Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummers: 4671090 EJ VERZ 15-461 en
4920247 EJ VERZ 16-107 (zelfstandig tegenverzoek)
Beschikking van de kantonrechter van 18 maart 2016
in de zaak van
[X]
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in conventie, verweerder in reconventie, verder te noemen [X] ,
gemachtigde: mr. J.C. Hennipman, verbonden aan DAS Rechtsbijstand
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Gymnastiekvereniging Quick-Oldenzaal
gevestigd te Oldenzaal
verweerster in conventie, verzoekster in reconventie, verder te noemen: Quick Gym,
gemachtigde: mr. D.G. Geerdink, advocaat te Oldenzaal.
1.De procedure
1.1
[X] heeft een verzoekschrift ingevolge artikel 7:681 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend dat op 11 december 2015 door de griffie is ontvangen. Nadien heeft hij op 26 januari 2016 een aanvullende productie overgelegd, op 28 januari 2016 gevolgd door twee aanvullende producties.
1.2
Quick Gym heeft op 25 januari 2016 een verweerschrift ingediend tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek.
1.3
Het verzoek is behandeld op 1 februari 2016 waar verschenen zijn [X] , bijgestaan door mr. Hennipman, en Quick Gym, vertegenwoordigd door haar bestuursleden mevrouw [D] , penningmeester en mevrouw [Z] , secretaris, bijgestaan door mr. Geerdink.
1.4
Beide partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun raadslieden waarbij mr. Hennipman gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. Van wat verder ter zitting is besproken is aantekening bijgehouden door de griffier.
1.5
Partijen zijn na overleg tot een akkoord gekomen onder de voorwaarde dat Quick Gym een termijn van twee weken nodig had om te bezien of de schikking gefinancieerd kan worden. Nadat gebleken is dat voormelde voorwaarde niet vervuld kon worden, hebben partijen nog een termijn gekregen voor een laatste schriftelijke reactie. Beide partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
Quick Gym is een gymnastiekvereniging met een turnafdeling waar competitief aan turnen wordt gedaan.
2.2
[X] is met ingang van 1 mei 2011 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden bij Quick Gym als leider tegen een bruto uurloon van € 14,80 exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst is telkens stilzwijgend verlengd. [X] heeft zijn werkzaamheden (o.a. het verzorgen van trainingen) met name gegeven binnen de turnafdeling op basis van een werkweek van 6 uren.
2.3
In artikel 7b van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:
Artikel 7b Werkoverleg
De werkgever stelt mw. [L] , bestuurslid TK, aan als contactpersoon met de werknemer. Maandelijks worden de werkzaamheden doorgesproken en aan de contactpersoon legt de werknemer verantwoording af.
2.3
Op 1 juni 2015 heeft Quick Gym het dienstverband met [X] opgezegd zonder voorafgaande toestemming van het UWV.
2.4
[X] heeft zich tegen die opzegging verweerd en een kort geding-procedure opgestart. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding d.d. 27 augustus 2015 geoordeeld dat de opzegging niet rechtsgeldig was en dat Quick Gym gehouden was om [X] weer toe te laten op zijn werkplek met alle daarbij behorende bevoegdheden op straffe van een dwangsom. Voorts is Quick Gym veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [X] .
2.5
Op maandag 14 september 2015 is er in het kader van de terugkeer van [X] bij Quick Gym bij het Van der Valk Hotel een bespreking geweest tussen [X] en de op dat moment nog in die hoedanigheid fungerende voorzitter [P] (hierna: de voorzitter).
2.6
Bij e-mail d.d. 18 september 2015 deelt de voorzitter [X] het volgende mee.
Zoals afgelopen maandag in ons gesprek bij v.d. Valk is afgesproken mailen we je hierbij de herindeling van de Turnafdeling binnen Quick Gym.
Deze herindeling is door de turnafdeling opgezet en geaccordeerd door het bestuur. Alle ouders zijn hier reeds middels een brief over geïnformeerd en het zal per 28-09-2015 in treden.
