Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/197638 / HA ZA 17-65
Vonnis van 11 oktober 2017
in de zaak van
vennootschap naar buitenlands recht
IGP-EUROTRADE INTERNATIONAL CO. LTD.,
gevestigd te Kunshan (China),
eiseres,
advocaat mr. M.M. de Jonge te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPROCA LYPACK B.V.,
gevestigd te Kampen,
gedaagde,
advocaat mr. P.E. Mazel te Groningen.
Partijen zullen hierna IGP en Lypack genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in de hoofdzaak en het incident van 14 december 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, met verwijzing van de zaak naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
IGP is een bedrijf dat babymelkpoeder importeert en verkoopt in China, thans onder het label Flevofarm en voorheen onder het label Frisfarm. Lypack is een producent van babymelkpoeder. Zij levert aan diverse klanten over de hele wereld.
2.2.
IGP en Lypack hebben op 21 juni 2012 een distributieovereenkomst gesloten, op grond waarvan Lypack babymelkpoeder produceert en levert aan IGP (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van drie jaar en wordt aan het einde van de looptijd telkens met één jaar verlengd.
2.3.
De volgende bepalingen zijn - voor zover relevant - opgenomen in de overeenkomst (waarbij IGP wordt aangeduid met distributor):
“2.1 LYPACK hereby grants the DISTRIBUTOR non-exclusive rights to distribute and sell the PRODUCTS in the TERRITORY during the continuance of this agreement.
2.2
DISTRIBUTOR agrees to actively and diligently promote the sale of PRODUCTS in the TERRITORY for its own expense and risk.
2.3
DISTRIBUTOR undertakes to purchase the PRODUCTS only from LYPACK.
(…)
3.2
DISTRIBUTOR shall be responsible for timely delivery of the necessary artwork in an appropriate digital format and other instructions, when applicable. DISTRIBUTOR is obligated to pay LYPACK the one time tooling costs.
3.3
The language used for printing text on the PRODUCTS shall comply with local legal requirements in the TERRITORY. DISTRIBUTOR shall be responsible for providing the required formats and textual content and that these comply with local legal requirements. DISTRIBUTOR is obligated to supply LYPACK the Dutch or English translation of the textual content. (…)
4.1
DISTRIBUTOR will purchase the PRODUCTS in specified quantities as needed by DISTRIBUTOR, as set out in Schedule 1.
4.2
LYPACK undertakes after receipt and acceptance of a purchase order to manufacture the required quantities of product.
(…)
12.1
Except as otherwise provided for, the AGREEMENT shall take effect as of the date of signing and shall remain in full force and effect for 3 years, and from year to year thereafter unless notice in writing is served by either party no less than six (6) months prior to the date of expiration.
12.2
The AGREEMENT may, without prejudice to any other right or remedy, be terminated with immediate effect by giving written notice by either party:
- (i) if the other party is in breach or default of any material provision in the AGREEMENT
provided that the breach or default is not cured within thirty (30) days after written notice to
remedy such breach or default;
- (ii) upon the institution by or against either party of insolvency, receivership or bankruptcy
proceedings or any other proceedings for the settlement of either party’s debts, (iii) upon either party making an assignment for the benefit of creditors, or(iv) upon either party’s
dissolution or ceasing to do business.
(…)
15. LIMITATION OF LIABILITY
15.1
LYPACK’S product liability (injury) shall in total not be greater in amount than the in total LYPACK’s insurance company will reimburse with respect to that specific case.
15.2
Claims related to other liability’s shall not be greater in amount than the purchase price of the PRODUCTS in respect of which such damages are claimed.
15.3
Failure to give notice of the claim to LYPACK within sixty (60) calendar days from the date of delivery shall constitute a waiver by DISTRIBUTOR off all claims in respect of such PRODUCTS, with the exception of product liability claims. For product liability the mentioned period ends at the end of the agreed shelf life period.
15.4
In no event is LYPACK liable for indirect or consequential damages.(…)
17.1
The AGREEMENT in all respects shall be governed exclusively by the laws of the Netherlands.
Applicability of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods is explicitly excluded. The official language of the AGREEMENT for all purposes shall be English. PARTIES agree that any dispute or claim that is not settled by direct negotiation or by mediation shall be exclusively resolved by Dutch courts.”
2.4.
