat de vrees dat [naam 2] niet in staat zou zijn het geïncasseerde bedrag terug te betalen ongegrond is. [naam 2] is onderdeel van een concern waarbinnen een saldo compensabel stelsel geldt. Zo nodig zijn voldoende middelen voorhanden om aan een (terug)betalingsverplichting te voldoen.
(…)”
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 17 februari 2017 afgewezen.
2.13.
Ook in het in hoger beroep opgeworpen incident ex artikel 351 Rv Pro en/of artikel 235 Rv Pro heeft [eiseres] onder meer betoogd dat sprake was van een restitutierisico. [A 1] heeft bij memorie van antwoord (in incident) verweer gevoerd. In deze memorie is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
33. [naam 2] betwist – net als zij in kort geding heeft gedaan – het bestaan van een restitutierisico. De vrees dat [naam 2] niet in staat zou zijn het geïncasseerde bedrag zo nodig terug te betalen, is ongegrond. [naam 2] is onderdeel van het bekende [A 1] -concern, waarbinnen een saldo compensabel stelsel geldt. Binnen dit concern zijn voldoende middelen voorhanden om aan een (terug)betalingsverplichting te voldoen. [naam 2] – althans haar groepsmaatschappijen – zullen deze middelen zo nodig ook ter beschikking stellen. Het [A 1] -concern kan en wil zich niet veroorloven dat een aan haar gelieerde onderneming failleert.
(…)”
Het gerechtshof heeft de vorderingen van [eiseres] in het incident bij arrest van 4 april 2017 afgewezen.
2.14.
In de hoofdzaak heeft het gerechtshof op 2 oktober 2018 eindarrest gewezen. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat tussen [eiseres] en [A 1] geen overeenkomst tot stand is gekomen, maar wel dat [eiseres] de onderhandelingen ongerechtvaardigd heeft afgebroken en de verplichting heeft om de kosten die [A 1] tot dat moment in alle redelijkheid had gemaakt te vergoeden. [A 1] is veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het arrest aan [eiseres] te restitueren hetgeen [eiseres] uit hoofde van het vonnis van 21 december 2016 aan [A 1] heeft voldaan. [eiseres] is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Dit arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.15.
Bij brief van 1 februari 2017 heeft [A 1] [eiseres] te kennen gegeven dat zij in de jaren 2014 en 2015 aan [eiseres] facturen met Franse btw heeft uitgereikt en dat achteraf is gebleken dat [eiseres] een Frans btw-nummer heeft. Om die reden was de btw verleggingsregeling van toepassing. Dit is door [A 1] gecorrigeerd waarna zij van de Belastingdienst in Monaco een bedrag van € 55.985,00 heeft ontvangen, welk bedrag aan [eiseres] toekomt. Dit bedrag is door [A 1] verrekend met het bedrag waarop zij uit hoofde van het vonnis van 21 december 2016 aanspraak maakte.
2.16.
De ING Bank N.V. heeft uit hoofde van het ten laste van [eiseres] onder haar gelegde beslag op 20 februari 2017 een bedrag van € 115.890,00 aan [A 1] betaald en op 22 februari 2017 een bedrag van € 28.692,01.
2.17.
Als zijnde teveel geïncasseerd heeft [A 1] op 6 maart 2017 een bedrag van € 17.431,64 aan [eiseres] terugbetaald.
2.18.
Naar aanleiding van het door het gerechtshof op 2 oktober 2018 gewezen eindarrest heeft [eiseres] [A 1] bij brief van 3 oktober 2018 – voor zover hier relevant – als volgt bericht:
“(…)
Uw cliënte is veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het arrest aan cliënte te restitueren hetgeen cliënte uit hoofde van het vonnis van 21 december 2016 onder 5.1 en 5.2 aan uw cliënte heeft voldaan. Het gaat hier om een bedrag van in totaal € 174.852,95, conform de navolgende berekening:
Uw cliënte heeft van cliënte ontvangen:
- 1 februari 2017 € 55.985,00
- 20 februari 2017 € 115.890,00
- 22 februari 2017 € 28.692,01 +
------------------
Totaal: € 200.567,01
Uw cliënte heeft aan cliënte als zijnde teveel geïncasseerd terugbetaald:
- 6 maart 2017 € 17.431,64 -/-
------------------
Totaal: € 183.135,37
Cliënte blijft de door haar op 1 februari 2017 aan uw cliënte betaalde proceskosten en beslagkosten vermeerderd met wettelijke rente verschuldigd:
- proceskosten conventie: € 6.822,15
- rente (…): € 9,72
- beslagkosten € 1.448,49
- rente beslagkosten € 2,06 -/-
-----------------
Totaal: € 174.852,95
Teneinde voornoemde betalingstermijn van 14 dagen te laten aanvangen zal cliënte het arrest zo spoedig mogelijk aan uw cliënte laten betekenen.
Uw cliënte is voorts veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep van per datum arrest in totaal een bedrag van € 10.340,10. Cliënte zal uw cliënte bij de hiervoor genoemde betekening nog geen bevel laten doen om deze kosten aan haar te voldoen. Cliënte verzoekt en voor zoveel nodig sommeert uw cliënte hierbij wel uitdrukkelijk om deze kosten binnen 14 dagen na datum arrest – derhalveuiterlijk 16 oktober a.s.– aan haar te voldoen (…).”
