Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 22/1805
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 november 2023 in de zaak tussen
O.C.T. Sloop- en Milieutechniek B.V., uit Eindhoven, eiseres
(gemachtigde: mr. T. Segers),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(gemachtigde: mr. A.D. Brouwers).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen twee aan haar opgelegde boetes van € 7.200,– en € 1.200,–.
1.1.
De minister heeft na een inspectie van twee arbeidsinspecteurs op de locatie Dr. Poelstraat in Valkenburg vastgesteld dat eiseres tijdens haar asbestsaneringswerkzaamheden aan twee woningen twee keer een bepaling uit het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) heeft overtreden. Daarvoor heeft de minister eiseres bij besluit van 21 februari 2022 twee boetes opgelegd van € 7.200,– en € 1.200,–. Met het besluit op bezwaar van 30 juni 2022 (hierna: het bestreden besluit) is de minister bij die twee boetes gebleven. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.
1.2.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op de zitting van 14 april 2023 gevoegd behandeld met het beroep van eiseres tegen de aan haar gegeven waarschuwing preventieve stillegging van werk (de waarschuwing; SHE 22/1806). Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [naam] (directeur van eiseres), en de gemachtigde van de minister.
1.5.
Na de zitting heeft de rechtbank beroepen gesplitst. Zij heeft de behandeling van het onderhavige beroep tegen de boetes heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
1.6.
Partijen hebben, desgevraagd, niet laten weten gebruik te willen maken van hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord. De rechtbank heeft daarom met toepassing van artikel 8:57 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.
1.7.
Bij afzonderlijke uitspraak van heden heeft de rechtbank heeft de rechtbank ook beslist op het beroep tegen de waarschuwing.
Totstandkoming van het besluit
2. Op 18 maart 2021 hebben twee arbeidsinspecteurs de bouwlocatie aan de Dr. Poelsstraat in Valkenburg bezocht voor een inspectie. Na die inspectie heeft één van de arbeidsinspecteurs een “Boeterapport Arbeidsomstandighedenwet” opgemaakt (hierna: het boeterapport). Uit dit boeterapport volgt dat eiseres asbestsaneringswerkzaamheden verrichtte aan twee woningen. De arbeidsinspecteurs zagen bij een van de woningen een verreiker staan met in de mast een werkplatform. Het werkplatform van de verreiker was ter hoogte van de zoldervloer van een van de woningen tegen de buitenmuur gezet. Volgens de arbeidsinspecteurs stonden er geen personen op het werkplatform, maar liep er wel een persoon op de zoldervloer op een hoogte van 4,5 tot 5 meter. Deze persoon was gekleed in een witte overall en droeg op afstand zichtbaar persoonlijke beschermingsmiddelen, te weten een volgelaatmasker, een harnasgordel en handschoenen. Deze persoon verrichtte verschillende werkzaamheden aan de rand van de zoldervloer buiten de gordingen. Volgens de arbeidsinspecteurs bestond voor deze persoon gevaar om vanaf de zoldervloer naar beneden te vallen, omdat er geen veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer dan wel doelmatige hekwerken, leuningen of andere voorzieningen waren aangebracht. De arbeidsinspecteurs hebben de werkzaamheden vervolgens ter plaatse stilgelegd, omdat een ernstig gevaar bestond om van hoogte te vallen. De persoon die bezig was op de zoldervloer, liep na de stillegging naar het werkplatform en stapte daarop. De machinist van de verreiker heeft daarna het werkplatform vanaf zijn bestuurdersstoel van de zoldervloer naar beneden gebracht.
2.1.
In deze constateringen uit het boeterapport heeft de minister reden gezien om eiseres boetes op te leggen voor twee overtredingen. Volgens de minister heeft eiseres artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden, omdat de zoldervloer, waarvan alleen nog de gordingen (dakbalken) bestonden, niet was voorzien van leuningen of andere vergelijkbare voorzieningen. Hierdoor was valgevaar aanwezig. De minister heeft eiseres voor deze overtreding een boete opgelegd van € 7.200,–. Verder heeft eiseres artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit overtreden. Eiseres heeft de verreiker niet overeenkomstig de gebruikershandleiding gebruikt. In de handleiding staat dat het werkplatform alleen in de onderste stand mag worden verlaten en betreden. De persoon die de werkzaamheden op de zoldervloeren verrichtte, stapte vanaf de zoldervloer via de neergelaten klep over op het werkplatform en liet zich vervolgens door de machinist naar beneden vervoeren. De verreiker functioneerde niet als hoogwerker, maar als hijs- en hefwerktuig. De verreiker stond ook in de ‘vorkenstand’, waardoor geen bediening in de werkbak mogelijk was. Daarmee werd de verreiker volgens de minister niet op de voorgeschreven wijze gebruikt en werd niet voorkomen dat het gebruik van dit arbeidsmiddel een gevaar opleverde voor de werknemers. Voor deze tweede overtreding heeft de minister eiseres een boete opgelegd van € 1.200,–.