Koninklijke Friesland Campina N.V. (hierna: Campina) heeft in juli 2013 IGP per e-mail en brief gesommeerd om het gebruik van Frisfarm-tekens te staken en de twee Frisfarm-merkinschrijvingen in China door te halen. Campina is in september 2013 twee nietigheidsacties gestart bij de Chinese Trademark Review and Adjudication Board (hierna: de Board). Zij voerde daarbij aan dat er verwarringsgevaar bij het publiek bestond en dat de Frisfarm-merkinschrijvingen in China te kwader trouw waren gedaan. Op 28 december 2014 en 19 januari 2015 heeft de Board geoordeeld dat er sprake was van een overeenstemmend merk voor overeenstemmende of gelijke waren en heeft om die reden de twee Chinese Frisfarm-merkinschrijvingen nietig verklaard.
2.5.
Eind 2014 heeft IGP aan Lypack opdracht gegeven om melkpoeder stage 1 (voor baby’s van 0-6 maanden), stage 2 (voor baby’s van 6-12 maanden) en stage 3 (voor baby’s ouder dan 12 maanden) te produceren en te leveren. De productie is gestart in 2015 en de levering stond gepland voor februari 2015. IGP heeft aan Lypack een voorschot van € 189.493,88 betaald voor de uitvoering van de opdracht.
2.6.
Bij brief van 10 april 2015 heeft Campina Lypack gesommeerd te stoppen met de productie van babymelkpoeder volgens het label Frisfarm. Bij deze brief was een concept dagvaarding voor een kort geding gevoegd. In de sommatiebrief stelt Campina dat het design van Frisfarm - kort samengevat - te veel lijkt op het merk Friso, waarvan Campina eigenaresse is en dat zij verkoopt in China. Lypack heeft IGP van deze sommatie op de hoogte gebracht. Lypack is met Campina in onderhandeling getreden en heeft toegezegd eventuele inbreuken te zullen staken en gestaakt te houden.
2.7.
De heer [A] (de commercieel directeur van Lypack, hierna: [A] ) bericht de heer [B] (de directeur van IGP, hierna: [B] ) per e-mail van 30 april 2015 dat Lypack zich heeft voorgenomen om de eisen van Campina in te willigen en de productie en uitlevering van het Frisfarm assortiment met onmiddellijke ingang te staken. Tevens kondigt Lypack aan dat de activiteiten
“omtrent het Frisfarm merk, d.w.z. nieuwe ontwikkelingen in receptuur en/of aanpassing design en/of aanpassing merk en/of beeldmerk, etc”per onmiddellijke ingang zullen worden gestaakt “
gezien de juridische en financiële risico’s”. Tevens voegt [A] daaraan toe:
“omtrent het Frisfarm merk, d.w.z. nieuwe ontwikkelingen in receptuur en/of aanpassing design en/of aanpassing merk en/of beeldmerk, etc”per onmiddellijke ingang zullen worden gestaakt “
gezien de juridische en financiële risico’s”. Tevens voegt [A] daaraan toe:
“Tot slot zullen we met jou in gesprek moeten over mogelijke scenario’s tot verdere samenwerking, dit zal ook in het licht van de afwikkeling van bovengenoemde moeten staan.”
2.8.
Per e-mail van 14 mei 2015 laat [B] aan [A] weten dat IGP haar label heeft aangepast, waarbij tegemoet is gekomen aan de eisen van Campina. De Chinese karakters MEI SU zijn verwijderd en het beeldmerk is voorzien van een tulp in plaats van een lelie. Tevens vraagt [B] aan [A] om uitsluitsel te geven over
‘hoe wij verder kunnen met Lypack en wat jullie eventueel van ons verwachten’.
‘hoe wij verder kunnen met Lypack en wat jullie eventueel van ons verwachten’.
2.9.
Bij brief van 11 juni 2015 bericht [A] aan [B] dat Lypack per onmiddellijke ingang de overeenkomst tussen partijen ontbindt, vanwege de sommatie van Campina en het als gevolg daarvan staken van de productie. Daaraan voegt [A] toe dat Lypack zich op het standpunt stelt
“geen verdere of vervangende overeenkomst met u aan te gaan, nog verdere activiteiten te ontplooien.”
“geen verdere of vervangende overeenkomst met u aan te gaan, nog verdere activiteiten te ontplooien.”