2.19.
[A 1] is niet tot betaling overgegaan. Op 18 oktober 2018 heeft [eiseres] aan [A 1] bevel laten doen om binnen twee dagen de proceskosten van het hoger beroep te voldoen. Ook hieraan heeft [A 1] geen gehoor gegeven.
2.20.
Op 19 oktober 2018 heeft [eiseres] ten laste van [A 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ING Bank N.V. en onder de aandeelhouder van [A 1] ( [gedaagde sub 2] ).
2.21.
Bij brief van 24 oktober 2018 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] – voor zover hier relevant – als volgt bericht:
“(…)
Zoals u bekend heeft cliënte middels een executie kort geding en een incident in hoger beroep de tenuitvoerlegging door [A 1] van het vonnis van 21 december 2016 proberen te voorkomen, waarbij cliënte zich onder andere op het standpunt heeft gesteld dat er sprake was van een restitutierisico. Dit is door [A 1] zowel in kort geding als in incident betwist. Op de zitting in kort geding was u zelf in persoon aanwezig en vertegenwoordigde u [A 1] .
(…)
Het feit dat [A 1] tot op heden niet heeft voldaan aan haar (terug)betalingsverplichtingen is volledig in strijd met deze uitdrukkelijke mededelingen zijdens [A 1] .[vgl. r.o. 2.11 en 2.12; toevoeging rechtbank]
Cliënte verzoekt en voor zoveel nodig sommeert u dan ook er voor zorg te dragen datbinnen een termijn van 5 dagen na hedenalsnog de (terug)betalingsverplichtingen wordt voldaan middels de overmaking van een totaalbedrag van € 185.977,64 vermeerderd met de na heden nog te vervallen wettelijke rente (…), bij gebreke waarvan cliënte u persoonlijk aansprakelijk houdt voor voornoemd totaalbedrag, vermeerderd met wettelijke rente, en zich vrij acht om jegens u rechtsmaatregelen te treffen.
(…)”
[gedaagde sub 1] heeft niet gereageerd op de inhoud van voornoemde brief en is evenmin tot betaling overgegaan.
2.22.
Een brief met eenzelfde strekking heeft [eiseres] op diezelfde dag verzonden naar [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft daarop – bij brief van 30 oktober 2018 en voor zover hier relevant – als volgt gereageerd:
“(…)
Nu een deugdelijke toelichting met betrekking tot de veronderstelde grondslagen van de beweerdelijke aansprakelijkheid van Luiten [A 1] Beheer B.V. ontbreekt, betwisten wij in algemene zin dat Luiten [A 1] Beheer B.V. aansprakelijk is voor vorderingen van [eiseres] op [naam 2] . Voor het geval [eiseres] uit de door u opgenomen citaten zou menen af te leiden dat Luiten [A 1] Beheer B.V. zich garant heeft gesteld voor verplichtingen van [naam 2] B.V., laat ik u weten dat de geciteerde mededelingen niet zijn gedaan door of met medeweten van de bevoegde vertegenwoordigers van Luiten [A 1] Beheer B.V. Voor dergelijke mededelingen werd ook geen instructie aan de advocaat van [naam 2] verstrekt. Uw verzoek cq de sommatie om enig bedrag te betalen, legt Luiten [A 1] Beheer B.V. naast zich neer.
(…)”
2.23.
Bij brief van 29 oktober 2018 heeft [A 1] jegens [eiseres] een beroep gedaan op verrekening. In deze brief stelt zij dat haar vordering op [eiseres] vanwege het ongerechtvaardigd afbreken van de onderhandelingen meer beloopt dan een bedrag van € 182.791,45 en de vordering van [eiseres] overschrijdt, waardoor er – na verrekening – geen vordering van [eiseres] op [A 1] resteert.
2.24.
Bij brief van 30 oktober 2018 heeft [eiseres] de omvang van de door [A 1] gepretendeerde vordering en de rechtsgeldigheid van de verrekening betwist.
2.25.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] op 7 november 2018 ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir (derden)beslag gelegd onder een drietal banken en op de onverdeelde aandelen van [gedaagde sub 1] in een viertal onroerende zaken.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 186.245,90 + PM, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, te rekenen vanaf de dag waarop de schade is geleden, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele betaling;
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis volledig aan [eiseres] zijn voldaan.
3.2.
[eiseres] legt, samengevat, aan haar vordering jegens [gedaagde sub 1] ten grondslag dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig handelt jegens [eiseres] door het verhaal van haar vordering op het vermogen van [A 1] te frustreren en dat hem daarvan een ernstig verwijt te maken valt. [gedaagde sub 1] heeft – bij monde van zijn advocaat – de garantie gegeven dat indien en voor zover het door [A 1] geïncasseerde bedrag aan [eiseres] zou moeten worden terugbetaald er binnen [A 1] voldoende financiële middelen voorhanden zijn om aan deze verplichting te voldoen. In ieder geval zouden deze middelen zo nodig door het [A 1] -concern ter beschikking worden gesteld. [A 1] – waarvan [gedaagde sub 1] bestuurder is – beroept zich ten onrechte op het standpunt dat zij gerechtigd is om de vordering met een nog niet vastgestelde vordering op [eiseres] te verrekenen. Door namens [A 1] ten onrechte een beroep te doen op verrekening frustreert [gedaagde sub 1] de nakoming van de (terug)betalingsverplichting door [A 1] . Dit levert een ernstig verwijt op en leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid.
