ECLI:NL:RBOVE:2021:3107

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/254723 / HA ZA 20-394

Vonnis van 4 augustus 2021

in de zaak van

mr. drs. NICK JOHAN HERMAN LEFERINK ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma CareFree Twente,

wonende te Haaksbergen ,

eiser,

advocaat mr. A.T. Brouwer te Enschede,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.W.D. Roozemond te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curator en respectievelijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en gezamenlijk
de vennoten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 november 2020,
de akte overlegging producties van de curator van 12 januari 2021,
de akte overlegging producties van de vennoten van 20 januari 2021,
de akte overlegging producties van de vennoten van 21 januari 2021,
de pleitaantekeningen van mr. Brouwer van 1 februari 2021,
de pleitaantekeningen van mr. De Haan van 1 februari 2021,
de mondelinge behandeling gehouden op 1 februari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt,
de akte van de curator van 16 februari 2021 met het verzoek om een termijn voor repliek, althans (subsidiair) tot het wijzen van vonnis,
het verzoek van de vennoten van 16 februari 2021 tot het wijzen van vonnis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De zaak op hoofdlijnen

2.1.

In deze procedure gaat het over de gefailleerde VOF CareFree Twente te Enschede.

2.2.

De curator vordert van de vennoten van deze vennootschap dat zij een bedrag aan de curator betalen enerzijds om de negatieve kapitaalstand, zoals deze in de jaarstukken van de vennootschap is opgenomen, aan te zuiveren en anderzijds omdat de vennoten in de optiek van de curator onrechtmatig tegenover de vennootschap hebben gehandeld, bestaande uit onbehoorlijk bestuur dan wel het doen van selectieve betalingen.

2.3.

De vennoten hebben verweer gevoerd en hebben aangevoerd dat er geen grond is voor een aanzuiveringsplicht, dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld en dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. De vennoten hebben evenmin selectieve betalingen verricht, aldus de vennoten.

2.4.

In het navolgende komt eerst (in hoofdstuk 3) aan de orde van welke feiten de rechtbank is uitgegaan. Daarna (in hoofdstuk 4) zijn de vorderingen, de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en de verweren meer uitgebreid beschreven. In hoofdstuk 5 en verder van dit vonnis, zal de rechtbank motiveren dat en waarom de vennoten gehouden zijn een deel van de negatieve kapitaalstand aan te zuiveren en waarom de rechtbank van oordeel is dat de vennoten onrechtmatig tegenover de vennootschap hebben gehandeld. De rechtbank weegt daarbij in belangrijke mate mee hoe de vennoten hebben gehandeld tegenover Menzis en Samen14, de voornaamste inkomstenbronnen van de vennootschap, nadat zij hadden besloten om betalingen op te schorten dan wel om de overeenkomst met de vennootschap buitengerechtelijk te ontbinden.

2.5.

De rechtbank zal uiteindelijk oordelen dat de vennoten worden veroordeeld om een bedrag van € 32.000,00 aan de curator te betalen (het totaal aan betalingen dat de vennoten in 2019 aan zichzelf hebben gedaan onder de noemer salaris of voorschot op de winst) en dat zij eveneens worden veroordeeld tot betaling aan van het volledige faillissementstekort (het totaal van de binnen het faillissement ingediende en tijdens een verificatievergadering vast te stellen vorderingen). De rechtbank zal de vennoten veroordelen om bij wijze van voorschot op de betaling van het faillissementstekort een bedrag van € 150.000,00 aan

de curator te betalen. Tot slot zal de rechtbank - anders dan de vennoten hebben betoogd - ook bepalen dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

3.De feiten

3.1.

Over de onderneming

3.1.1.

Op 1 mei 2017 hebben de vennoten de vennootschap onder firma CareFree Twente, hierna de vennootschap, opgericht. De vennootschap verleende diensten als thuiszorg, persoonlijke zorg en huishoudelijke hulp aan mensen met een migratie-achtergrond, die mede door hun culturele achtergrond en de taalbarrière, geen gebruik konden maken van het bestaande zorgaanbod, hierna cliënten.

3.1.2.

Op basis van een akte van cessie declareert de vennootschap de ten behoeve van cliënten verleende zorg en verpleging bij de verzekeraar, met name Menzis, althans bij de gemeenten waarmee de vennootschap een overeenkomst heeft.