2.10.
Bij brief van 23 juni 2015 van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack heeft IGP aan Lypack te kennen gegeven de ontbinding niet te accepteren. IGP laat tevens weten aan Lypack dat zij een nieuw ontwerp zal aanleveren en sommeert Lypack om te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst zal (blijven) nakomen.
2.11.
In daaropvolgende brieven van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack bericht IGP dat zij bepaalde wijzigingen heeft doorgevoerd aan het label en verzoekt zij om de productie van melkpoeder conform het nieuwe label te hervatten. Daarop volgt geen reactie, waarna de advocaat van IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden.
2.12.
In het kader van een minnelijke (deel)regeling tussen partijen heeft Lypack het voorschot van IGP ad € 189.493,88 terugbetaald aan IGP.
3.Het geschil
3.1.
IGP vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat:
- Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt;
- IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden;
- IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden;
- Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP;
II. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP en de schade primair in goede justitie vast te stellen en subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het schadebedrag, vanaf de datum van verzuim, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, proces- en nakosten en al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
3.2.
Lypack voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Toepasselijk recht4.1. IGP vordert onder meer schadevergoeding op grond van de door haar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst per 12 oktober 2015. Aangezien IGP in China is gevestigd moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en vervolgens welk recht van toepassing is. In artikel 17 van de overeenkomst hebben partijen een forum- en rechtskeuze gemaakt. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlands recht van toepassing is.
Ondertekening conclusie van repliek
4.2.
Lypack heeft als formeel verweer aangevoerd dat de rechtbank de conclusie van repliek van IGP buiten beschouwing moet laten, omdat deze in strijd met artikel 83 lid 2 Rv niet is ondertekend door de advocaat van IGP. IGP heeft vervolgens de (laatste pagina van de) conclusie alsnog ondertekend ingediend.
4.3.
Artikel 83 lid 2 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, de conclusies worden ondertekend door de advocaat. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM5958) volgt weliswaar dat op niet ondertekende conclusies geen acht kan worden geslagen, maar inmiddels is sprake van een wel ondertekende conclusie. Artikel 83 lid 2 Rv sluit een herstelmogelijkheid niet uit. In het kader van een goede procesorde mag worden verwacht dat - indien het gebrek wordt gesignaleerd - de desbetreffende partij de gelegenheid zal krijgen om een en ander te herstellen. Nu de getekende (laatste pagina van de) conclusie bovendien is aanvaard door de rolrechter - hetgeen de rolrechter bij brief van 22 augustus 2017 schriftelijk heeft bevestigd aan Lypack - en Lypack op de inhoud van de conclusie heeft gereageerd bij conclusie van dupliek, kan niet gezegd worden dat Lypack door het in eerste instantie ontbreken van de ondertekening in haar verdediging is geschaad. De rechtbank gaat aan het verweer van Lypack voorbij.
Producties in Chinese taal
4.4.
IGP heeft een aantal producties in het geding gebracht die in de Chinese taal zijn gesteld zonder dat deze zijn vertaald, namelijk productie 8, 12 en 13 bij conclusie van repliek. De rechtbank kan zonder een vertaling die producties niet (goed) beoordelen, zodat op die stukken geen acht zal worden geslagen.
Buitengerechtelijke ontbinding Lypack
4.5.
Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of IGP de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden, dient te rechtbank eerst te beoordelen of sprake is geweest van een eerdere, door Lypack (gerechtvaardigd) ingeroepen ontbinding. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, was de overeenkomst reeds ontbonden en moeten de vorderingen van IGP worden afgewezen.
4.6.
Volgens Lypack heeft zij met de brief van 11 juni 2015 geen ‘termination’ in de zin van artikel 12.2 van de overeenkomst bedoeld, maar wilde zij niet meer overgaan tot het accepteren van opdrachten van IGP in de zin van artikel 4.2 van de overeenkomst.
4.7.
In de brief van 11 juni 2015 heeft Lypack zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud op ontbinding van de overeenkomst beroepen vanwege de ontstane problematiek met Campina in verband met beweerdelijke schendingen van haar IE-rechten. Dat Lypack aan het einde van de brief meldt dat zij geen verdere of vervangende overeenkomst met IGP wil aangaan en ook geen verdere activiteiten wenst te ontplooien, zegt iets over haar visie op een mogelijke (nieuwe) contractuele toekomst tussen partijen, maar niet dat zij op dat moment geen definitief einde zou verlangen van de bestaande overeenkomst.