Indien en voor zover [A 1] op dit moment niet meer in staat is aan de (terug)betalingsverplichting te voldoen, heeft te gelden dat moet worden aangenomen dat [A 1] op het moment van het afgeven van de garantie nog wel over voldoende liquiditeiten beschikte of kon beschikken. In dat geval heeft [gedaagde sub 1] [A 1] in een positie gebracht dat [A 1] – anders dan op het moment van het afgeven van de garantie – niet meer in staat is om aan de (terug)betalingsverplichting te voldoen, hetgeen ook een ernstig verwijt oplevert. Indien en voor zover [A 1] op het moment van het afgeven van de garantie al niet meer (zelfstandig) in staat was om aan de (terug)betalingsverplichting te voldoen, dan heeft [gedaagde sub 1] – door het afgeven van de garantie – ook ernstig verwijtbaar en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] . In dat geval wist dan wel behoorde hij op het moment van het afgeven van de garantie te weten dat [A 1] niet aan haar (terug)betalingsverplichting kon voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor deze verplichting indien hij er niet voor zou zorgdragen dat [A 1] van financiële middelen zou worden voorzien, aldus [eiseres] .
3.4.
Aan haar vordering jegens [gedaagde sub 2] legt [eiseres] , samengevat, ten grondslag dat zowel in het executie kort geding als in de memorie van antwoord in de appelzaak door de advocaat van [A 1] kenbaar is gemaakt dat er geen restitutierisico was, omdat er binnen het [A 1] -concern een saldo compensabel stelsel geldt, voornoemd concern voldoende financiële middelen voorhanden heeft om aan de (terug)betalingsverplichting te voldoen en dat [A 1] , althans haar groepsmaatschappijen, deze middelen zo nodig ter beschikking zullen stellen. Deze uitlatingen zijn gedaan namens het [A 1] -concern. Daarom is de moedervennootschap ( [gedaagde sub 2] ) gehouden aan deze garantie te voldoen en er voor zorg te dragen dat de financiële middelen beschikbaar worden gesteld ter voldoening van de vordering van [eiseres] . [eiseres] vordert daarom nakoming van de garantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot (terug)betaling alsmede schadevergoeding.
3.5.
Subsidiair legt [eiseres] aan haar vordering jegens [gedaagde sub 2] ten grondslag dat [gedaagde sub 2] als moedervennootschap van [A 1] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro. [gedaagde sub 2] had als moedervennootschap van [A 1] in dit geval een bijzondere zorgplicht jegens de schuldeisers van haar dochtervennootschap, waaronder [eiseres] . Deze zorgplicht berust op een door [gedaagde sub 2] opgezette structuur met inherente risico’s voor schuldeisers van de dochtervennootschap. Binnen het [A 1] -concern geldt een saldo compensabel stelsel en [gedaagde sub 2] is (dus) in staat om de verschillende vennootschappen van het concern van financiële middelen te voorzien. [A 1] was jarenlang verliesgevend en daarom wist [gedaagde sub 2] dat bij het “going concern” voortzetten van de activiteiten de schuldeisers van [A 1] zouden worden benadeeld zodra zij besloot om [A 1] niet verder te financieren middels de concernfinanciering. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en is zij gehouden de door [eiseres] geleden schade te vergoeden, aldus [eiseres] .
3.6.
[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.7.
[gedaagde sub 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de door [eiseres] gelegde conservatoire beslagen op zal heffen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
3.8.
[gedaagde sub 1] legt aan deze vordering ten grondslag dat in conventie geoordeeld moet worden dat de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] voor afwijzing gereed liggen. [eiseres] heeft dan ook ten onrechte conservatoire beslagen gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] .
3.9.
[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
De vorderingen jegens [gedaagde sub 1]
4.1.
In essentie is tussen partijen in geschil of [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A 1] uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden doordat [A 1] haar verplichtingen jegens [eiseres] niet is nagekomen en daarvoor geen verhaal biedt.
Juridisch kader
4.2.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).
4.3.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).
4.4.
In de onder (ii) bedoelde gevallen van frustratie van betaling en verhaal, waar volgens [eiseres] in dit geval sprake van is, kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. nogmaals Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
4.5.
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Indien sprake is van een handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt als gevolg van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord (Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, de aard van de door de rechtspersoon uitgevoerde activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de gegevens waarover de bestuurder beschikte en behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Op zichzelf is voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële verplichtingen nakomt (Hoge Raad 13 juni 1986,
NJ1986, 825). Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van betalingsonwil of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert.
NJ1986, 825). Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van betalingsonwil of het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert.
Beoordeling
4.6.