Het doel van deze herindeling is om de kwaliteit van de technische leerlijn te bevorderen en te bewaken. Continue aansturing van turntrainers en alle assistenten. Tevens voorziet deze herindeling in een bevordering van de doorstroom en of terugstroom naar de selecties. En als laatste en zeker niet het minst onbelangrijke is dat deze herindeling van de turnafdeling de betreffende afdeling binnen Quick Gym rendabel zal moeten maken.
Afgelopen maandag hebben we je reeds aangekondigd dat je de uren van [I] zal moeten gaan overnemen wat als direct gevolg heeft dat er voor [I] geen plaats meer is binnen Quick Gym. Dit hebben we in een gesprek met [I] haar reeds medegedeeld.
De uren welke in deze herindeling door jou zouden dienen te worden vervult behelzen in totaal 4,5 uur per week. Het verzoek aan jou is om bij terugkeer je contracturen te reduceren van 6 naar 4,5 uur per week. Indien hierover geen overeenstemming kan worden bereikt dan zullen we moeten gaan kijken om je voor de resterende 1,5 uur in te gaan zetten bij het recreatief turnen dan wel de springgroep.
Graag vernemen we uiterlijk dinsdag 22 september of je kunt instemmen met bovenstaande.
In antwoord hierop bericht [X] bij e-mail d.d. 21 september 2015 de voorzitter het volgende:
Wij hebben het voorstel van Quick gym gelezen. Zoals voorgesteld is dit niet acceptabel. Het vonnis betreft een weder te werkstelling in de eigen functie. Het voorstel betreft een demotie naar een andere functie en minder uren/andere tijden. Zoals aan(ge)geven in ons gesprek, wil ik graag hoofdtrainer blijven, maar ben ik ook bereid om met [N] samen te werken. Hierbij zou ik bijv hoofdtrainer kunnen zijn en [N] technisch hoofdtrainer. Hierna kan zij de nieuwe trainingsinsteek samen met mij vormgeven. Kortom, ik wil graag op dezelfde tijden als voorheen samen met [N] training geven en niet onder haar geplaatst worden.
Ik wil jou verzoeken om uiterlijk aanstaande vrijdag, 25 september, mij te berichten over de weder te werkstelling als hoofdtrainer bij Quick Gym.
Indien niet aan dit verzoek voldoet binnen de gestelde termijn wordt voldaan, dan zal ik mijn advocaat vragen het vonnis te executeren.
De voorzitter reageert hierop met een e-mail d.d. 25 september 2015. Hij bericht [X] alsvolgt:
[…]
Wij zullen instemmen met je terugkeer binnen Quick Gym zoals wij reeds eerder hebben aangegeven. Indien het een belemmering voor je vormt willen wij ook nog wel in stemmen met de term als hoofdtrainer.
[…]
Wij hebben je reeds eerder in kennis gesteld van de herindeling van de turnafdeling binnen Quick Gym.
[..]
Alle betrokkenen, en daartoe ook jij, zullen zich dienen te confirmeren aan deze herindeling. We blijven dan ook bij ons standpunt dat je in deze de uren van [I] zult gaan overnemen. Als compensatie voor de 1,5 uur mindering op je 6 uur per week zullen we je wederom aan de springgroep toevoegen zodat je totale uren op weekbasis 6 uur bedraagt.
[…]
In je mail geef je te kennen dat je niet onder [N] wilt werken. Wij kunnen je mededelen dat dit wel het geval zal zijn bij terugkeer. In artikel 7b staat beschreven dat jij als werknemer verantwoording dient af te leggen aan [L] . Dit hebben wij in de herindeling van het turnplan aangepast en per terugkeer zal je verantwoording dienen af te leggen aan [N] , waarbij [Y] de algehele supervisie heeft gekregen over de turnafdeling binnen Quick Gym.
Wij zullen bij je weder te werkstelling eerst met jou en alle betrokken trainers van de turnafdeling goede werkafspraken maken, alvorens je zult starten met je hervatting van de trainingen.
[…]
In reactie hierop deelt de gemachtigde van [X] bij e-mail d.d. 29 september 2015 de voorzitter o.a. mee:
[…]
Uw voorstel is niet akkoord. Ik zal dit hierna uitwerken.
