Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/2247
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. A. Kwint-Oceliková,
en
de burgemeester van Hengelo, verweerder,
gemachtigden: I.B.M. Heil, L.M. Kuitenbrouwer en B.J.A. Lenferink.
Procesverloop
Bij besluit van 28 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder [naam 1] in zijn hoedanigheid als eigenaar, op straffe van het toepassen van bestuursdwang gelast het pand aan de [adres 1] in Hengelo met ingang van maandag 28 mei 2018 te (laten) sluiten en gesloten te (laten) houden gedurende een periode van 12 maanden.
Bij besluit van 23 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2019.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiser exploiteert in het pand aan de [adres 1] in Hengelo horecagelegenheid [naam 2] (hierna: [naam 3] ). Op hetzelfde adres is ook [naam 3] gevestigd. Eiser huurt het pand van [naam 1] , eigenaar en verhuurder. Uit het door eiser overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat eiser eveneens eigenaar is van horecagelegenheid [naam 4] , gevestigd in het pand aan de [adres 2] in Hengelo.
2. Op 17 april 2018 heeft de politie team Twente Midden een bestuurlijke rapportage opgesteld ten behoeve van verweerder. De aanleiding van deze rapportage is een zogeheten Meld Misdaad Anoniem melding over [naam 3] . Volgens deze melding zou er in [naam 3] worden gehandeld in verboden middelen. Naar aanleiding van deze melding heeft de politie een onderzoek ingesteld naar de handel van verdovende middelen vanuit deze horecagelegenheid. In dit verband zijn ter plaatse meerdere waarnemingen gedaan. Daarbij zijn meerdere keren personen waargenomen waarvan het vermoeden was dat deze in het [naam 3] drugs verhandelden of gebruikten.
3. Op 17 mei 2018 heeft de politie team Twente Midden een bestuurlijke rapportage opgesteld ten behoeve van verweerder. In de nacht van 13 en 14 mei 2018 omstreeks 00:30 uur werd door de politie horecagelegenheid [naam 3] gelegen aan de [adres 1] te Hengelo betreden in verband met een ingesteld onderzoek naar de handel van verdovende middelen in deze horecagelegenheid. In de bestuurlijke rapportage is vastgelegd dat tijdens deze inval bij verschillende personen en op verschillende plekken onder meer 50 blauwe XTC-pillen, 6 oranje XTC-pillen, cocaïne en cannabis zijn aangetroffen. Ook is bij de inval één persoon gearresteerd. Op 25 februari 2018 werd in [naam 3] in de toiletruimte aan de binnenzijde van de lampenkap twee wikkels aangetroffen, die duiden op het gebruik van drugs. In de bestuurlijke rapportage van 17 mei 2018 is eveneens een overzicht opgenomen van verstoringen van openbare orde en strafbare feiten die zich hebben voorgedaan in het jaar 2017 en 2018 rondom de horecagelegenheid.
4. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 13 mei 2018 eiser bevolen [naam 3] per direct tot maandag 28 mei 2018 voor publiek te sluiten en gesloten te houden. Daarnaast heeft verweerder per brief van 13 mei 2018 [naam 1] meegedeeld dat hij het voornemen heeft om hem te gelasten het pand aan de [adres 1] in Hengelo voor een periode van 12 maanden te sluiten en gesloten te houden.
5. Bij brief van 18 mei 2018 heeft de gemachtigde namens eiser en de heer [naam 1] een zienswijze ingediend tegen het voornemen tot sluiten en een bezwaarschrift ingediend tegen het sluitingsbevel.
6. Bij besluit van 28 mei 2018 heeft verweerder [naam 1] op straffe van het toepassen van bestuursdwang gelast het pand aan de [adres 1] in Hengelo met ingang van maandag 28 mei 2018 te (laten) sluiten en gesloten te (laten) houden gedurende een periode van 12 maanden. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd overtreding van artikel 2 en Pro 3 van de Opiumwet. Op basis hiervan is het verboden een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, van de Opiumwet, te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren dan wel aanwezig te hebben of te vervaardigen. Verweerder is van mening dat hij in dit geval op grond van artikel 13b van de Opiumwet, artikel 125 van Pro de Gemeentewet, de artikelen 5:21 en verder van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het door hem vastgestelde Damoclesbeleid 2013 (hierna: het Damoclesbeleid) bevoegd is om aan [naam 1] de last onder bestuursdwang op te leggen.