Met inachtneming van het hiervoor geschetste juridische kader is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door het verhaal van haar vordering op het vermogen van [A 1] te frustreren en valt [gedaagde sub 1] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt te maken. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
4.7.
Onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) stelt [gedaagde sub 1] dat van aansprakelijkheid als bestuurder alleen sprake kan zijn wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een persoonlijk verwijt kan volgens [gedaagde sub 1] slechts aan de orde zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Volgens [gedaagde sub 1] bestond deze wetenschap niet bij hem. Op het moment van de executie van het vonnis van 21 december 2016 lag nog niet in de lijn der verwachting dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden. Daarmee stond ook de (latere) terugbetalingsverplichting van [A 1] niet vast. [A 1] noch [gedaagde sub 1] behoefden op dat moment bedacht te zijn op een eventuele terugbetalingsverplichting aan [eiseres] , laat staan hun handelen hierdoor te laten beïnvloeden, aldus [gedaagde sub 1] .
4.8.
Voornoemd standpunt van [gedaagde sub 1] wordt door de rechtbank verworpen. Het door [gedaagde sub 1] ingenomen standpunt – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) – komt er feitelijk op neer dat de vereiste “voorzienbaarheid” (weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen) van de benadeling, meebrengt dat de desbetreffende verplichting (in dit geval de terugbetalingsverplichting die ontstaat als het geëxecuteerde vonnis wordt vernietigd in hoger beroep) naar dezelfde maatstaf “voorzienbaar” moet zijn. [gedaagde sub 1] koppelt de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder daarmee ten onrechte aan de kennis van de bestuurder over de waarschijnlijkheid van het bestaan van een latente terugbetalingsverplichting. De rechtbank wijst op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7326 (r.o. 3.5)). In dit arrest spreekt de Hoge Raad enkel over kennis van de mogelijkheid dat het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Deze mogelijkheid bestaat zolang de beroepstermijn niet is verstreken en zolang de procedure in hoger beroep nog loopt. Het gaat dan ook om de aanwezigheid van kennis bij de bestuurder van het bestaan van een latente verplichting en niet om kennis van de waarschijnlijkheid van het zich realiseren van die verplichting (vgl. eveneens r.o. 2.5 t/m 2.8 van de conclusie van AG Timmerman onder Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829).
4.9.
[gedaagde sub 1] gaat er bovendien ten onrechte aan voorbij dat blijkens het door hem genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Daarom is niet steeds maatgevend of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Op het moment dat de bestuurder weet van het bestaan van een latente verplichting, zal hij daarmee dus rekening moeten houden bij zijn bestuur.
4.10.
Vast staat dat [eiseres] op 27 december 2016 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 21 december 2016 en dat zij zowel in als buiten rechte heeft getracht om – in afwachting van de uitspraak in hoger beroep – executie van het vonnis te voorkomen. Toen [A 1] op 12 januari 2017 tot executie van het vonnis overging, moest [gedaagde sub 1] dan ook op grond van de hem bekende omstandigheden rekening houden met de mogelijkheid dat het vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. Vanaf dat moment moest [A 1] – en haar bestuurder [gedaagde sub 1] – er op toezien dat [A 1] haar verplichting tot restitutie zoveel mogelijk zou kunnen nakomen.
4.11.
[gedaagde sub 1] voert verder aan dat het [A 1] vrij stond om met de uit hoofde van het vonnis geïncasseerde gelden te doen wat haar – in het belang van de vennootschap – goeddunkte. [gedaagde sub 1] heeft geen dividenduitkering of andere onverplichte betalingen gedaan vanuit [A 1] , waardoor verhaal door [eiseres] is gefrustreerd. Hij heeft de financiële middelen op een zorgvuldige wijze aangewend met inachtneming van de belangen van de vennootschap, namelijk door schuldeisers te voldoen. Op [A 1] rustte niet de plicht om zekerheid te stellen alvorens over te gaan tot executie van het vonnis. Indien [eiseres] zekerheid had gewenst, dan had zij dit in de hoofdprocedure tegen [A 1] moeten afdwingen dan wel verweer moeten voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Door tot executie van het vonnis over te gaan, heeft [gedaagde sub 1] niets meer gedaan dan het uitoefenen van een wettelijke bevoegdheid van [A 1] . Hiertoe moest hij overgaan, nu hij als bestuurder in het belang van de vennootschap dient te handelen. Dit vennootschappelijke belang brengt mee dat een vordering zo voortvarend mogelijk moet worden geïncasseerd, aldus nogmaals [gedaagde sub 1] .
4.12.
De rechtbank oordeelt als volgt. Naar aanleiding van het door het gerechtshof op 2 oktober 2018 gewezen eindarrest heeft [eiseres] [A 1] bij brief van 3 oktober 2018 gesommeerd om over te gaan tot (terug)betaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis aan [A 1] heeft voldaan. Bij brief van 29 oktober 2018 heeft [A 1] vervolgens een beroep gedaan op verrekening. In deze brief is niet vermeld dat er sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van [A 1] . Ook in deze procedure, namelijk bij conclusie van antwoord in conventie (randnummers 54, 55, 57 en 58), is gesuggereerd dat [A 1] toen had kunnen (terug)betalen. Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat [A 1] in oktober 2018 en op het moment van indienen van de conclusie van antwoord in conventie (27 februari 2019) over voldoende liquiditeiten beschikte, althans kon beschikken, om aan voornoemd arrest te voldoen.