3.2.

Over de relatie met Menzis

3.2.1.

In de Verzekeringsvoorwaarden Basis 2017 en 2018 van Menzis, hierna de verzekeringsvoorwaarden, is - voor zover voor deze zaak relevant - het navolgende opgenomen:

Welke zorg

U heeft recht op verpleging en verzorging. Onder verpleging en verzorging wordt verstaan: zorg zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, die

a. verband houdt met de behoefte aan huisartsenzorg of medisch specialistischezorg of een hoog risico daarop,

b. niet gepaard gaat met verblijf, en

c. geen kraamzorg betreft.

U heeft ook recht op Verpleegkundige kinderdagopvang en verblijf in kinderzorghuizen als u jonger bent dan 18 jaar en aangewezen bent op verzorging vanwege complexe somatische problematiek of vanwege een lichamelijke handicap waarbij sprake is van behoefte aan permanent toezicht, of 24 uur per dag zorg in de nabijheid beschikbaar moet zijn en die zorg gepaard gaat met 1 of meer specifieke verpleegkundige handelingen.

(…)

Welke zorgaanbieder

U kunt naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger in dienst van een instelling die op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) is toegelaten voor verpleging en verzorging (thuiszorginstelling) of die is toegelaten voor verblijf, verpleeg- of verzorgingshuis of een instelling voor gehandicaptenzorg, die extramurale zorg levert. U kunt ook naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger die in het bezit is van het KIWA-keurmerk voor ZZP-ers in de zorg.

Menzis heeft zorgaanbieders gecontracteerd. U kunt uit deze zorgaanbieders kiezen. Opmenzis.nl/zorgvindervindt u een overzicht van zorgaanbieders die met Menzis een overeenkomst hebben gesloten. U kunt ook bellen met de Menzis Zorgadviseur op 088 222 42 42. In het artikel ‘Naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ aan het begin van dit hoofdstuk (Basisverzekering) staat wat

u vergoed krijgt als u naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.

Indicatie en zorgplan

U heeft alleen recht op verpleging en verzorging als u een indicatie daarvoor heeft. Deze indicatie moet voldoen aan de normen voor indiceren en organiseren van verpleging en verzorging in de eigen omgeving, zoals vastgesteld door de beroepsvereniging van wijkverpleegkundigen, Verpleegkundigen & Verzorgenden Nederland (V&VN).

Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet u een verpleegkundige indicatie inclusief een zorgplan hebben waarin de zorg die u nodig heeft beschreven staat in aard, omvang en duur, met de daarbij gestelde doelen. De indicatie en het zorgplan moeten opgesteld zijn door een hbo-wijkverpleegkundige

(opleidingsniveau 5) en ondertekend door u en de zorgaanbieder.(…)”

3.2.2.

Bij brief van 10 december 2018 heeft Menzis het navolgende - voor zover

relevant - aan de vennootschap medegedeeld:

“Geachte mevrouw [gedaagde 1] ,

Wij voeren een onderzoek uit naar declaraties over 2017 tot en met heden die met een akte van cessie door u zijn ingediend en/of rechtstreeks door uw cliënten. Het betreft declaraties wijkverpleging en verzorging vanuit de Zorgverzekeringswet en de Wet Langdurige Zorg van CareFree Twente met de AGB codes 73/730583 en 73/736704.

De reden dat wij een onderzoek uitvoeren naar uw declaraties is dat wij twijfels hebben over de rechtmatigheid van uw declaraties. Daarnaast willen wij controleren of de door u gedeclareerde zorg voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden. Gedurende het onderzoek worden er geen declaraties uitbetaald.

Ten behoeve van het onderzoek verzoeken wij u een aantal documenten aan te leveren. (…)”

3.2.3.