4.8.
IGP heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van verzuim aan haar zijde zoals bedoeld in artikel 12.2 van de overeenkomst en artikel 6:265 jo 6:82 BW.
Volgens Lypack was IGP wel in verzuim, omdat zij niet heeft gehandeld als een toegewijd distributeur in de zin van artikel 2.2 van de overeenkomst. Zij heeft inbreuk gemaakt op de IE-rechten van Campina en dat levert een blijvend onmogelijke nakoming op.
4.9.
Nog los van de vraag of artikel 12.2 van de overeenkomst op deze situatie ziet (het begrip ‘termination’ kent in de Nederlandse taal diverse betekenissen) en of Lypack voldoende heeft gesteld om op grond van de in de brief vermelde redenen tot een tekortkoming te kunnen concluderen, ontstaat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is.
4.10.
In het onderhavige geval is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat nakoming door IGP als gevolg van de inbreuk op de IE-rechten van Campina niet mogelijk was. De overeenkomst tussen partijen ziet op het distribueren van babymelkpoeder. Anders dan Lypack betoogt, is uit de overeenkomst niet af te leiden dat de distributie alleen ziet op de verkoop van Frisfarm en niet op (bijvoorbeeld) Flevofarm. De naam Frisfarm wordt in de overeenkomst niet genoemd en Lypack heeft haar stelling op dit punt niet van enige onderbouwing voorzien. IGP heeft terecht gewezen op artikel 3.2 van de overeenkomst, waarin - samengevat - is opgenomen dat IGP verantwoordelijkheid draagt voor het ‘artwork’ (het format en de inhoud van het label) van de babymelkpoeder, zodat ook een opdracht met een nieuw merk onder de distributieovereenkomst valt. De enkele omstandigheid dat een bepaald door IGP vormgegeven merk zoals Frisfarm een mogelijke inbreuk maakt op de IE-rechten van Campina, maakt niet dat dit ook geldt voor andere door IGP voorgestelde merken. Het was dan ook wel degelijk mogelijk dat IGP met een gewijzigd label alsnog deugdelijk - zonder inbreuk - zou kunnen nakomen jegens Lypack. Van een blijvende of tijdelijke onmogelijke nakoming is al met al geen sprake, zodat de bevoegdheid tot ontbinding in dit geval pas ontstaat, indien IGP in verzuim is geraakt.
4.11.
Vaststaat dat Lypack geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW heeft verstuurd. Evenmin is gebleken dat sprake is van een situatie waarbij het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden (artikel 6:83 BW), zodat van verzuim aan de zijde van IGP geen sprake is. Voor zover Lypack heeft bedoeld te stellen dat op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid sprake is van een situatie waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, geldt dat de rechtbank daar bij de beoordeling terughoudend mee moet omgaan. Het is aan Lypack om te stellen onder welke specifieke omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dat heeft Lypack nagelaten, zodat de rechtbank haar verweer passeert.
4.12.
Het verweer van Lypack dat IGP te kort is geschoten in de nakoming van artikel 2.2 van de overeenkomst, althans dat IGP in dat kader (vanwege een blijvende onmogelijke nakoming) in verzuim is geraakt, slaagt niet. Volgens Lypack was IGP gehouden om Lypack van de procedure op de hoogte te houden die IGP met Campina heeft gevoerd in China (zoals omschreven in r.o. 2.4). Artikel 2.2 ziet echter op ‘actively and diligently promote the sale of products’. Daarin kan bezwaarlijk worden gelezen dat IGP gehouden zou zijn om geschillen met derden over een IE-inbreuk met betrekking tot het product te melden. Zoals IGP terecht heeft gesteld, ziet dat artikel op het promoten van de verkoop van producten. IGP heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de door haar voorgestane uitleg kunnen dragen.
4.13.
De rechtbank concludeert dat wegens het ontbreken van verzuim aan de zijde van IGP Lypack niet de bevoegdheid had om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. De door Lypack ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding heeft dan ook niet tot ontbinding van de overeenkomst geleid.
4.14.