4.13.
Uiteindelijk heeft [gedaagde sub 1] (eerst) ter zitting op 30 september 2019 verklaard dat [A 1] geen middelen (meer) voorhanden heeft om de vordering van [eiseres] te voldoen. [eiseres] heeft (onder meer) gemotiveerd gesteld dat [gedaagde sub 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A 1] haar verplichtingen jegens [eiseres] niet kon nakomen en daarom zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan als bestuurder van [A 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 1] heeft daar in algemene bewoordingen tegenover gesteld dat [A 1] ook in hoger beroep niet volledig in het ongelijk is gesteld, het vonnis daarom slechts gedeeltelijk is vernietigd, terwijl het bestaan van een vordering van [A 1] op [eiseres] in hoger beroep is bevestigd. Ook na het arrest van het gerechtshof stond de vordering van [eiseres] op [A 1] niet vast, nu uit dat arrest volgt dat hier tegenover een verrekenbare tegenvordering van [A 1] op [eiseres] bestond. [gedaagde sub 1] had goede gronden om aan te nemen dat de tegenvordering van [A 1] de vordering van [eiseres] zou overtreffen en om die reden is niet tot (terug)betaling overgegaan. Daarvan kan hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.14.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 1] wist dat op [A 1] – uit hoofde van het tussen partijen gewezen arrest van 2 oktober 2018 - nog een betalingsverplichting jegens [eiseres] rustte van € 174.431,64. Dat [eiseres] een liquide vordering had op [A 1] is door [gedaagde sub 1] ook niet betwist. [A 1] betaalde het aan [eiseres] toekomende bedrag echter niet terug, omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. [gedaagde sub 1] lijkt te stellen dat van een bestuurder niet kan worden gevergd dat hij ervoor zorgt dat de vennootschap voldoende verhaal biedt voor verplichtingen waarvan – ten tijde van de verweten gedragingen – niet vaststond dat zij (in de betreffende omvang) zouden bestaan, maar waarvan slechts met de mogelijkheid van bestaan (tot die omvang) rekening gehouden zou kunnen worden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien de nakoming van een “onzekere” verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een persoonlijk ernstig verwijt sprake zijn. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren (vgl. Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, r.o. 3.4).
4.15.
De door [gedaagde sub 1] gestelde tegenvordering van [A 1] was – in tegenstelling tot de vordering van [eiseres] – niet liquide, nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. [gedaagde sub 1] heeft een overzicht van de door [A 1] gemaakte kosten en gederfde winst (tot een bedrag van € 237.465,85) in het geding gebracht (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie). Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] ter adstructie van de door [A 1] verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten documentatie met betrekking tot haar inkopen in het geding gebracht (producties 2 tot en met 11 bij conclusie van antwoord in conventie). De inhoud van voornoemd overzicht en de daarbij behorende documentatie is door [eiseres] uitgebreid gemotiveerd betwist. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] , heeft [gedaagde sub 1] zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd. In het licht daarvan is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij in oktober 2018 goede gronden had om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de – door [eiseres] van meet af aan gemotiveerd betwiste – tegenvordering de betalingsverplichting van [A 1] zou overtreffen. Het standpunt van [gedaagde sub 1] dat de vordering van [eiseres] volledig teniet is gegaan door de verrekeningsverklaring van [A 1] wordt – gezien het voorgaande - eveneens verworpen.
4.16.
[gedaagde sub 1] diende er naar het oordeel van de rechtbank ernstig rekening mee te houden dat [A 1] nog een aanzienlijk bedrag aan [eiseres] zou moeten betalen. [gedaagde sub 1] heeft desondanks bewerkstelligd, althans toegelaten, dat de geïncasseerde gelden zijn aangewend voor het doen van betalingen aan anderen dan [eiseres] , zonder dat een voorziening op de balans is opgenomen voor de claim van [eiseres] en zonder dat daarvoor anderszins geld is gereserveerd. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting verklaard dat 80% van de omzet van [A 1] werd gerealiseerd via opdrachten van [eiseres] , dat al in 2015 twee van de vier jaarlijkse evenementen voor [eiseres] weg vielen en dat de verliezen van [A 1] voornamelijk zijn veroorzaakt door het wegvallen van de opdrachten van [eiseres] . Gegeven de slechte vermogenspositie (vgl. r.o. 2.10 en 2.11) en financiële vooruitzichten van [A 1] lag het des te meer voor de hand om een reserve aan te houden ter hoogte van de latente terugbetalingsverplichting (plus wettelijke rente).
4.17.