Op 16 mei 2019 meldt Menzis haar voorlopige bevindingen van het onderzoek aan de vennootschap:

“Geachte mevrouw [gedaagde 1] ,

Met deze brief informeren wij u over de voorlopige bevindingen uit het onderzoek naar declaraties van CareFree Twente VOF met AGB code 73/736704 en CareFree (VOF) met AGB code 73/730583 over de schadejaren 2017 en 2018. Besloten is het onderzoek alleen over CareFree Twente VOF uit te voeren. (…)

Op 10 december 2018 hebben wij u, zorgaanbieder CareFree Twente VOF, schriftelijk kenbaar gemaakt een onderzoek te zijn gestart naar declaraties voor wijkverpleging. Met de start van dit onderzoek is tevens kenbaar gemaakt dat er een blokkade is ingesteld op het uitbetalen van declaraties. Ook is u verzocht administratieve stukken aan te leveren. (…)

Wat ontbreekt in de aangeleverde stukken zijn nog altijd de bewijsstukken waaruit blijkt wie de indicaties heeft gesteld, voor hoeveel uren zorg die indicaties zijn gesteld en voor welke type zorg (verzorging of verpleging) die indicaties afgegeven zijn. (…)

Op 30 april 2019 heeft u bij Menzis een envelop afgeleverd met daarin de volgende documenten:

- Uittreksels Handelsregister Kamer van Koophandel;

- Indicatiebesluiten, met uitzondering van verzekerden de heer [A] enmevrouw [B] ;

- Gedeeltelijke rapportages (…)

Voorlopige bevindingen:

Aangeleverde informatie

U heeft ons informatie doen toekomen voor CareFree Twente VOF en CareFree Twente. Dit zijn twee bedrijven met elk een eigen Kamer van Koophandel nummer en een eigen AGB code. Gezien de omvangrijke informatie heeft de afdeling Fraudebeheersing besloten het onderzoek alleen te richten op CareFree Twente VOF met AGB code 73/736704 en Kamer van Koophandel nummer 68637381 over schadejaar 2018.

De door u aangeleverde documenten tonen niet het verschil in AGB codes. Zo is niet duidelijk welke medewerkers voor welke zorgaanbieder de werkzaamheden hebben uitgevoerd, te weten CareFree Twente of CareFree Twente VOF. (…)

De informatie van 20 januari 2019 is onvolledig geweest. De aangeleverde rapportages geven geen duidelijk beeld over de feitelijk geleverde zorg, op welke datum, door welke zorgverlener en op welke momenten zorg is geleverd. Ook van niet Menzis verzekerden worden documenten aangeleverd. (…)

De door u aangeleverde informatie van 30 april 2019 is eveneens onvolledig. (…) De door u ingestuurde rapportages zijn onvolledig. Sommige rapportages zijn niet ondertekend, sommige zijn niet beschreven en vaak is er rapportage van slechts1 maand aangeleverd. Ook met het aanleveren van de resterende indicatie-besluiten, missen we nog steeds enkele indicatiebesluiten. Uit geen enkel document is gebleken welke begin- en eindtijd een zorgverlener de zorg heeft geschreven, per verzekerde.(…)

Kwalificaties medewerkers

Voor het leveren van verpleging en verzorging, zoals verpleegkundigen die plegen te bieden in verband met een hoog risico op geneeskundige zorg, is een minimale bevoegdheid en bekwaamheid nodig om de kwaliteit van de zorg aan onze verzekerden te waarborgen.

Deze zorg moet geleverd worden door bevoegde medewerkers conform de wet BIG. Dit zijn verpleegkundigen of verzorgenden met minimaal een diploma op opleidingsniveau 3. Reden hiervoor is dat de wijkverpleging die nodig is vanwege een medische diagnose een brede kennis en kunde vereist. De verzorgende of verpleegkundige moet enige regie kunnen voeren en plotselinge (medische) wijzigingen in de situatie en zorg van de klant (en zijn omgeving) kunnen signaleren en daarop kunnen anticiperen.

Een helpende wordt daarvoor niet opgeleid.