Het beroep van Lypack op artikel 6:258 BW slaagt evenmin. Lypack heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat en op welke wijze sprake is geweest van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW en dat deze van dien aard waren dat IGP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten.
4.15.
Overigens heeft Lypack nog aangevoerd dat IGP tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat IGP in een filmpje en op haar website de naam van Lypack zou hebben gebruikt. Volgens Lypack levert dit een blijvende onmogelijkheid in de nakoming op. Nog los van de vraag of de beweerdelijke tekortkoming kan leiden tot (gehele) ontbinding van de overeenkomst, heeft Lypack deze pas aan de orde gesteld nadat IGP de ontbinding van de overeenkomst per 12 oktober 2015 had ingeroepen, zodat eerst moet worden beoordeeld of IGP de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.
Buitengerechtelijke ontbinding IGP
4.16.
Aangezien de ontbindingsverklaring van Lypack niet gerechtvaardigd was, staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring heeft afgelegd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). Met de distributieovereenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over het produceren van babymelkproducten op verzoek van IGP. Het was onder die omstandigheden aan Lypack om gemotiveerd aan te geven waarom zij met het door IGP voorgestelde gewijzigde label niet kon overgaan tot de gevraagde productie. Dat heeft zij nagelaten, zodat is komen vast te staan dat Lypack tekort is geschoten in de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Het beroep van Lypack op artikel 6:74 en 6:75 BW, namelijk dat de tekortkoming niet aan Lypack kan worden toegerekend, wordt door de rechtbank wegens voornoemd nalaten verworpen. Het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW zal verderop worden besproken.
4.17.
Gelet op het voorgaande was IGP bevoegd om de overeenkomst op 12 oktober 2015 te ontbinden. Op grond van artikel 6:277 BW heeft IGP recht op schadevergoeding doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. De verklaringen voor recht dat Lypack in verzuim is geraakt per 11 juni 2015 en dat de overeenkomst is ontbonden per 12 oktober 2015 zullen dan ook worden toegewezen. De vraag of Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst, komt hierna aan de orde. Daarbij zal ook het beroep van Lypack op een exoneratiebeding (artikel 15.4 van de overeenkomst) aan de orde komen.
4.18.
Aangezien IGP de overeenkomst gerechtvaardigd heeft ontbonden, komt de rechtbank niet meer toe aan het beroep van Lypack op de door haar gestelde tekortkoming met betrekking tot de naam van Lypack in een filmpje en op de website van IGP.
Exoneratiebeding
4.19.
Lypack heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat in artikel 15.4 haar aansprakelijkheid voor de door IGP gevorderde schade is uitgesloten. Volgens Lypack moet de bepaling zo worden uitgelegd dat directe schade ziet op schade die betrekking heeft op het product zelf, terwijl aan “indirect or consequential damages’ de betekenis moet worden toegekend van “alle overige schade”, dus inclusief de thans door IGP gevorderde schade.
Volgens IGP moet deze bepaling worden uitgelegd met in achtneming van de Anglo-Amerikaanse juridische betekenis van het begrip “indirect damages”. Winstderving als gevolg van wanprestatie is volgens haar een “direct damage”, welke niet wordt getroffen door de uitsluiting van “indirect damages”. Bovendien moet worden gekeken naar de andere leden van het artikel, die zien op aansprakelijkheden die direct dan wel indirect kunnen worden gerelateerd aan de producten van Lypack. In het onderhavige geval is de schade niet gerelateerd aan haar producten, maar aan haar handelen.
4.20.
De rechtbank stelt voorop dat voor de uitleg van een bepaling in een overeenkomst niet alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract van doorslaggevend belang is. Voor de beantwoording van die vraag komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (Haviltex-arrest, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
4.21.
Bij de uitleg van de bepaling neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking.
4.21.1.
De term “indirecte schade” komt niet voor in het Burgerlijk Wetboek en in de rechtspraak is het geen vastomlijnd begrip.
4.21.2.