[…]
De voorzitter deelt daarop bij e-mail d.d. 3 oktober 2015 de gemachtigde van [X] het volgende mee:
[…]
Wij delen u mede dat wij [X] per direct weer in zijn eigen functie te werk zullen stellen. De komst van de vluchtelingen naar Oldenzaal en de noodopvang hebben ervoor gezorgd dat voor de komende week alle lessen van Quick Gym zijn komen te vervallen. De eerste training zal derhalve maandag 12 oktober zijn.
Om alvorens de trainingen om 16.00 te hervatten verwachten wij [X] maandag 12 oktober om 15.00 uur voor een start/werkoverleg.
[…]
Op maandag 12 oktober 2015 is tussen partijen een overleg geweest. Naar aanleiding van dit overleg bericht de gemachtigde van [X] bij e-mail d.d. 14 oktober 2015 de voorzitter het volgende:
Cliënt heeft mij verslag gedaan van het gesprek welke op maandag 12 oktober 2015 heeft plaatsgevonden.
In uw gesprek heeft u, ondanks uw eerdere toezegging dat u cliënt weer in zijn oude functie zou tewerkstellen, aangegeven dat u cliënt slechts aan het werk wilde stellen in een ‘uitgeklede’ functie. Cliënt wordt nog altijd niet als ‘hoofdtrainer’ aan het werk gezet. Cliënt moet (indirect, via een bestuurslid) alsnog rapporteren aan mevrouw [N] en mevrouw [N] zou verantwoordelijk blijven voor de aansturing van alle secties. Ik constateer dat u (nog altijd) feitelijk een situatie tracht te creëren waarbij niet cliënt maar mevrouw [N] de hoofdtrainer is.
Daarbij merk ik op dat nu aan cliënt ineens nieuwe vereisten worden gesteld die voorheen niet aan hem gesteld werden. Zo moet cliënt ineens de voorbereidingen voor de training die hij gaat geven op papier zetten. Dit lijkt mij een onredelijk vereiste en slechts erop gericht om het cliënt moeilijk te maken om zijn werkzaamheden uit te oefenen. Dergelijke pesterijen lijken mij niet gepast.
[…]
Ik verneem het graag wanneer u zich alsnog bereid verklaart om cliënt in zijn eigen functie weer aan het werk te laten.
[…]
Cliënt houdt zich bereid en beschikbaar om zijn werkzaamheden te hervatten.
Tot slot merk ik nog het volgende op. Cliënt heeft een gesprek bijgewoond tussen mevrouw [N] , mevrouw [Y] en een bestuurslid, mevrouw [D] . In dit gesprek heeft mevrouw [Y] zich op een ontoelaatbare en laatdunkende wijze over cliënt uitgelaten. Zo heeft mevrouw [Y] bijvoorbeeld aangegeven dat cliënt ‘wel een hele houtzagerij voor zijn kop moest hebben om terug te willen keren’. U zult begrijpen dat het niet acceptabel is als werknemers zich op een dergelijke wijze jegens een andere werknemer uitlaten.
[…]
Bij e-mail d.d. 16 oktober 2015 bericht de voorzitter de gemachtigde van [X] o.a. het volgende:
[…]
Middels dit schrijven delen wij u mede dat [X] bij Quick Gym terug wordt gezet in zijn oude functie met alle bevoegdheden die aan deze functie verbonden zijn.
Dit houdt in gezien het feit dat volgende week herfstvakantie is dat wij [X] maandag 26 oktober weer in onze sportaccommodatie verwachten voor het hervatten van de trainingen.
[…]
De gemachtigde van [X] reageert nog diezelfde dag met het volgende bericht:
U heeft mij dit vorige week ook beloofd echter dit bleek niet waar te zijn nu u een situatie heeft gecreëerd waarbij cliënt alsnog verantwoording af moet leggen (zij het via een omweg) aan mevrouw [N] . Uw ‘vernieuwde opzet’ is dan ook niet te combineren met het vonnis en de wedertewerkstelling. Mag ik uit uw e-mail begrijpen dat u deze ‘vernieuwde opzet’ dan ook laat varen ?