2.2.
Met het bestreden besluit is de minister bij de twee opgelegde boetes gebleven. Hij heeft het standpunt van eiseres dat hij bij de berekening van de boetes is uitgegaan van een onjuist aantal werknemers niet gevolgd. Volgens de minister is hij, anders dan eiseres heeft gesteld, terecht uitgegaan van een bedrijfsgrootte van tussen de 4 en 9 werknemers. Verder heeft de minister geen reden gezien om de boetes op basis van de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) opgenomen matigingsgronden naar beneden bij te stellen. Volgens de minister heeft eiseres in dit geval geen veilige werkwijze ontwikkeld, heeft zij niet de noodzakelijke randvoorwaarden gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze, heeft zij geen adequate instructies gegeven en was het toezicht ook niet adequaat. Ook heeft de minister geen reden gezien om de boetes te matigen op grond van artikel 1, twaalfde lid, van de Beleidsregel. Eiseres heeft niet aangetoond adequate maatregelen na de overtreding te hebben genomen, aldus de minister.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de minister de twee boetes van € 7.200,– en € 1.200,– aan eiseres heeft mogen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
3.1.
De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit gegrond is
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
3.2.
Hierbij is allereerst van belang dat eiseres niet bestrijdt dat zij de twee overtredingen heeft begaan. De minister was dus bevoegd om de twee boetes op te leggen. De beroepsgronden van eiseres zijn gericht tegen de hoogte van de twee boetes. Kort gezegd stelt eiseres dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden voor matiging neergelegd in artikel 1, elfde en twaalfde lid, van de Beleidsregel en dat de minister daarom de boetes naar beneden had moeten bijstellen. Maar voordat de rechtbank aan die beroepsgronden kan toekomen, zal zij ingaan op de beroepsgrond van eiseres dat de uitspraak van 13 juli 2022 [1] van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ook in deze zaak geldt. In die uitspraak heeft de Afdeling in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel Wav) ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling heeft de Beleidsregel Wav daarom onredelijk geacht. Volgens eiseres is de Beleidsregel in deze zaak om dezelfde reden onredelijk.
3.3.
De rechtbank zal daarom eerst de vraag beantwoorden of, zoals eiseres stelt, de in deze zaak toegepaste Beleidsregel onredelijk is, omdat de minister bij de vaststelling van de toepasselijke boetenormbedragen ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. Voor zover zij daarbij verwijst naar artikelen uit wet- en regelgeving en de Beleidsregel, is de precieze tekst van die artikelen opgenomen in de bijlage.
Is de Beleidsregel onredelijk?
4. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 13 juli 2022 gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 2 december 2020, [2] waarin de CRvB heeft geoordeeld dat de in die zaak van toepassing zijnde beleidsregel de mogelijkheid tot matiging uitsluitend beperkt tot halvering van het boetenormbedrag in gevallen waarin de overtreder kan aantonen dat hij bij een overtreding verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens de CRvB wordt in die beleidsregel daarom onvoldoende gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Vervolgens heeft de Afdeling onder verwijzing naar deze uitspraak van de CRvB geoordeeld dat de Beleidsregel Wav ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. De mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten, is volgens de Afdeling wezenlijk anders in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid, en dit moet worden vertaald naar een differentiatie van de boetehoogte. De mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag in de Beleidsregel Wav is beperkt tot gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Afgezien van de beperkte categorie van gevallen waarin de boete wordt verhoogd en de gevallen waarin sprake is van verminderde verwijtbaarheid, neemt de minister 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij de boeteoplegging. Met toepassing van dit beleid krijgt de malafide werkgever die opzettelijk de Wav overtreedt maar die niet onder de beperkte categorie valt waarin de boete wordt verhoogd, dezelfde boete als – bijvoorbeeld – de niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de Wav heeft overtreden. De Beleidsregel Wav biedt volgens de Afdeling daarom onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid.