Partijen hebben per e-mail gecorrespondeerd over de bepalingen in de conceptovereenkomst, waaronder de huidige artikelen 15.3 en 15.4 (productie H bij conclusie van antwoord). Over artikel 15.3 vraagt IGP nadere uitleg en Lypack antwoordt dat artikel 15.3 ziet op een termijn van 60 dagen om te melden dat er iets mis is met een product van Lypack. Na verloop van die termijn kan volgens Lypack de schade niet meer verhaald worden op Lypack met uitzondering van “product liability”. Onder 15.4 stelt IGP vervolgens de vraag “wat als er iets wordt aangetroffen in de blikken wat er niet in hoort” en daarop antwoordt Lypack dat in overleg zal worden uitgezocht wat er eventueel is mis gegaan. Indien onafhankelijk wordt aangetoond dat het gebrek Lypack valt te verwijten, dan is Lypack verantwoordelijk met in achtneming van de rest van het contract (artikel 15.1 tot en met 15.4), aldus Lypack. De correspondentie tussen partijen over de artikelen 15.3 en 15.4 voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst ziet derhalve enkel op de productaansprakelijkheid van Lypack.
4.21.3.
Voorts is voor de uitleg van belang de betekenis van de overige leden van artikel 15 in verhouding tot artikel 15.4. Artikel 15 bevat allereerst een bepaling over de limitering van de productaansprakelijkheid van Lypack. Vervolgens beperkt het tweede lid de overige aansprakelijkheden, voor zover deze gerelateerd kunnen worden aan de producten van Lypack (
“the products in respect of which such damages are claimed”). Het derde lid bevat een termijn waarbinnen IGP haar claim met betrekking tot de producten van Lypack kenbaar moet maken (
“all claims in respect of such products”). IGP mocht dan ook redelijkerwijs verwachten, hetgeen zij blijkens voornoemde correspondentie ook deed, dat deze uitsluiting van aansprakelijkheid betrekking zou hebben op de producten van Lypack en niet op een schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst door IGP omdat Lypack tekortschiet in de nakoming ervan.
“the products in respect of which such damages are claimed”). Het derde lid bevat een termijn waarbinnen IGP haar claim met betrekking tot de producten van Lypack kenbaar moet maken (
“all claims in respect of such products”). IGP mocht dan ook redelijkerwijs verwachten, hetgeen zij blijkens voornoemde correspondentie ook deed, dat deze uitsluiting van aansprakelijkheid betrekking zou hebben op de producten van Lypack en niet op een schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst door IGP omdat Lypack tekortschiet in de nakoming ervan.
4.21.4.
Ten slotte kunnen gangbare internationale maatstaven - zoals het recht van de taal waarin de overeenkomst is opgesteld - over uitsluiting van aansprakelijkheid een rol spelen. IGP is een Chinees bedrijf en om die reden is de overeenkomst in het Engels is opgesteld door Lypack. Er moet worden gelet op de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de betreffende partijen behoren (vgl. HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4694). Indien de betreffende bepaling conform het Anglo-Amerikaanse recht wordt uitgelegd, moet winstderving als gevolg van wanprestatie als een “direct damage” worden uitgelegd die niet wordt getroffen door de uitsluiting van “indirect damages”, zoals ook door IGP is aangevoerd en door Lypack onweersproken is gelaten.
4.22.
Al met al is de rechtbank van oordeel dat gelet op de opbouw van artikel 15 in combinatie met de correspondentie over die bepalingen, IGP redelijkerwijs aan artikel 15.4 de waarde mocht toekennen dat de exoneratie enkel betrekking had op de producten van Lypack en bovendien - volgens Anglo-Amerikaans recht - winstderving als gevolg van ontbinding wegens wanprestatie niet wordt getroffen door de uitsluiting van “indirect damages”. Dit betekent dat het beroep van Lypack op het exoneratiebeding niet slaagt.
Schade
4.23.
Vervolgens resteert de vraag naar de omvang van de schade van IGP als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. IGP heeft in dat kader voldoende onderbouwd gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet kunnen verkopen van babymelkpoeder in China en heeft enkele uitgangspunten geformuleerd voor de berekening van de schade. Met IGP is de rechtbank van oordeel dat voor de beoordeling van de hoogte van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie. Tevens moet rekening worden gehouden met een rechtsgeldige opzegging van Lypack per 21 juni 2016, zoals ook IGP tot uitgangspunt heeft genomen. Vervolgens moet dan een inschatting worden gemaakt van de afname van de babymelkpoeder.
4.24.