De voorzitter deelt hierop de gemachtigde mee:
U mag hieruit afleiden dat voor [X] zijn weder te werkstelling inhoud dat hij terugkeert in zijn oude functie en deze kan uitoefenen zoals hij deze ook heeft uitgevoerd voor zijn aangezegde ontslag.
Bij e-mail d.d. 22 oktober 2015 deelt de voorzitter [X] het volgende mee:
Wij hebben op maandag 12 oktober jl. een gesprek gevoerd met je over het hervatten van je werkzaamheden bij Quick Gym. Je hebt je in dit gesprek niet willen schikken in het geven van training op de voorselectie en hebt derhalve die dag geen training verzorgd. Dit vinden wij als bestuur een onjuiste handelswijze van je en keuren dit ten zeerste af.
Op woensdag14 oktober hebben wij een schrijven ontvangen van je raadsman, waarin deze Quick Gym aanzegd tot executie van het vonnis over te gaan indien geen volledige en correcte wedertewerkstelling conform het vonnis zou plaatsvinden.
Op Woensdag 14 oktober heb je wederom verstek laten gaan in het geven van training. Wij hebben je aangegeven je werkzaamheden te hervatten en je hebt zonder reden van opgaaf dit niet gedaan. We geven je hiervoor een officiële waarschuwing.
Nogmaals willen wij je mededelen dat wij conform het vonnis je toe laten tot je werkplek met alle daarbij behorende bevoegdheden.
Wij verwachten je daarom maandag 26 oktober om 15.45 uur in onze sportaccommodatie voor het hervatten van de training aan de bovenbouw A-selectie. Wij verzoeken je de lesvoorbereiding schriftelijk vast te leggen, zoals wij dit ook van andere turntrainers verwachten. Door het bestuur zal hier op worden toe gezien.
[…]
De gemachtigde reageert hierop bij mail van 26 oktober 2015 (om 12:04 uur) met o.a. de volgende mededeling:
[…]
Er is geen sprake van een grond voor een officiële waarschuwing.
In uw berichten geeft u vervolgens meerdere malen weer dat u bereid bent om cliënt in zijn eigen functie weer aan het werk te zetten.
[…]
U komt steeds met nieuwe wijzigingen en eisen. Ook tracht u, zoals ik al meerdere malen heb aangegeven, een situatie te creëren waarbij cliënt feitelijk niet meer als Hoofdtrainer werkzaam is. U tracht een situatie te creëren waarbij cliënt moet rapporteren aan een collega, mevrouw [N] .
Deze situatie is nog altijd kennelijk niet gewijzigd. Zo vraagt u aan cliënt om de training op schrift voor te bereiden en aan u te overleggen. Enige toelichting voor deze wijziging, een dergelijke schriftelijke voorbereiding werd immers eerst niet gevraagd, is niet gegeven. Ik acht deze eis opvallend. Het bestuur heeft namelijk al kenbaar gemaakt dat zij inhoudelijk geen verstand heeft van het turnen. Zij is dan ook niet in staat om de trainingen te beoordelen.
Het is volstrekt onduidelijk welk doel het bestuur heeft met deze eis.
In de gesprekken met cliënt is echter aan cliënt duidelijk gemaakt dat de trainingen, nadat deze op schrift zijn gezet, zouden worden vergeleken met de trainingen van mevrouw [N] en mogelijk zelfs beoordeeld zouden worden door mevrouw [N] .
[…]
[…]
Dit valt niet te rijmen met zijn functie, Hoofdtrainer.
[X] heeft zich, conform het verzoek daartoe van de voorzitter d.d. 22 oktober 2015, op 26 oktober 2015 bij Quick Gym gemeld om zijn werkzaamheden te hervatten. Naar aanleiding hiervan deelt de gemachtigde van [X] bij e-mail d.d. 27 oktober 2015 de voorzitter het volgende mee:
Gisteren heeft cliënt, zoals u had verzocht, zich bij u gemeld om zijn werkzaamheden uit te voeren. Hij heeft zelfs, ondanks het feit dat hij hier niet toe gehouden was, de training die hij voornemens was om te geven op papier gezet.