Uit de door u aangeleverde informatie blijkt dat de kwalificaties van onderstaande zorgverleners niet voldoen aan de voorwaarden. (…)

Van onderstaande medewerkers ontbreken de opleidingsgegevens en is niet vast te stellen of zij volstaan met een diploma zoals Menzis stelt in haar verzekeringsvoorwaarden onder “Verpleging en verzorging”;(…)

U heeft in de beide gesprekken die wij met u hebben gevoerd erkend dat u met personeel werkt dat niet volstaat aan de kwaliteitseisen van de zorgverzekeraar, maar wel bezig bent met het aantrekken van personeel met de juiste kwalificaties. (…)

Declaraties, planning en urenregistraties

Uit de door u aangeleverde overzichten, te weten ‘Cliënten zorg CareFree Twente 2018’, ‘cliënten uit zorg 2017-2018’en ‘CareFree Twente VOF looncomponenten 2018’, blijkt dat u significant meer uren zorg in rekening heeft gebracht ten laste van de Zorgverzekeringswet (Zvw), dan u heeft geregistreerd aan verloonde uren zorg.

Wij hebben vastgesteld dat van de declaraties over 2018 in totaal 19939,53 uur zorg in rekening is gebracht ten laste van de Zvw. Uit uw administratie is een registratie van geleverde uren zorg van 15920,41 uur te herleiden.Een verschil van in totaal 4019,12 uur teveel gedeclareerd ten opzichte van de geregistreerde uren zorg. (…) Opmerkelijk zijn de declaraties van de maanden oktober en november 2018. Voor alle verzekerden wordt naast persoonlijke verzorging ook verpleging in rekening gebracht. Daarnaast zijn de gedeclareerde eenheden per verzekerde een aanzienlijke verhoging ten opzichte van de maanden daaraan voorafgaande. Soms zelfs een verviervoudiging van het aantal eenheden. Bij geen enkele verzekerde ligt een indicatiebesluit dat deze declaraties verder rechtvaardigt. (…)

In deze berekening zijn alle cliënten meegenomen, dus ook de cliënten die in 2018 uit zorg zijn gegaan. U heeft met het declareren van de zorg aan Menzis doen geloven dat deze zorg wel is geleverd. Daarnaast zijn er 5 verzekerden geweest die naar Menzis toe hebben aangegeven nooit zorg te hebben ontvangen. (…)

Voorlopige conclusies

Gelet op bovenstaande bevindingen komen wij tot de volgende, voorlopige conclusies:

- U heeft meer zorg gedeclareerd dan u heeft geleverd. Het gaat hierbij om4019,12 uur waar u geen verantwoording over kunt afleggen. Wij gaan er danook vanuit dat u deze zorg niet geleverd heeft.

- U heeft bij vijf verzekerden zorg gedeclareerd terwijl deze verzekerden zelfverklaren geen zorg te hebben ontvangen.

Door de declaraties in te dienen heeft u ons willen doen geloven dat u de zorg daadwerkelijk heeft geleverd, zoals gesteld in de verzekeringsvoorwaarden. U heeft een onware opgave gedaan waardoor u een financieel voordeel heeft behaald. Wij zijn daarom van mening dat u heeft gefraudeerd jegens Menzis.

Daarnaast hebben wij geconstateerd dat de door u geleverde zorg niet voldoet aan de voorwaarden die Menzis hanteert in haar verzekeringsvoorwaarden. Er bestaat om deze reden geen recht op vergoeding van uw declaraties.

Alvorens over te gaan tot het treffen van maatregelen, stellen wij u in de gelegenheid om te reageren op onze voorlopige bevindingen en conclusies. Graag ontvangen wij een schriftelijke reactie. Daarnaast bieden wij u de gelegenheid met ons in gesprek te gaan. (…)

Na uw reactie nemen wij een definitieve beslissing en tot deze datum blijft de betalingsblokkade gehandhaafd.”

3.2.4.

Op 27 mei 2019 informeert Menzis, na aanvullende gesprekken met de vennoten en door hen aangeleverde gegevens, de vennootschap over de conclusies van het onderzoek en de maatregelen die Menzis op basis daarvan zal treffen:

“(…)
Conclusies

Gelet op alle bovenstaande bevindingen komen wij tot de volgende conclusies:


U heeft meer zorg gedeclareerd dan u heeft geleverd. Het gaat hierbij om 1870,04 uur waar u geen verantwoording over kunt afleggen. Wij gaan er dan ook vanuit dat u deze zorg niet geleverd heeft;


U heeft bij vijf verzekerden zorg gedeclareerd terwijl deze verzekerden zelf verklaren geen zorg te hebben ontvangen;


Uw administratie is niet eenduidig waardoor wij niet de rechtmatigheid van uw declaraties kunnen vaststellen;


U declareert in oktober en november voor iedere verzekerde naast Persoonlijke Verzorging ook Verpleging, terwijl er geen grondslag is om deze te declareren. Er is geen indicatiebesluit dat deze mate van zorg rechtvaardigt;


De indicatiebesluiten van de heer [C] per oktober 2018 zijn geen indicatiebesluiten volgens de normen zoals de V&VN deze stelt;


De zorg is in 90% van de declaraties geleverd door niet gekwalificeerd personeel, zoals gesteld in de verzekeringsvoorwaarden van Menzis.