Volgens IGP hadden in de periode juli 2015 tot en met april 2016 - tot welke periode zij haar schade kennelijk heeft beperkt - 252.012 blikken melkpoeder verkocht kunnen worden. Verminderd met kosten van transport, opslag en personeelskosten zou de gederfde winst volgens IGP geschat kunnen worden op een bedrag van € 8,00 per blik. Aangezien IGP in de periode 2015 tot begin 2017 geen omzet heeft gehad, zou de totale schade volgens IGP neerkomen op een bedrag van € 2.016.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (en niet langer de wettelijke
handelsrente) en de buitengerechtelijke kosten.
handelsrente) en de buitengerechtelijke kosten.
4.25.
Lypack heeft tegen de berekening van IGP terecht ingebracht dat IGP een schadebeperkingsverplichting heeft. In dat kader dient IGP te onderbouwen welke stappen zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht heeft ondernomen om de productie elders onder te brengen. Anders dan Lypack stelt geldt die verplichting voor IGP vanaf het moment van ontbinding door IGP (12 oktober 2015). Voorts heeft Lypack bij conclusie van dupliek onderbouwd (met verwijzing naar een e-mailbericht van IGP van 16 april 2015) betoogd dat IGP niet alleen de verpakking wilde aanpassen, maar ook het product zelf, waardoor het gehele productontwikkelingstraject opnieuw zou moeten worden doorlopen. Volgens Lypack bedraagt de gehele doorlooptijd (op basis van een door haar uitgewerkt schema) gemiddeld 57 tot 74 weken, zodat er volgens haar geen schade resteert. IGP heeft geen gelegenheid gehad om op deze punten te reageren. Voorts heeft IGP volgens Lypack - zo stelt zij bij conclusie van dupliek - geen of onvoldoende rekening gehouden met de volgende kosten:
- de kosten van de Nederlandse laboratoria van ongeveer € 5.000,00 per productiebatch per product per zending;
- de kosten van invoer, zoals de fee voor de douaneagent;
- overliggeld voor de rederij;
- de kosten van de Chinese laboratoria;
- importheffingen en btw;
- overige kosten (pand, auto’s, gas, water, elektra, belastingen, pensioenen, verzekeringen, etc);
- de prijsverhoging van de inkoopprijs van € 5,70 per blik tot € 5,95 per 1 juli 2014;
- de transportkosten naar en binnen China;
- betalingen aan winkels om in het schap te mogen liggen.
4.26.
Aangezien IGP niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op de verweren zoals vermeld in r.o. 4.25, zal de rechtbank IGP daartoe in de gelegenheid stellen. Daarbij dient IGP te onderbouwen welke stappen zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht heeft ondernomen om de productie elders onder te brengen. Voorts dient IGP aan te geven of sprake was van een beoogde aanpassing van (de samenstelling van) het product onder het nieuwe label Frisfarm (gelet op het e-mailbericht van 16 april 2015) en zo ja, wat dan volgens haar de doorlooptijd van het nieuwe product zou zijn. Daarnaast dient IGP zoveel mogelijk een hernieuwde schadeberekening in het geding te brengen rekening houdend met de in r.o. 4.25 genoemde kosten, voor zover deze zijn gemaakt. Het antwoord op de vraag of de kosten zijn gemaakt dient te worden voorzien van een deugdelijke toelichting en onderbouwing. Vervolgens zal Lypack in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren.
4.27.
De rechtbank begrijpt voorts het verweer van Lypack aldus dat zij een beroep doet op vermindering van de vergoedingsplicht vanwege eigen schuld van IGP in de zin van artikel 6:101 BW (bij conclusie van dupliek verwijst zij ook naar dit artikel). Volgens Lypack is de schending van IE-rechten van Campina door IGP de oorzaak van de ontbinding. De rechtbank zal de beoordeling van dit verweer aanhouden in afwachting van de hiervoor opgevraagde nadere informatie.
Conclusie
4.28.
In afwachting van de te nemen aktes zoals bedoeld onder rechtsoverweging 4.24 zal de rechtbank iedere verdere beslissing - waaronder de beslissing over de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de proceskosten - aanhouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
22 november 2017voor het nemen van een akte door IGP over hetgeen is vermeld onder 4.25 en 4.26, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
22 november 2017voor het nemen van een akte door IGP over hetgeen is vermeld onder 4.25 en 4.26, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017. [1]