Nu [A 1] – zoals uit de stellingen van [gedaagde sub 1] voortvloeit – in oktober 2018 nog voldoende middelen bezat om de vordering van [eiseres] te voldoen, maar daartoe medio september 2019 niet meer in staat was, hetgeen voor [gedaagde sub 1] tevoren duidelijk moet zijn geweest, heeft [gedaagde sub 1] bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [A 1] haar betalingsverplichting jegens [eiseres] niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar gesteld dat de financiële middelen op een zorgvuldige wijze zijn aangewend met inachtneming van de belangen van de vennootschap door schuldeisers te voldoen, maar deze stelling heeft hij in het geheel niet onderbouwd. Met het belang van [eiseres] is in ieder geval geen rekening gehouden.
4.18.
De rechtbank merkt verder op dat [gedaagde sub 1] in het kader van het executie kort geding en het in hoger beroep opgeworpen incident stellig heeft uitgesproken dat [A 1] onderdeel is van het [A 1] -concern (waarbinnen een saldo compensabel stelsel geldt), dat binnen dit concern voldoende middelen voorhanden zijn om aan een (terug)betalingsverplichting te voldoen en dat het concern deze middelen zo nodig ook ter beschikking zal stellen. Desgevraagd heeft [gedaagde sub 1] ter zitting in de onderhavige procedure verklaard dat hij daarmee bedoeld heeft te zeggen dat hij slechts de verwachting had dat [A 1] door [gedaagde sub 2] zou worden ondersteund bij het voortzetten van de activiteiten. Naar het oordeel van de rechtbank valt deze verklaring echter niet te rijmen met de door [gedaagde sub 1] gebruikte bewoordingen en met de stelligheid waarmee die uitspraken in het executie kort geding en in het in hoger beroep opgeworpen incident zijn gedaan. [gedaagde sub 1] heeft met die uitspraken tegenover [eiseres] in ieder geval verwachtingen gewekt ten aanzien van de kredietwaardigheid van [A 1] om deze verwachtingen vervolgens niet te waar te maken. Indien al uitgegaan dient te worden van de juistheid van de stelling van [gedaagde sub 1] dat hij slechts de verwachting had dat [A 1] door [gedaagde sub 2] zou worden ondersteund bij het voortzetten van de activiteiten, dan onderstreept dit naar het oordeel van de rechtbank te meer dat het voor de hand lag om een reserve aan te houden ter hoogte van de latente terugbetalingsverplichting (plus wettelijke rente), mede gelet op de slechte vermogenspositie en financiële vooruitzichten van [A 1] op dat moment.
4.19.
In het licht van voormelde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A 1] haar verplichtingen jegens [eiseres] niet kon nakomen en op deze manier zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan als bestuurder van [A 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 1] is dan ook aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade.
4.20.
De omvang van de schade is door [gedaagde sub 1] – afgezien van de reeds verworpen stelling dat geen sprake is van schade vanwege de verrekeningsverklaring van [A 1] - niet betwist, zodat het door [eiseres] gevorderde bedrag als onweersproken zal worden toegewezen. Nu [eiseres] de dag waarop de schade is geleden niet heeft geconcretiseerd, zal de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom worden toegewezen – zoals subsidiair gevorderd – vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele betaling.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.21.
In het geval van toewijzing van de vordering van [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] de rechtbank verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hij voert daartoe aan dat [A 1] – bij een veroordelend vonnis – een schadestaatprocedure ex artikel 613 Rv Pro zal starten, terwijl hij tegelijkertijd zal appelleren tegen het vonnis in de onderhavige procedure. Er lopen dan twee procedures tussen verschillende partijen, waarbij de uitkomst van de schadestaatprocedure van belang is voor de appelprocedure en vice versa. Indien in hoger beroep anders geoordeeld mocht worden en de vorderingen van [eiseres] alsnog worden afgewezen én indien in de schadestaatprocedure komt vast te staan dat de schadevordering van [A 1] op [eiseres] de vordering van [eiseres] op [A 1] overstijgt, kan het vonnis in de onderhavige procedure geen stand houden. Indien [eiseres] op dat moment reeds tot executie is overgegaan, dient dit teruggedraaid te worden en daar zijn (onverantwoorde) risico’s aan verbonden.
4.22.
Ingevolge artikel 233 Rv Pro kan de rechtbank desgevorderd een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Nu [gedaagde sub 1] verweer heeft gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, dient de rechtbank de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, het belang van degene die een veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij dient de kans van slagen van het aangewende – of aan te wenden – rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215). Daarnaast wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (Hoge Raad 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Verder dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden (Hoge Raad 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400) en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten (slechts) worden meegewogen (HR 28 mei 1993,
NJ1993/468).
NJ1993/468).
4.23.
Niet is gesteld, noch is gebleken dat de wet of de aard van de zaak zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. De rechtbank merkt op dat – zoals bekend bij partijen – de schadestaatprocedure reeds bij deze rechtbank aanhangig is. In die zaak zal gelijktijdig met de onderhavige zaak uitspraak worden gedaan. Dit argument van [gedaagde sub 1] – voor zover al relevant – zal de rechtbank daarom buiten beschouwing laten. De stelling van [gedaagde sub 1] dat hij bij een veroordeling in hoger beroep zal gaan, is geen grond om een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kans van slagen van een hoger beroep dient immers buiten beschouwing te worden gelaten. Verder heeft [gedaagde sub 1] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een concreet risico bestaat dat de mogelijk door [eiseres] te nemen maatregelen ter uitvoering van het vonnis tot onverantwoorde risico’s c.q. onomkeerbare gevolgen leiden. Het verweer van [gedaagde sub 1] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt daarom verworpen en de rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Proces- en beslagkosten
4.24.