Op het moment dat cliënt aankwam op locatie wachtte u hem daar op. U heeft gevraagd de training die cliënt had voorbereid in te zien. Nadat cliënt zijn voorbereiding op de trianing had laten lezen, heeft u aangegeven dat cliënt deze training niet mocht geven. Cliënt zou alleen training mogen geven aan de groep als hij het trainingsschema van mevrouw [N] over zou nemen. Cliënt mocht zijn eigen training onder geen beding geven en moest zelfs onverrichter zaken weer vertrekken.
Nog diezelfde dag, 27 oktober 2015, deelt de voorzitter [X] via de e-mail mee:
Wederom hebben we moeten constateren dat je weigert terug te keren tot je werkplek en je trainingen te hervatten. Daarvoor geven we je de tweede en laatste officiële waarschuwing.
[…]
Indien je woensdag 28 oktober van 17.30 uur tot 20.30 uur je trainingen niet zult hervatten zullen we dit zien als de zoveelste werkweigering en zal ontslag volgen.
[…]
Bij brief van 28 oktober 2015 deelt de voorzitter [X] het volgende mee:
Met deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: wij hebben u in onze correspondentie van 27 oktober jl. uw laatste officiële waarschuwing gegeven en u uitdrukkelijk verzocht de werkzaamheden te hervatten. Wij hebben moeten constateren dat u ondanks het feit dat we in dit schrijven u hebben aangegeven dat bij volgende werkweigering ontslag op staande voet zou volgen, u zonder opgaaf van reden woensdag 28 oktober niet op uw werkplek bent verschenen. Hierbij treed u voor de vierde achtereenvolgens keer in verzuim om uw werkzaamheden bij Quick Gym te hervatten en zien dit wederom als werkweigering.
Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW Pro. Op grond daarvan beëindigen wij uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.
[…]
3.Het geschil
3.1
Het verzoek
[X] verzoekt:
Quick Gym te veroordelen om aan hem te betalen een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW Pro ter hoogte van € 25.000,00 bruto;
Quick Gym te veroordelen om aan hem een vergoeding te betalen wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW Pro ad € 384,80 bruto;
Quick Gym te veroordelen om aan hem een transitievergoeding te betalen ex artikel 7:673 BW Pro ad € 577,20;
het concurrentiebeding te vernietigen dan wel te matigen;
Quick Gym te veroordelen om aan hem te betalen een immateriële schadevergoeding ter hoogte van € 5.000,00 netto althans een door de kantonrechter in alle redelijkheid te bepalen bedrag;
Quick Gym te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Het verzoek is gebaseerd op de feiten en de stelling dat [X] nimmer werk geweigerd heeft. [X] heeft zich steeds bereid en beschikbaar gesteld om zijn eigen functie als hoofdtrainer weer te gaan uitoefenen. Dat hij zijn werkzaamheden niet heeft kunnen uitvoeren, ligt aan Quick Gym. Zij heeft hem steeds in een andere dan wel aangepaste functie aan het werk willen stellen daar waar het kort geding vonnis duidelijk was. Van een dringende reden is dan ook geen sprake, wel van verwijtbaar handelen aan de zijde van Quick Gym. Nu een voortzetting van het dienstverband niet wenselijk is, gelet op de wijze waarop Quick Gym met [X] om is gegaan, maakt [X] ex artikel 7:681 lid 1 BW Pro aanspraak op een billijke vergoeding, een transitievergoeding, een immateriële schadevergoeding en een vergoeding voor de periode dat de arbeidsovereenkomst bij een rechtsgeldige opzegging had behoren voort te duren.
Ten aanzien van het overeengekomen non-concurrentiebeding verzoekt [X] een verklaring voor recht dat dit beding is komen te vervallen nu Quick Gym schadeplichtig is geworden vanwege de wijze waarop de dienstbetrekking is geëindigd.
3.2.
Het verweer
Quick Gym verzoekt [X] tot niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen danwel deze vorderingen af te wijzen onder veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure.