Gevolgen

Financieel

Wij hebben u, in onze brief van 11 december 2018, medegedeeld dat wij de betalingen aan u of rechtstreeks aan uw cliënten hebben opgeschort. Naar aanleiding van onze definitieve bevindingen zijn wij van mening dat er geen recht op vergoeding bestaat. Wij zullen de door u gedeclareerde zorg dan ook niet vergoeden.

De geleverde zorg die wij al wel aan u vergoed hebben moet u aan ons terug betalen door middel van het crediteren van deze zorg. Het gaat hierbij om de declaraties van 2017 en 2018. Wij gaan er op basis van onze bevindingen van uit dat u in 2017 dezelfde werkwijze hanteerde als in 2018. Uit onderzoek blijkt dat 90% van de declaraties niet voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden. Het bedraagt een bedrag van in totaal€ 608.605,95.

Overzicht vordering

Jaar

Gedeclareerd

Voldoet niet aan de voorwaarden

2017

€ 102.254,06

€ 91.999,06

2018

€ 573.974,77

€ 516.577,30

Totalen

€ 676.228,83

€ 608.576,36

(…)

Deze kennisgeving van aansprakelijkstelling is gebaseerd op de constatering van de aan u toe te rekenen onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek). (…)”

3.2.5.

Op 18 december 2019 antwoordt mr. Van der Mersch namens de vennootschap op de beslissing van Menzis.

3.2.6.

Bij brief van 8 januari 2020 informeert Menzis mr. Van der Mersch nader en zij concludeert dat zij haar conclusies uit het onderzoek handhaaft en dat de vordering en de te nemen maatregelen voor Menzis niet ter discussie staan.

3.3.

Over de relatie met de gemeenten (Samen14)

3.3.1.

Op 1 januari 2019 is [gedaagde 1] namens de vennootschap een raamovereenkomst, hierna de Raamovereenkomst 2019, aangegaan met veertien Twentse gemeenten,^[1]hierna Samen14, naar aanleiding van de gunning van de aanbesteding integrale inkoop Wmo 2015 en Jeugdwet ten behoeve van het Twents model.

3.3.2.

Op 16 januari 2019 is Samen14, onder leiding van, althans op initiatief van, toezichthouders van de gemeente Enschede, een onderzoek gestart naar de vennootschap. De bevindingen van dat onderzoek zijn op 2 mei 2019 in een rapport vastgelegd.

3.3.3.

Bij brief van 27 juni 2019 heeft Samen14 de vennootschap in gebreke gesteld en heeft de vennootschap een termijn van twee weken gekregen om aan te tonen dat de vennootschap voldoet aan alle eisen uit de Raamovereenkomst 2019. Samen14 verzoekt de vennootschap om daartoe eveneens specifieke documenten en gegevens te verstrekken.

3.3.4.

Bij brief van 12 juli 2019 reageert Samen14 op de e-mail van [gedaagde 1] van
9 juli 2019 waarin zij Samen14 bericht dat zij op advies van haar advocaat geen documenten met gegevens van cliënten per post of per mail zal sturen in verband met privacywetgeving. Samen14 stelt vast dat de vennootschap geen van de door Samen14 gevraagde gegevens heeft vertrekt en stelt de vennootschap in de gelegenheid om die gegevens alsnog binnen
5 werkdagen aan te leveren.

3.3.5.