[eiseres] vordert [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle door haar gemaakte beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank slechts de individueel voor [gedaagde sub 1] gemaakte kosten voor de gelegde conservatoire beslagen zal toewijzen (vgl. randnummer 56 van de dagvaarding alsmede productie 25 bij diezelfde dagvaarding). De beslagkosten worden begroot op € 726,74 voor verschotten en € 1.707,00 voor het salaris advocaat (1 punt × tarief V). De medegevorderde rente over de beslagkosten is eveneens toewijsbaar.
4.25.
[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 82,57
- griffierecht hoofdzaak € 3.320,00 (€ 3.946,00 minus griffierecht beslagrekest)
- griffierecht beslagrekest € 626,00
- salaris advocaat € 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00)
---------------
Totaal: € 7.442,57
4.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De medegevorderde wettelijke rente over proces- en nakosten is eveneens toewijsbaar.
De vordering jegens [gedaagde sub 2]
4.27.
[eiseres] stelt dat de uitdrukkelijke mededelingen die zijn gedaan tijdens het executie kort geding en in het incident in hoger beroep – in het bijzonder de mededeling “ [naam 2] – althans haar groepsmaatschappijen – zullen deze middelen zo nodig ook ter beschikking stellen” – dienen te worden gekwalificeerd als een garantie. Deze mededelingen zijn gedaan namens het [A 1] -concern en [gedaagde sub 2] is daarom op grond van artikel 3:296 BW Pro tot nakoming van de garantie gehouden. Daarnaast is zij op grond van artikel 6:74 BW Pro gehouden tot betaling van een schadevergoeding. Onder de gegeven omstandigheden mocht [eiseres] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zowel [gedaagde sub 1] als mr. Folgering over een toereikende volmacht beschikte om mede namens [gedaagde sub 2] de garantie te verstrekken. [eiseres] mocht en mag er op vertrouwen dat een advocaat als mr. Folgering een dergelijke garantie niet opneemt in de processtukken indien hij daartoe geen volmacht heeft, aldus [gedaagde sub 1] .
4.28.
[gedaagde sub 2] betwist dat sprake is van een op haar rustende garantieverplichting, aangezien zij nooit een garantie heeft afgegeven. [eiseres] baseert haar vordering tot nakoming alleen op de uitlatingen van mr. Folgering in de procedure tussen [eiseres] en [A 1] . [gedaagde sub 2] was bij die procedure niet betrokken. In die procedure is namens [A 1] betwist dat sprake was van een restitutierisico dat aanleiding zou vormen om het recht op executie van [A 1] te beperken. Daarbij is niet namens [gedaagde sub 2] gesproken en er is ook geen enkele toezegging namens haar gedaan. Als [gedaagde sub 2] al een toezegging zou hebben gedaan, dan is deze bovendien niet geschonden, aldus [gedaagde sub 2] .
4.29.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat als alleen wordt uitgegaan van hetgeen in het Handelsregister is vermeld, [gedaagde sub 1] en mr. Folgering niet bevoegd zijn om namens [gedaagde sub 2] een (garantie-)overeenkomst te sluiten. [eiseres] heeft echter een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW Pro (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid). Voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW Pro is vereist dat [eiseres] op basis van een verklaring of gedraging van de pseudo-volmachtgever ( [gedaagde sub 2] ) er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht is verleend aan [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering (het zogenoemde toedoen-beginsel).
4.30.
Daarnaast speelt het risicobeginsel een rol. Dit houdt in dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn indien de wederpartij ( [eiseres] ) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening aan [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde ( [gedaagde sub 2] ) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671). Dit risicobeginsel gaat echter niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover [eiseres] gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon ( [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering). Er moet dus ook sprake zijn van feiten of omstandigheden die de pseudo-vertegenwoordigde ( [gedaagde sub 2] ) betreffen en die rechtvaardigen dat zij in haar verhouding tot de wederpartij ( [eiseres] ) het risico van onbevoegde vertegenwoordiging draagt (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142).
4.31.
[eiseres] beroept zich op door [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering gedane uitlatingen/mededelingen tijdens het executie kort geding en in het incident in hoger beroep. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of deze uitlatingen/mededelingen kwalificeren als een afgegeven garantie. In beide gevallen ging het immers om procedures tussen [eiseres] en [A 1] . Het tegenover [eiseres] gewekte vertrouwen is dus uitsluitend gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon ( [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering). [eiseres] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die voor risico van [gedaagde sub 2] komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Van een geslaagd beroep van [eiseres] op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW Pro is daarom geen sprake. De vordering van [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] – voor zover deze is gebaseerd op de primaire grondslag – is dan ook niet toewijsbaar.
4.32.
[eiseres] stelt zich subsidiair op het standpunt dat [gedaagde sub 2] als moedervennootschap van [A 1] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro (vgl. r.o. 3.5).
4.33.