Daartoe stelt Quick Gym dat [X] wel degelijk toegelaten is tot zijn werkplek om zijn werkzaamheden met de daarbij behorende bevoegdheden uit te voeren. Anders dan [X] stelt, is [X] niet de functie van hoofdtrainer toegedeeld. [X] noemt zichzelf zo, maar een echte hoofdtrainer kende Quick Gym niet. [X] is aangenomen als leider. Quick Gym is haar organisatie gaan professionaliseren in die zin dat Quick Gym van haar leiders en gymleraren thans eist dat zij hun lessen voorbereiden en op papier zetten. Daartoe is met ingang van 1 augustus 2015 een professionele turntrainer aangesteld in de persoon van mevrouw [N] . De lessen worden met ingang van 17 augustus 2015 gegeven op basis van een nieuwe leerlijn en nieuwe technische uitgangspunten, die door het bestuur van Quick Gym in overleg en met instemming van alle overige turnleraren/leiders is afgesproken.
[X] weigerde om samen te werken met de nieuwe hoofdtrainer mevrouw [N] en hij wilde zich niet conformeren aan de nieuwe werkwijze zoals die door het bestuur was ingevoerd. Dat [X] op enig moment toestemming kreeg om de term hoofd turntrainer te gebruiken, was ingegeven om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. Het gebruik van die functieaanduiding was wel met inachtneming van de aanwijzingen van het bestuur en rekening houdend met de nieuwe uitgangspunten. Dat hield in dat [X] samen moest werken met de nieuwe hoofdtrainer en dat die nieuwe hoofdtrainer ook de algemene leiding had.
[X] bleef echter steeds maar eisen dat hij de A-selectie weer wilde gaan trainen en hij weigerde invulling te geven aan de nieuwe technische richtlijnen van Quick Gym. Die patstelling heeft zich voortgezet tot 26 oktober 2015. Op die dag is na de uitleg van de door hem te geven les door de nieuwe hoofdtrainer uitgelegd waarom de voorbereiding van [X] niet aansluit bij de lessen zoals die vanaf 17 augustus 2015 gegeven worden. [X] mocht wel de A-selectie trainen op een wijze zoals aangegeven door Quick Gym, maar dat wilde hij niet en hij is daarom vertrokken van de werkplek. Omdat [X] op 28 oktober 2015 niet verscheen op zijn werkplek is hij terecht wegens werkweigering op staande voet ontslagen.
Op grond van die conclusie heeft [X] geen recht op een transitievergoeding dan wel een immateriële schadevergoeding.
Ten aanzien van het concurrentiebeding stelt Quick Gym dat zij op geen enkele wijze [X] zal houden aan dit beding.
3.3
Het zelfstandig tegenverzoek
het verzoek:
Quick Gym verzoekt de kantonrechter – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – :
voor recht te verklaren dat [X] op onrechtmatige wijze dwangsommen heeft geïncasseerd op basis van het vonnis d.d. 27 augustus 2015;
voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet d.d. 28 oktober 2015 terecht gegeven is;
[X] te veroordelen tot terugbetaling aan Quick Gym van het bedrag van € 4.557,41 te vermeerderen met wettelijke rente;
[X] te veroordelen tot betaling aan Quick Gym van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 580,74;
[X] te veroordelen tot vergoeding van de schade aan Quick Gym ten gevolge van het onrechtmatig handelen door [X] , welke schade begroot wordt op € 2.000,00 althans tot een door de kantonrechter in alle redelijkheid te bepalen schadevergoeding;
[X] te veroordelen in de kosten van de procedure in het kader van het zelfstandig tegenverzoek.
Quick Gym heeft haar vorderingen gegrond op de stellingen zoals die bij wijze van verweer zijn aangevoerd.
het verweer:
[X] concludeert tot afwijzing van de vorderingen onder veroordeling van Quick Gym in de kosten van die procedure.
De stellingen van [X] zullen – voor zover nodig – hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het verzoek van [X]
Het gaat in deze zaak niet om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, [X] heeft geen vernietiging van de opzegging verzocht. Waar het om gaat is of er sprake is geweest van dringende redenen voor het ontslag op staande voet en zo nee of aan [X] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
Quick Gym heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [X] ondanks meerdere uitdrukkelijke verzoeken zijn werkzaamheden niet heeft hervat zodat sprake is van ‘herhaalde werkweigering’.