4.1.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de uitspraak van de Afdeling dat al bij de vaststelling van een boetenormbedrag voor een overtreding rekening moet worden gehouden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, te weten opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. Als een boetenormbedrag aan de hand van de mate van verwijtbaarheid van de overtreder is vastgesteld, moet vervolgens worden beoordeeld of de boete voor verdere matiging in aanmerking komt, vanwege verminderde verwijtbaarheid van de overtreder. Dit betekent dat de rechtbank de vraag moet beantwoorden of in de Beleidsregel bij de vaststelling van de boetenormbedragen voor de door eiseres begane overtredingen rekening is gehouden met de drie hiervoor genoemde gradaties van verwijtbaarheid. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daarover als volgt.
4.2.
Uit artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel volgt dat de minister onderscheid maakt tussen drie typen overtredingen, te weten een zware overtreding, een overtreding met directe boete of een overige overtreding. Verder kent artikel 1, derde lid, onder a, van de Beleidsregel zeven categorieën van normbedragen, variërend van € 340,– tot € 13.500,–. In de bijlage bij de Beleidsregel is vervolgens per overtreding bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), aangegeven welke categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat. Deze boetenormbedragen gelden als uitgangspunt voor de berekening van boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Dat staat in artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel. In dat lid zijn vervolgens zes categorieën van bedrijfsgrootte opgenomen om de boetenormbedragen naar bedrijfsgrootte te corrigeren. Zo geldt voor een bedrijf met minder dan 5 werknemers een boete van 10% van het boetenormbedrag en voor een bedrijf met 250 tot 499 werknemers een boete van 80% van het boetenormbedrag. Een al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerd boetenormbedrag is het uitgangsbedrag voor een eventuele verdere boeteberekening. Ten slotte heeft de minister in artikel 1, tiende lid, van zijn Beleidsregel factoren opgenomen die leiden tot een verhoging van het boetenormbedrag en in het elfde en twaalfde lid factoren die leiden tot een matiging van het boetenormbedrag.
4.3.
De Beleidsregel kent weliswaar een zekere differentiatie naar aard van de overtreding en naar bedrijfsgrootte, maar bij de vaststelling van de boetenormbedragen voor de door eiseres begane overtredingen heeft de minister geen rekening gehouden met
met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, te weten opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid.
4.4.
De minister heeft in dit kader gesteld dat de Arbowet en de Wav ieder een eigen systematiek kennen. Het verschil zit er volgens de minister met name in dat als een overtreding op grond van de Arbeidsomstandighedenregelgeving opzettelijk is begaan, de zaak wordt overgedragen aan het Openbaar Ministerie voor strafrechtelijke afdoening en dat daarom bij de vaststelling van de boetenormbedragen in de Beleidsregel een normale verwijtbaarheid als uitgangspunt geldt. De rechtbank begrijpt het standpunt van de minister zo dat hij stelt dat de gradaties van verwijtbaarheid al zijn verdisconteerd in de wijze van afdoening: een strafrechtelijke afdoening voor de gradaties opzet en grove schuld en een bestuursrechtelijke afdoening voor de gradatie normale verwijtbaarheid. De minister heeft in dit kader gewezen op artikel 32 van Pro de Arbowet. De rechtbank gaat niet mee met dit standpunt. Overtreding van artikel 32 van Pro de Arbowet is op grond van artikel 1, onder 1⁰ van de Wet op de economische delicten (hierna: Wed) een economisch delict en voor zover de overtreding opzettelijk is begaan, is het, op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wed, een misdrijf. Datzelfde geldt voor overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens onder meer artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, maar alleen voor zover ze zijn aangewezen als strafbare feiten. De bepalingen die eiseres heeft overtreden, te weten artikel 3.16, eerste lid, en artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit zijn, gelet op artikel 9.9a van het Arbobesluit, niet aangewezen als strafbare feiten. Ze