[gedaagde sub 2] stelt daar tegenover dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden aansprakelijkheid van de aandeelhouder aan de orde is. De aandeelhouder moet dan hebben gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarbij de belangen van de aandeelhouder en de belanghebbende wiens belang wordt geschaad tegen elkaar moeten worden afgewogen. [gedaagde sub 2] heeft de belangen van [eiseres] niet onevenredig geschaad en zij heeft nauwelijks bemoeienis (gehad) met het beleid van [A 1] . [gedaagde sub 2] is dan ook niet betrokken geweest bij het wekken van gerechtvaardigde verwachtingen van kredietwaardigheid van [A 1] bij [eiseres] . Van een situatie waarin [gedaagde sub 2] haar positie op onrechtmatige wijze verbetert ten opzichte van schuldeisers of vermogen heeft onttrokken aan de vennootschap, terwijl de financiële situatie van [A 1] penibel was, is evenmin sprake.
4.34.
De rechtbank stelt voorop dat een vennootschap in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor de voldoening van haar schulden. Dit uitgangspunt laat onverlet dat een aandeelhouder ex artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk kan zijn, meer in het bijzonder indien hij, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm schendt jegens een of meer schuldeisers van de vennootschap. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om – kort gezegd – situaties waarin (mede) door gedragingen van de aandeelhouder een of meer schuldeisers van de vennootschap voorzienbaar worden benadeeld.
4.35.
[eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld of nagelaten. Uit de stellingen van [eiseres] kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] een op haar rustende verplichting heeft geschonden dan wel dat zij op enige andere wijze onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld of nagelaten. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
4.36.
Hiervoor is al overwogen dat het tegenover [eiseres] gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon ( [gedaagde sub 1] en/of mr. Folgering). Het standpunt van [eiseres] – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH4033) – dat zij op grond van de uitlatingen van [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat [gedaagde sub 2] er op zou toezien dat haar belangen zouden worden gewaarborgd en de vordering zou worden voldaan, wordt reeds om die reden verworpen. Het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde sub 2] als moedervennootschap de op haar rustende zorgplicht jegens de schuldeisers van [A 1] heeft geschonden, impliceert dat [gedaagde sub 2] volgens [eiseres] had moeten ingrijpen bij haar dochtervennootschap [A 1] . [eiseres] maakt echter niet (concreet) duidelijk waar zij die verplichting op grondt, wanneer dat ingrijpen had moeten plaatsvinden en waar dat ingrijpen uit had moeten bestaan. In dit kader merkt de rechtbank nog op dat als onweersproken vast staat dat er geen sprake is van een situatie waarin [gedaagde sub 2] zich heeft bemoeid met het door [A 1] gevoerde beleid dan wel dat [gedaagde sub 2] daarover op enigerlei wijze contact met [A 1] heeft gehad. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde sub 2] niet verweten kan worden dat zij onvoldoende heeft ingegrepen teneinde op te komen voor de belangen van [eiseres] .
4.37.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] niet voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank zal deze vorderingen dan ook afwijzen.
4.38.
Nu de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 2] worden afgewezen en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] met dezelfde advocaat procederen, zal de rechtbank [eiseres] – als de in het ongelijk gestelde partij – veroordelen in 1/2 van de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:
- griffierecht € 2.015,00 (1/2 van € 4.030,00)
- salaris advocaat € 1.707,00 (1/2 van € 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00))
-------------
Totaal: € 3.722,00
in reconventie
4.39.
In reconventie vordert [gedaagde sub 1] de door [eiseres] ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen (onder de ING Bank, Rabobank en ABN AMRO Bank alsmede op een viertal in (mede)eigendom aan [gedaagde sub 1] toebehorende onroerende zaken) op te heffen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure in reconventie. [gedaagde sub 1] voert hiertoe aan dat in conventie geoordeeld moet worden dat de vorderingen van [eiseres] jegens hem voor afwijzing gereed liggen. [eiseres] heeft geen schade geleden, althans [gedaagde sub 1] is daarvoor niet aansprakelijk. De schade-opstelling alsmede de grondslagen voor de vorderingen tot vergoeding daarvan snijden geen hout. [eiseres] heeft dan ook ten onrechte conservatoire beslagen gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] , aldus [gedaagde sub 1] . [eiseres] voert daartegen verweer.
4.40.
In conventie is reeds geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde sub 1] worden toegewezen. Dit betekent logischerwijs dat de reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen wordt afgewezen.
4.41.
Bij deze uitkomst van de procedure in reconventie wordt [gedaagde sub 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] . Deze kosten worden in reconventie tot op heden begroot op € 543,00 (1,0 punt × tarief II). De medegevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn eveneens toewijsbaar.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 186.245,90, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de beslagkosten, begroot op € 2.433,74, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.442,57, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten jegens [gedaagde sub 2] , aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 3.722,00;
5.5.
wijst af hetgeen meer anders is gevorderd;
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af;
5.7.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten jegens [eiseres] , aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 543,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over deze kosten met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling;
in conventie en reconventie
5.8.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen – onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanmaning aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de nakosten vanaf de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van de voldoening;
5.9.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.