Op 16 juli 2019 heeft [gedaagde 1] een usb-stick met gegevens verstrekt. Op basis van die gegevens heeft Samen14 [gedaagde 1] op 5 augustus 2019 als volgt - en voor zover relevant - geïnformeerd:

“(…) In eerste instantie heeft u om uw moverende redenen geweigerd, dan wel nagelaten de gevraagde stukken aan te leveren. De gemeenten hebben zich hiermee uiteraard niet kunnen verenigen waarna CareFree Twente V.O.F. op 12 juli 2019 nogmaals is gesommeerd de gevorderde stukken aan te leveren. Op 16 juli 2019 heeft u vervolgens een usb-stick met stukken aangeleverd.

Na inhoudelijke beoordeling van deze stukken komen de gemeenten tot de conclusie dat CareFree Twente V.O.F. niet naar behoren aan de ingebrekestelling heeft voldaan. De gemeenten stellen vast dat de vennootschap niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat zij aan de gestelde eisen en voorwaarden uit de Raamovereenkomst 2019 voldoet en zal voldoen. De gemeenten zijn van oordeel dat CareFree Twente V.O.F. nog altijd ernstig tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de Raamovereenkomst 2019.

Zonder nu uitputtend te zijn, heeft CareFree Twente V.O.F. niet aangetoond dat:


zij beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel voor het leveren van goede zorg aan de cliënten;


de zorgplannen deugdelijk zijn;


zij een eigen kwaliteitsmanagementsysteem heeft;


zij financieel gezond is.

Daarbij komt dat het door u overgelegde plan van aanpak summier, onduidelijk, niet concreet en tegenstrijdig is. In het plan wordt onvoldoende uitgelegd en toegelicht hoe CareFree Twente V.O.F. de financiële toekomst ziet en hoe zij zelfstandig aan de eisen uit de Raamovereenkomst 2019 zal voldoen en zal blijven voldoen, waaronder de eis dat de vennootschap financieel gezond is.

De enkele verklaring dat haar best wordt gedaan om de verplichtingen uit de raamovereenkomst zelfstandig na te komen, is uiteraard onvoldoende.

Nu niet aan de ingebrekestelling is voldaan, is CareFree Twente V.O.F. in verzuim als bedoeld in artikel 6:81 BW Pro en treden de gevolgen hiervan direct in.

De gemeenten schorten vooralsnog hierbij enkel hun betalingsverplichtingen tegenover CareFree Twente V.O.F. op. Op korte termijn zullen de gemeenten u schriftelijk laten weten of zij ook overgaan tot ontbinding van de Raamovereenkomst 2019. Gelet op de ernstige tekortkomingen wordt dit niet uitgesloten.”

3.3.6.

Bij brief van 9 september 2019 heeft Samen14 de Raamovereenkomst 2019 met ingang van 21 oktober 2019 buitengerechtelijk ontbonden. Hieraan legt Samen14 het navolgende - voor zover relevant - ten grondslag:

“(…) Verwevenheid ondernemingen

De gemeenten kwamen n.a.v. het eerste onderzoek tot de conclusie dat een viertal ondernemingen, waarbij zowel u als uw medevennoot [gedaagde 2] , in de praktijk en op papier nauw met elkaar waren verbonden. Te nauw naar het oordeel van de gemeenten. De gemeenten hebben u gevraagd aan te tonen dat uw onderneming volledig zelfstandig functioneert en zelfstandig aan alle eisen voortvloeiend uit de Raamovereenkomst 2019 voldoet.

De door u op 16 juli jl. overgelegde stukken hebben geen verandering gebracht in bovenstaande conclusie. Nog altijd worden de locatie [adres] en het personeel gebruikt door alle genoemde ondernemingen. (…)

Onderaannemers

Uit het onderzoek dat heeft geleid tot de ingebrekestelling van CareFree Twente vof bleek dat u zonder toestemming van de gemeenten gebruik maakte van CareFree Twente B.V. als onderaannemer op basis van een samenwerkingsovereenkomst. (…)

De gemeenten concluderen dat u ook na de ingebrekestelling door bent gegaan met deze onderaannemer. (…)

Kwaliteitsmanagementsysteem

Op basis van het onderzoek vastgelegd in het rapport van 2 mei 2019, grondslag voor de ingebrekestelling, bleek dat niet was aangetoond dat CareFree Twente vof zelfstandig beschikte over een kwaliteitsmanagementsysteem. Dat is wel een van de eisen uit de Raamovereenkomst 2019. (…)