zijn op grond van artikel 9.9b, eerste lid, van het Arbobesluit uitdrukkelijk aangewezen als overtredingen ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd. Dat betekent dat de overtredingen die eiseres heeft begaan niet zijn aangewezen als economisch delict. Hoewel het voor sommige overtredingen zo kan zijn dat zowel een strafrechtelijke als bestuursrechtelijke afdoening mogelijk is en dat de keuze voor de ene of de andere afdoening een differentiatie naar gradaties van verwijtbaarheid impliceert, geldt dat niet voor de overtredingen die eiseres heeft begaan. De stelling van de minister, onder verwijzing naar artikel 32 van Pro de Arbowet, dat de systematiek van de Arbowet verschilt met die van de Wav is te ongenuanceerd. Dat in geval van een strafbaar feit zoals bepaald in artikel 32 van Pro de Arbowet de gradaties van verwijtbaarheid al zijn verdisconteerd, betekent niet dat dit ook in zijn algemeenheid geldt voor alle overtredingen op grond van de Arbeidsomstandighedenregelgeving. Aan de stelling van de minister kan daarom niet de door hem gewenste betekenis worden toegekend. Bij de vaststelling van de boetenormbedragen voor de door eiseres gepleegde overtredingen, had de minister naar het oordeel van de rechtbank dan ook rekening moeten houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, te weten opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. De Beleidsregel is in zoverre, dus wat betreft de in de Bijlage bij de Beleidsregel opgenomen boetenormbedragen voor de door eiseres gepleegde overtredingen, onredelijk.
4.5.
Deze conclusie heeft tot gevolg dat de minister zijn besluitvorming ten onrechte heeft gebaseerd op de in de bijlage bij de Beleidsregel opgenomen boetenormbedragen voor de twee door eiseres gepleegde overtredingen. Het bestreden besluit komt alleen al daarom voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal het boetebesluit van 21 februari 2022 wat betreft de hoogte ervan herroepen. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf een beslissing nemen over de hoogte van de boetes. Daarover het volgende.
De hoogte van de nieuwe boetes
a.
Het (nieuwe) boetenormbedrag
Het (nieuwe) boetenormbedrag
5. De rechtbank zal bij de vaststelling van de hoogte van de boetenormbedragen aansluiting zoeken bij de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022. Onder verwijzing naar het Boetebesluit socialezekerheidswetten en het Besluit inburgering 2021 heeft de Afdeling bij het opzettelijk overtreden 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt gehanteerd en 75% van dat bedrag bij grove schuld van de overtreder. Als een normale verwijtbaarheid van de overtreder geldt, dan is 50% van het boetenormbedrag volgens de Afdeling een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag. [3]
5.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de door eiseres gepleegde overtredingen van een normale verwijtbaarheid worden uitgegaan. Niet gesteld of gebleken is dat eiseres de overtredingen opzettelijk heeft begaan of dat zij grove schuld heeft aan de overtredingen. Dat betekent voor de hoogte van de twee boetes als uitgangspunt 50% van de boetenormbedragen uit de Bijlage bij de Beleidsregel. Deze boetenormbedragen zal de rechtbank ook corrigeren naar bedrijfsgrootte. De minister is voor de bedrijfsgrootte uitgegaan van de categorie 5 tot en met 9 werknemers. Eiseres heeft dat in beroep gemotiveerd bestreden. Zij heeft een urenoverzicht overgelegd, waaruit volgens haar volgt dat het totaal aantal gewerkte uren van alle werknemers ruimschoots onder de norm van 200 uren blijft en dat zij dus valt in de categorie van bedrijven met minder dan 5 werknemers. De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het urenoverzicht. Omdat hieruit volgt dat de werknemers in totaal 178 uren hebben gewerkt en dit aantal onder de norm van 5 werknemers blijft, zal de rechtbank voor de correctie van het (nieuwe) boetenormbedrag uitgaan van de categorie bedrijven met minder dan 5 werknemers. [4] Wél zal de rechtbank, zoals de minister ook al had gedaan, uitgaan van zware overtredingen en de boetenormbedragen met twee vermenigvuldigen. Verder gaat het, zoals de minister terecht heeft gesteld, bij de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit om recidive en zal de rechtbank het boetebedrag voor die overtreding met 100% verhogen.
5.1.1.