7. Tegen het besluit van 28 mei 2018 hebben eiser en [naam 1] bezwaar gemaakt. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder met inachtneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie de bezwaren ongegrond verklaard.
8. Tegen het besluit op bezwaar van 23 oktober 2018 heeft eiser beroep ingesteld. De rechtbank stelt vast dat zowel eiser als [naam 1] zijn aangemerkt als bezwaarden tegen het besluit van 13 mei en 28 mei. In beroep is slechts de beslissing op bezwaar in het kader van de last onder bestuursdwang aan de orde. Hoewel eiser niet de adressant is van de opgelegde last onder bestuursdwang heeft verweerder eiser wel als belanghebbende aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser een rechtstreeks betrokken belang als exploitant van het horecabedrijf dat gevestigd is in het pand waarop de sluiting ziet. Eiser wordt door de sluiting rechtstreeks geraakt in de bedrijfsvoering van zijn horecaonderneming, zodat eiser naar het oordeel van de rechtbank als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb moet worden aangemerkt.
8.1.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat de sluitingsperiode van 12 maanden inmiddels is verstreken. Eiser heeft in dit kader aangevoerd nog voldoende belang te hebben bij deze procedure vanwege een mogelijke vergoeding van de misgelopen inkomsten. Naar het oordeel van de rechtbank is om die reden voldoende procesbelang aanwezig en kan eiser in zijn beroep worden ontvangen.
9. Eiser heeft tegen het bestreden besluit aangevoerd dat hij niet wist dat er in drugs werd gehandeld. Tegen het gebruiken van drugs wordt door eiser en zijn medewerkers zo veel mogelijk opgetreden, maar het is niet mogelijk gebleken om alle overtredingen die zich voordoen te constateren en te sanctioneren. Daarnaast is eiser van mening dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 4 van Pro het Damoclesbeleid en de daarop gegeven toelichting, omdat hij niet kan worden gezien als overtreder, zoals bedoeld in deze toelichting. Verweerder had daarom op grond van zijn beleid eerst een schriftelijke waarschuwing moeten geven alvorens tot sluiting over te gaan. Eiser had dan ook maatregelen kunnen nemen om drugshandel in [naam 2] tegen te gaan. Ook is hij op geen enkele manier betrokken bij de geconstateerde drugshandel en heeft hij geen strafbare feiten, als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, gepleegd.
10. Ingevolge artikel 2 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Ingevolge artikel 3 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Artikel 4 van Pro het Damoclesbeleid is van toepassing op drugshandel in lokalen niet zijnde coffeeshops. Het eerste lid van dit artikel luidt:
‘Bij handel in harddrugs wordt het lokaal voor een periode van 12 maanden gesloten.’
In de toelichting op dit artikel is vermeld:
‘Bij overtreding van artikel 13b van de Opiumwet zal de burgemeester zijn bevoegdheid, om bestuursrechtelijk hiertegen op te treden, bij lokalen als volgt inzetten:
Indien de overtreder een andere is dan de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder zal de burgemeester slechts overgaan tot sluiting van het lokaal nadat de eigenaar/uitbater/ exploitant/huurder er schriftelijk op is gewezen dat in zijn of haar lokaal sprake is van overtreding van de Opiumwet. Bij een tweede constatering van drugshandel zal de burgemeester tot sluiting van het lokaal overgaan. Indien de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder zelf als overtreder kan worden aangemerkt dan zal de burgemeester onmiddellijk tot sluiting overgaan.’
11. De rechtbank overweegt dat uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 17 mei 2018 blijkt dat bij de inval in de nacht van 13 op 14 mei 2018 in het pand middelen als bedoeld in lijst I en lijst II van de Opiumwet ter verkoop aanwezig waren. Eiser ontkent dit ook niet. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder bevoegd om hiertegen handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang. Dat eiser niet wist dat in het pand in drugs werd gehandeld, is hierbij naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Ook is voor het aanwenden van de bevoegdheid van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet vereist dat eiser als exploitant een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit volgt onder meer uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State, zoals de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3383. Dat verweerder niet heeft gesteld of aangetoond dat eiser of de eigenaar een strafbaar feit als bedoeld in de artikel 2 of Pro artikel 3 van Pro de Opiumwet heeft gepleegd, betekent naar het oordeel van de rechtbank evenmin dat verweerder in dit geval geen gebruik zou mogen maken van de bevoegdheid uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet.