Kwaliteitseisen m.b.t. veiligheid

Uw onderneming is in gebreke gesteld onder andere omdat het calamiteitenbeleid niet voldeed aan de eisen die de Wmo 2015 en de Jeugdwet daaraan stellen en daarmee voldeed u ook niet aan de eisen uit de Raamovereenkomst 2019. (…)

(Gekwalificeerd) Personeel

Uit het eerder uitgevoerde onderzoek door de toezichthouders bleek dat uw onderneming geen personeel in dienst heeft. Dat wordt bevestigd in het faillissementsverslag van de curator^[2]van 5 augustus jl., waarin is te lezen dat al het personeel van onder andere CareFree Twente vof per 1 januari 2019 in dienst was gekomen van CareFree Twente B.V.

De door u aangeleverde lijst genaamd “personeelsdossiers CareFree Twente”, waarop 28 personeelsleden worden benoemd, is derhalve onjuist aangezien uw onderneming zelf geen personeel in dienst had. (…)

Daarnaast heeft u nog altijd nagelaten van vrijwel alle door u gestelde personeelsleden van CareFree Twente vof de arbeidsovereenkomsten, diploma’s en VOG’s aan te leveren. Op deze wijze is het voor de gemeenten onmogelijk om te controleren of uw onderneming over voldoende en voldoende gekwalificeerd personeel beschikt. Dit is in strijd met het bepaalde in de artikelen 2.8.10 van de Hoofdtender en de artikelen 1.2.3. en 1.2.4 van de subtender Wmo. Ook op dit punt bent u derhalve in verzuim.

Nu de gemeenten op geen enkele wijze inzicht hebben gekregen in het aantal (zorg)begeleiders, bestaan er ook ernstige zorgen over het daadwerkelijk aantal uren verleende zorg. (…)

Zorgplannen

Uit het onderzoek dat heeft geleid tot de ingebrekestelling bleek dat de zorgplannen op veel punten niet voldeden aan de eisen op basis van de Raamovereenkomst 2019. (…)

Financiële positie

Op basis van de mededelingen in de media en door u overgelegde notulen achtten de gemeenten het zeer aannemelijk dat CareFree Twente vof financieel niet gezond is en daardoor niet voldeed aan eis 1.3.2 van de leidraad van de hoofdtender. (…)

Uit het door u op 16 juli 2019 aangeleverde Plan van Aanpak wordt ook niet duidelijk of uw onderneming financieel gezond is. Het plan is summier, niet concreet en tegenstrijdig met de overige aangeleverde documenten. In uw Plan van Aanpak geeft u slechts aan, dat u ervan uit gaat dat u de rechtszaak tegen Menzis zult winnen en er dan een uitbetaling zal volgen. Indien dit niet het geval is, dan wenst u de vordering maandelijks te gaan aflossen. Beide situaties hebben echter een direct gevolg op de financiële positie van uw onderneming. U heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe u deze gevolgen zal opvangen dan wel wat de uitwerking hiervan zal zijn op uw onderneming. (…)

Daarnaast is nog het volgende van belang.

Uit het faillissementsverslag van 5 augustus jl. blijkt dat CareFree Twente B.V., waar u bestuurder en aandeelhouder van was, geen boekhouding had. U bent door de curator persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort op basis van deze constatering van de curator. Deze constatering van de curator in combinatie met de door u overgelegde stukken op 16 juli jl. maakt dat de gemeenten tot de conclusie komen dat u op dit punt in verzuim bent. Daarbij komt dat de aansprakelijkstelling door de curator zeer waarschijnlijk directe (financiële) gevolgen heeft voor CareFree Twente vof waarvan u vennoot bent.

Conclusie

Op basis van het geconstateerde verzuim hebben de gemeenten besloten de Raamovereenkomst 2019 met CareFree Twente vof per21 oktober 2019buitengerechtelijk te ontbinden. Dit houdt in dat alle cliënten overgeplaatst zullen worden naar een andere gecontracteerde zorgaanbieder. U dient hieraan uw medewerking te verlenen op basis van de Raamovereenkomst 2019. Daarnaast zullen er geen nieuwe cliënten geplaatst worden bij uw onderneming en handhaven de gemeenten de opschorting van hun betalingsverplichting(en) op basis van artikel 9 lid Pro 1f van de Raamovereenkomst 2019. Per gemeente zal vervolgens besloten worden op welke wijze een vervolg zal worden gegeven aan de opgeschorte betalingsverplichting van de betreffende gemeenten. (…)”

3.3.7.