Gelet op de overweging hiervoor, is het boetenormbedrag voor de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit € 4.500,– (50% van € 9.000,–). Vervolgens moet dit bedrag naar bedrijfsgrootte worden gecorrigeerd en gelet op artikel 1, achtste lid, van de beleidsregel met 10% worden vermenigvuldigd. Dat maakt een bedrag van € 450,–. Omdat het gaat om een zware overtreding, wordt het boetenormbedrag met twee vermenigvuldigd tot € 900,–. Dat bedrag wordt ten slotte met 100% verhoogd. Het uiteindelijke boetenormbedrag voor de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit is dus € 1.800,–. Voor de overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit geldt het boetenormbedrag van € 1.500,– (50% van € 3.000,–). Gecorrigeerd naar bedrijfsgrootte wordt dat een bedrag van € 150,–. Omdat het ook bij deze overtreding gaat om een zware overtreding, wordt het boetenormbedrag met twee vermenigvuldigd. Het uiteindelijke boetenormbedrag voor de overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit is dus € 300,–.
b.
Verdere matiging vanwege verminderde verwijtbaarheid?
Verdere matiging vanwege verminderde verwijtbaarheid?
5.2.
De rechtbank ziet geen reden om deze boetes verder te matigen. In dit kader heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank overtuigend gemotiveerd dat eiseres voor beide overtredingen niet aan de in artikel 1, elfde en twaalfde lid, van de Beleidsregel opgenomen voorwaarden voor matiging voldoet.
5.2.1.
Zoals de minister over de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit terecht heeft gesteld, had eiseres in de risico-inventarisatie enkel valgevaar vermeld en daarmee de risico’s niet voor de concrete situatie geïnventariseerd. Bovendien had eiseres geen eenduidige werkwijze bepaald voor het werken op hoogte, omdat de keuze werd gelaten tussen het gebruik van een verreiker om de platen te verwijderen of om dit via een steiger te doen. Het enkele benoemen van deze tweeledige werkwijze valt naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als het ontwikkelen van een veilige werkwijze. Bovendien heeft de ingehuurde machinist van de verreiker verklaard dat hij met de verreiker regelmatig goederen moest verplaatsen, dat de verreiker daarom in de ‘vorkenstand’ stond, en dat de werkwijze waarbij de werknemer vanaf het werkplatform op de zolderverdieping van de woning is gestapt, de hele week zo is gevolgd. Die verklaring komt overeen met de verklaring van de deskundig asbestverwijderaar. Eiseres voldeed daarmee niet aan de voorwaarden voor matiging op grond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel (voldoende inventarisatie van de risico’s).
5.2.2.
Wat betreft de matigingsgrond in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel (creëren noodzakelijke randvoorwaarden), volgt de rechtbank het standpunt van de minister dat de noodzakelijke randvoorwaarden voor het toepassen van een veilige werkwijze niet zijn gecreëerd. De werknemers beschikten tijdens de asbestverwijderingswerkzaamheden niet over collectieve voorzieningen om zich tegen valgevaar te beschermen. Daarbij is van belang dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden aan de zoldervloer enkel met de verreiker konden worden verricht. De machinist heeft in dit verband immers verklaard dat hij de verreiker ook nodig had voor het verplaatsen van goederen en dat de verreiker om die reden in de ‘vorkenstand’ stond.
5.2.3.
Ook ziet de rechtbank geen reden voor matiging op grond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder c en d, van de Beleidsregel (adequate instructies en adequaat toezicht). Zoals de minister terecht heeft gesteld, volstond een algemene instructie om niet van het werkplatform te stappen in deze situatie niet. Eiseres had al een week de werkwijze gevolgd dat met de verreiker ook goederen werden verplaatst, zodat de werknemers genoodzaakt waren om van het werkplatform op de zolderverdieping te stappen om de asbestsaneringswerkzaamheden te verrichten. Daarom kan niet worden gezegd dat adequate instructies zijn gegeven, gericht op het voorkomen van de overtreding. De verklaringen van de werknemers dat zij wisten dat het niet was toegestaan om van het werkplatform te stappen, leiden niet tot een ander oordeel. Ook komt de rechtbank tot de conclusie dat het toezicht van eiseres, gelet op de tijdsduur dat de onveilige werkwijze werd aangehouden, niet adequaat is geweest.
5.2.4.