Bij vonnis in kort geding van 27 augustus 2015 werd Quick Gym veroordeeld om [X] toe te laten tot zijn werkplek ‘
met alle daarbij behorende bevoegdheden’.
met alle daarbij behorende bevoegdheden’.
Die bevoegdheden waren wat de kantonrechter betreft helder: [X] heeft steeds naar eigen inzicht de trainingen van de A-selectie verzorgd en had hij de leiding en coördinatie over de andere trainers. Daarbij hoefde hij ingevolge artikel 7b van de arbeidsovereenkomst alleen maar met het bestuurslid TK maandelijks de werkzaamheden door te spreken en aan haar verantwoording af te leggen. [X] fungeerde dus feitelijk als hoofdtrainer, hoewel die functieaanduiding niet als zodanig in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Zulks blijkt ook genoegzaam uit de e-mailberichten van bestuursleden van Quick Gym, gericht aan de ouders van de kinderen in de turngroep waarbij [X] telkens werd aangeduid als Hoofdtrainer.
Wat Quick Gym dus na betekening van het vonnis had moeten doen, is [X] zonder beperkingen weer in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten op de wijze zoals hij dat altijd heeft gedaan. Echter, uit de bij de feiten opgenomen correspondentie tussen partijen wordt door Quick Gym telkens aangegeven dat zij bereid is om [X] tot zijn werkplek toegelaten met alle bevoegdheden die daar bij horen, maar uit die correspondentie komt ook duidelijk naar voren dat Quick Gym nimmer de daad bij het woord heeft gevoegd en dat van een daadwerkelijke toelating van [X] tot zijn feitelijke functie van hoofdtrainer geen moment sprake is geweest. Immers, daar waar [X] tot het moment van de opzegging d.d. 31 mei 2015 nimmer aan collega-trainers vooraf verantwoording hoefde af te leggen over de door hem te verzorgen trainingen voor de A-selectie, werd van hem verwacht dat hij verantwoording ging afleggen aan zijn directe collega [N] , en dat hij zich zou conformeren aan de nieuw te volgen leerlijn. Feitelijk, de kantonrechter is het met [X] eens, was met het aanbieden van de uit te voeren werkzaamheden/trainingen sprake van een demotie. Zulks volgt ook uit produktie 7 bij verzoekschrift, ‘de Herindeling Turnafdeling Quick Gym miv september 2015’ waarbij [Y] als supervisor de taak van het Bestuurslid TK lijkt over te nemen en [N] als hoofdtrainer wordt benoemd. Uit de bijgevoegde e-mail blijkt vervolgens dat [X] de taken van trainster [I] zal moeten overnemen. Demotie dus en dat betekent dat als het juiste werk niet wordt of kan worden aangeboden ( [N] was immers al aangesteld als hoofdtrainer), van werkweigering, dus dringende reden, geen sprake kan zijn geweest.
De opzegging van Quick Gym is derhalve in strijd met artikel 7:671 BW Pro hetgeen, de kantonrechter kan het niet anders kwalificeren, een (ernstig) verwijtbaar handelen oplevert. Dat leidt ertoe dat ten laste van Quick Gym aan [X] een billijke vergoeding kan worden toegekend.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.
Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 8.000,00, waarbij in aanmerking wordt genomen dat partijen tot een minnelijke regeling zijn gekomen waarbij dit bedrag door Quick Gym als billijke vergoeding zou worden betaald in 8 maandelijkse termijnen onder de voorwaarde dat dit bedrag kon worden betaald uit de beschikbare financiële middelen. Quick Gym heeft vervolgens aangegeven dit bedrag niet te kunnen betalen zonder daarvoor enige onderbouwing te geven, daar waar dit wel verwacht had mogen worden, gelet op de niet weersproken stelling van [X] dat er jaarlijks ruime inkomsten zijn (rond de € 115.000,00), en de resultaten vrijwel steeds positief zijn geweest. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien waarom Quick Gym niet in staat zou zijn dit bedrag te betalen.