12. Uit artikel 4, eerste lid, van het Damoclesbeleid volgt vervolgens dat verweerder bij handel in harddrugs overgaat tot sluiting van het desbetreffende pand voor een periode van 12 maanden. Eiser meent dat gelet op de toelichting bij artikel 4, eerst een waarschuwing had moeten worden gegeven, nu de overtreder een andere is dan de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder.
13. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit artikellid op zichzelf bezien voldoende duidelijk is en dat de toelichting op het toepassen van de bevoegdheid uit artikel 13b van de Opiumwet in geval van drugshandel in lokalen als volgt moet worden gelezen. Indien in een lokaal slechts één bezoeker in verband met drugshandel kan worden gebracht en de drugshandel verder geen relatie met dat lokaal heeft, dan zal waarschijnlijk eerst een waarschuwing worden gegeven voordat tot sluiting wordt overgegaan. In dit geval is die situatie volgens verweerder echter niet aan de orde, omdat in de nacht van 13 op 14 mei 2018 in het pand bij meerdere personen en op meerdere plekken drugs zijn aangetroffen.
14. De rechtbank is van oordeel dat ondanks dat de door verweerder gegeven uitleg van de toelichting op artikel 4, eerste lid, van het Damoclesbeleid niet met zoveel woorden staat vermeld in die toelichting, deze uitleg voldoende plausibel moet worden geacht. Naar het oordeel van de rechtbank sluit deze uitleg ook aan bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder meer de uitspraak van 10 februari 2016,
ECLI:NL:RVS:2016:313, dat voor de uitoefening van de bevoegdheid volgend uit artikel 13b van de Opiumwet, bepalend is dat een handelshoeveelheid in het pand wordt aangetroffen. Uitzondering om direct tot sluiting van het pand over te gaan is dan volgens het beleid van verweerder, wanneer deze aangetroffen handelshoeveelheid te herleiden is tot één enkele bezoeker van de gelegenheid en er geen relatie bestaat met het pand, waar deze wordt aangetroffen. Dat in de toelichting bij artikel 4 van Pro het Damoclesbeleid de term “overtreder” wordt gebruikt, is daarbij naar het oordeel van de rechtbank een ongelukkig gekozen term, omdat artikel 13b van de Opiumwet ziet op de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting over te gaan indien een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is in het desbetreffende lokaal. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in dit geval eerst een waarschuwing had moeten geven alvorens toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, van het beleid.
15. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, omdat er geen verband is tussen de aangetroffen handelshoeveelheid en het pand. Eiser verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017: ECLI:NL:RVS:3339. Indien een handelshoeveelheid hard/softdrugs aanwezig was in het pand en deze drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking, betekent dit dat de burgemeester in beginsel bevoegd is om artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toe te passen. Die bevoegdheid ontbreekt indien betrokkene aannemelijk heeft gemaakt dat geen verband bestaat tussen de handelshoeveelheid softdrugs dan wel harddrugs en het pand. Volgens eiser is verweerder ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van eiser dat tussen het pand en de aangetroffen drugs geen verband bestaat hetgeen in de weg staat aan toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, omdat er geen ander verband is met het pand en de personen die in het bezit waren van drugs dan dat zij als bezoekers kunnen worden aangemerkt.
15.1.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt voldoende uit de bestuurlijke rapportages dat het hier gaat om reguliere bezoekers van het pand en in het pand regelmatig drugs werd verhandeld.
16. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het beleid. Dat het beleid niet doelmatig zou zijn, omdat het met name gevolgen heeft voor de exploitanten en de handelaars gewoon ergens anders naar toe gaan, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Dat eventueel de drugshandel vanuit [naam 2] zich mogelijk naar elders zal verplaatsen, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat er geen gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid in de zin van artikel 13b van de Opiumwet. Verder is de omstandigheid dat het personeel niet meer in [naam 2] kan werken als deze gesloten blijft een gevolg dat direct voortvloeit uit en besloten ligt in de toepassing van het Damoclesbeleid. Dit kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die zou moeten leiden tot afzien van toepassing van dat beleid.
17. Het beroep is ongegrond.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
mr. H.E. Melissen, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.