Over de overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit heeft de minister het standpunt ingenomen dat ook bij het gebruik van de verreiker de risico’s niet voldoende concreet waren geïnventariseerd, noch dat een veilige werkwijze was ontwikkeld. De rechtbank volgt dit standpunt en wijst hiervoor naar overweging 5.2.1. Ook heeft eiseres niet voldaan aan de voorwaarden voor matiging bedoeld in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel. In dit kader heeft de minister onder meer terecht gesteld dat de gebruikshandleiding niet op de arbeidsplaats aanwezig was. Gelet op de samenhang met de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit en de beoordeling van de matigingsgronden bij die overtreding, volgt de rechtbank verder het standpunt van de minister dat ook niet aan de overige voorwaarden voor matiging is voldaan.
5.2.5.
Ten slotte ziet de rechtbank ook geen reden voor matiging op grond van artikel 1, twaalfde lid, van de Beleidsregel (inspanningen na de overtreding). De minister heeft toegelicht dat voor toepassing van deze matigingsgrond geldt dat de werkgever maatregelen moet nemen die maken dat hij alsnog aan de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel neergelegde matigingsgronden heeft voldaan. De rechtbank volgt het standpunt van de minister dat eiseres niet concreet heeft gemaakt hoe zij alsnog aan al deze matigingsgronden heeft voldaan. De enkele verwijzing van eiseres naar een toolboxmeeting en een werkoverleg waarbij zij de geconstateerde verwijtbare gedragingen en ook het toezicht van de deskundig toezichthouder asbest heeft geëvalueerd, is daarvoor niet genoeg.
c.
Verdere matiging als gevolg van tijdsverloop?
Verdere matiging als gevolg van tijdsverloop?
5.3.
Eiseres stelt verder dat de Afdeling in een uitspraak van 21 september 2022 [5] het lange tijdsverloop tussen het boeterapport en het uiteindelijke boetebesluit heeft laten meewegen voor een matiging van de opgelegde boete van 25%. In deze zaak heeft volgens eiseres hetzelfde te gelden, omdat ook in haar situatie de periode tussen het boeterapport en de uiteindelijke boete langer is geweest dan een half jaar.
5.3.1.
In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb staat dat als van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan beslist omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na dagtekening van het rapport. Het boeterapport voor de overtredingen dateert van 15 april 2021 en het boetebesluit van 21 februari 2022. Tussen het boeterapport en het boetebesluit zit een periode van ongeveer tien maanden. Dat betekent dat de dertienwekentermijn met ongeveer een half jaar is overschreden. De minister heeft in dit kader ter zitting toegelicht dat er nieuw beleid in ontwikkeling is waarbij een overschrijding met een half jaar leidt tot een matiging van 5% en dat dit percentage vooruitlopend op het nieuwe beleid al wordt meegenomen in besluiten op bezwaar. De rechtbank acht een matiging, mede gelet op de al (naar beneden) aangepaste hoogte van de boetes, van 5% in deze zaak op zijn plaats. [6] Zij ziet geen reden om, zoals eiseres stelt, een matiging van 25% toe te passen. In de uitspraak waarnaar eiseres verwijst, had de rechtbank de boete met 25% gematigd, omdat het onderzoek onnodig lang had geduurd en de staatssecretaris – verweerder in die zaak – ter zitting had verklaard zich daartegen niet te zullen verzetten. De Afdeling is daar bij de vaststelling van de hoogte van de boete op voorstel van de staatssecretaris in meegegaan. Maar daarmee is nog niet gezegd dat ook de vertraging in de besluitvorming over de situatie van eiseres onder de gegeven omstandigheden een matiging van 25% van de boete rechtvaardigt.
5.4.
De rechtbank zal het totale boetebedrag van € 2.100,–, zoals hiervoor in overweging 5.1.1 is vastgesteld, met nog eens 5% matigen.
Conclusie en gevolgen
6. De conclusie is dat het beroep gegrond is. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het boetebesluit van 21 februari 2022 herroepen voor zover het gaat om de hoogte van de opgelegde boete. De rechtbank zal het bedrag van de opgelegde boete vaststellen op € 1.995,– en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat eiseres uiteindelijk een boete van in totaal € 1.995,– moet betalen voor de overtredingen van artikel 3.16, eerste lid, en artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit.
6.1.
Omdat het beroep gegrond is, zal de rechtbank de minister veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken voor de behandeling van het bezwaar en het beroep. De rechtbank stelt deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op € 2.868,– voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting, met een waarde per punt van € 597,–; 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en een punt voor het deelnemen aan de zitting, met een waarde per punt van € 837,– waarbij een wegingsfactor 1 is toegepast).