[X] heeft een verzoek gedaan om Quick Gym te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [X] is een transitievergoeding verschuldigd van € 577,20 bruto verschuldigd. Uit artikel 7:673 lid 1 BW Pro volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Aan deze beide voorwaarden is voldaan, terwijl van een situatie als bedoeld in het zevende lid aanhef en onder c (‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’) geen sprake is. Gelet op artikel 7:673 lid 2 BW Pro heeft [X] aanspraak op een transitievergoeding van € 577,20 bruto.
Tevens is Quick Gym conform artikel 7:672 lid 9 BW Pro een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij een rechtsgeldige opzegging had behoren voor te duren. [X] heeft deze vergoeding becijferd op één maandsalaris, zijnde € 384,80 bruto. Tegen deze berekening is geen gemotiveerd verweer gevoerd zodat ook deze vergoeding toewijsbaar is.
Het verzoek van [X] om veroordeling van Quick Gym tot betaling van een immateriële schadevergoeding ex artikel 6:106 BW Pro zal worden afgewezen. Naast de reeds toegekende billijke vergoeding die gerelateerd is aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte voor het toekennen van een immateriële schadevergoeding.
[X] verzoekt in eerste instantie een verklaring voor recht dat het non-concurrentiebeding vanwege de handelwijze van Quick Gym is komen te vervallen. Geconstateerd wordt evenwel dat in het dictum van het verzoekschrift verzocht wordt het concurrentiebeding te vernietigen dan wel te matigen. De kantonrechter acht dit verzoek toewijsbaar nu Quick Gym expliciet heeft aangegeven dat [X] vrij is om te gaan en training te geven waar hij wil en dat hij niet aan het non-concurrentiebeding zal worden gehouden.
De proceskosten komen voor rekening van Quick Gym, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.
5.De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek
[X] is ontslag op staande voet gegeven op grond van artikel 7:678 BW Pro met daarbij een dringende reden, werkweigering, als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Met de invoering van de WWZ is ook artikel 7:686a BW in werking getreden. Lid 4 onder a sub 2 van dit artikel bepaalt dat de vervaltermijn van de bevoegdheid om een verzoek bij de kantonrechter in te dienen twee maanden is na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Een zelfstandig tegenverzoek is aan te merken als een dergelijk verzoek als bedoeld in 7:686a BW en dat betekent dat een dergelijk verzoek ook onderworpen is aan de vervaltermijn van dat artikel. De kantonrechter is gehouden deze vervaltermijn ambtshalve te toetsen. Het ontslag op staande voet is gegeven op 28 oktober 2015 en dat betekent dat met inachtneming van de vervaltermijn, het verzoek van Quick Gym op 29 december 2015 ter griffie had moeten zijn ingediend. Geconstateerd wordt dat het verzoek niet eerder dan op 25 januari 2016 binnen is gekomen, zodat er sprake is van een overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 7:686a lid 4 sub a.2 BW. Quick Gym dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat betekent dat aan een beoordeling van het tegenverzoek niet wordt toegekomen. De proceskosten komen om die reden voor rekening van Quick Gym.
Voor het geval er geen sprake zou zijn geweest van overschrijding van de termijn, zou het nog maar de vraag zijn in hoeverre aan een inhoudelijke beoordeling toegekomen zou worden, aangezien de te behandelen rechtsvraag alle kenmerken draagt van een executiegeschil.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Quick Gym om aan [X] een billijke vergoeding te betalen van € 8.000,00;
veroordeelt Quick Gym om aan [X] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW Pro te betalen ad € 384,80 bruto;
vernietigt het concurrentiebeding;
veroordeelt Quick Gym in de kosten van deze procedure, die de kantonrechter aan de kant van de [X] tot en met vandaag vaststelt op € 866,00 waaronder wegens salaris gemachtigde een bedrag van € 400,00;
wijst af het meer of anders gevorderde.
De beslissing op het zelfstandig tegenverzoek
De kantonrechter:
verklaart Quick Gym niet-ontvankelijk in haar zelfstandig tegenverzoek;
veroordeelt Quick Gym in de kosten van deze procedure, die de kantonrechter aan de kant van de [X] tot en met vandaag vaststelt op € 200,00 wegens salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016.