6.2.
De minister moet ook het door eiseres betaalde griffierecht van € 365,– terugbetalen
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 21 februari 2022;
- bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boetes wordt vastgesteld op € 1.995,–;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.868,–;
- bepaalt dat de minister aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht van € 365,– vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. R. Grimbergen, leden, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De uitspraak is geschied in het openbaar op 27 november 2023.
Griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
BIJLAGE
Arbeidsomstandighedenwet
Artikel 16
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.
[…].
10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
11. Het niet naleven van de in het tiende lid bedoelde voorschriften en verboden kan worden aangemerkt als strafbaar feit.
Artikel 34
[…].
5. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
[…].
Arbeidsomstandighedenbesluit
Artikel 3.16
1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.
[…].
Artikel 7.3
[…].
2. Om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, worden de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd.
Artikel 9.9a
1. Als een strafbaar feit wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften en verboden welke zijn opgenomen in de artikelen 1.46, eerste lid, 2.5a, eerste en tweede lid, 2.5b, eerste tot en met vierde lid, 2.5c, eerste, derde en vierde lid, 2.5d, 2.5e, eerste lid, 2.5f, 2.5g, eerste en tweede lid, 2.5h, 2.42k, eerste en tweede lid, 2.42l, eerste tot en met vierde lid, 2.42m, 2.42n, 2.42o, 2.42p en 3.37za, eerste en tweede lid, en de artikelen van de op grond van de wet en dit besluit vastgestelde ministeriële regeling, voor zover en op de wijze als bij die regeling is bepaald.
[…].
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
[…];
c. van hoofdstuk 3: de artikelen […] 3.16, eerste en vijfde lid, […];
[…];
g. van hoofdstuk 7: de artikelen 7.3 tot en met […].
Wet op de economische delicten
Artikel 1
Economische delicten zijn:
1° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:
[…];
de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 6, eerste lid, eerste volzin, 28, zesde lid, 28a, zesde lid, 32, en – voor zover aangewezen als strafbare feiten – de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid;
[…].
Artikel 2
1. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.
[…].
Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving
Artikel 1
1. In deze beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven;
b. een overtreding met directe boete (ODB), oftewel een overtreding die in de bijlage als ODB is aangemerkt en waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt gegeven; en
c. een overige overtreding (OO), oftewel een overtreding die in de bijlage als OO is aangemerkt en waarvoor eerst een waarschuwing of een kennisgeving van een eis tot naleving wordt gegeven, of een eis tot naleving wordt gesteld, en pas nadat dezelfde of een soortgelijke overtreding opnieuw wordt geconstateerd, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
[…].
3 a. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet worden zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten:
1° het 1e normbedrag € 340;
2° het 2e normbedrag € 750;
3° het 3e normbedrag € 1500;
4° het 4e normbedrag € 3000;
5° het 5e normbedrag € 4500;
6° het 6e normbedrag € 9000;
7° het 7e normbedrag € 13500;
[…].
7. In de bijlage bij deze beleidsregel is per artikel, artikellid of onderdeel daarvan, dat is aangemerkt als overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat.
[…].
8. De in het derde lid genoemde normbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang geldt het volgende:
a. bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers betalen 10 procent;
b. bedrijven of instellingen met 5 tot en met 9 werknemers betalen 20 procent;
c. bedrijven of instellingen met 10 tot en met 39 werknemers betalen 30 procent;
d. bedrijven of instellingen met 40 tot en met 99 werknemers betalen 50 procent;
e. bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers betalen 60 procent;
f. bedrijven of instellingen met 250 tot en met 499 werknemers betalen 80 procent.
Een al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerd normbedrag is het uitgangsbedrag voor eventuele verdere boeteberekening.
[…].
10. Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde boetenormbedrag:
[…].
e.in het geval van een zware overtreding (ZO), wordt het boetenormbedrag vermenigvuldigd met twee;
[…].
11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.
12. Indien de werkgever aantoont dat hij na de overtreding adequate maatregelen heeft genomen, kan dit leiden tot een boetematiging van 12,5%. Maatregelen zijn adequaat als zij:
a. zijn gericht op het voorkomen van dezelfde of soortgelijke overtredingen; en
b. zo snel mogelijk na de overtreding zijn genomen.
[…].