De gemeente Enschede heeft op 27 maart 2020 haar (terug)vordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding berekend op € 146.443,84.

3.4.

Over het faillissement en de bevindingen van de curator

3.4.1.

Op 2 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van de vennootschap met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van
mr. M.M. Verhoeven tot rechter-commissaris.

3.4.2.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 26 februari 2020 is het faillissement van [gedaagde 1] uitgesproken. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 14 april 2020 is het vonnis van de rechtbank vernietigd. De vennoten verkeren niet in staat van faillissement.

3.4.3.

De vennoten hebben de curator de administratie van en stukken over de vennootschap verstrekt, waaronder de (concept)jaarstukken en het grootboek.

3.4.4.

In de toelichting op de balans van de vennootschap over het jaar 2018 is onder andere opgenomen:^[3]

3.4.5.

[D] , de accountant van de vennootschap, heeft bij
e-mailbericht van 10 juli 2020 aan de curator het navolgende - voor zover relevant – gestuurd:

“(…)Kapitaal 1-1-2019:


[gedaagde 1] : € 179.569 volgens de jaarrekening + stand FOR (Fiscale Oudedags Reserve) volgens de jaarrekening € 4.730 = € 184.299 negatief.


[gedaagde 2] : € 196.383 volgens de jaarrekening.

Totaal : € 380.682 negatief. In de jaarrekening wordt de FOR apart gerubriceerd. Dat geeft enige onduidelijkheid voor de curator. Maar dit valt gewoon onder het Eigen vermogen.

Kapitaal opnamen door de vennoten in 2019:


[gedaagde 1] : € 4.000 per maand van januari tot en met april. Totaal € 16.000.


[gedaagde 2] : € 4.000 per maand van januari tot en met april. Totaal € 16.000.

Totaal € 32.000. Dit is eerst geboekt op # 4110 Loon partner/kinderen maar via een MM (=Memoriaal) boeking (een correctieboeking dus) gecorrigeerd naar # 0610 Ondernemingsvermogen.

In de maanden na april wordt ook € 4.000 per maand overgeboekt, maar dit komt dezelfde dag weer retour. Waarschijnlijk omdat het banksaldo onvoldoende is geweest. (…)”

3.4.6.

In de grootboekkaarten over 2019 is een bedrag van € 32.000,00 met als beschrijving ‘correctie prive opnamen vennoten’ opgenomen.

3.4.7.

Op 19 november 2020 heeft de accountant van de vennoten een brief aan

de vennoten gestuurd waarin - voor zover relevant - staat:

“Geachte [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,

In de jaarrekening van 2018 is een voorziening opgenomen, ad € 608.576,95, met betrekking tot een claim van Menzis.

De claim van Menzis is voorzichtigheidshalve opgenomen als voorziening op de balans. Voorzieningen voor claims worden namelijk gevormd als het mogelijk is dat de onderneming veroordeeld zal worden in een procedure. Aan de hand van het voorzichtigheidsprincipe hanteren we dat als verliezen te voorzien zijn die ook opgenomen moeten worden in de jaarrekening. Op basis van artikel 384 lid 2 BW Pro wordt er getracht voorzichtigheid toe te passen bij de grondslagen. Voorzienbare verplichtingen en mogelijke verliezen die hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar, kunnen in acht worden genomen indien zij vóór het opmaken van de jaarrekening bekend zijn geworden.

Om bovenstaande reden is er in de jaarrekening een voorziening opgenomen.

Met vriendelijke groet,

[E] ”

3.4.8.

In het faillissement van de vennootschap zijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de navolgende vorderingen ingediend:^[4]

Boedelschulden

UWV (2)
€ 14.396,80 +

Totaal € 14.396,80

Preferente crediteuren

Belastingdienst (5) € 132.518,00

Mw. [F] € 2.304,28

UWV (4)
€ 50.331,39 +

Totaal € 185.153,67

Concurrente crediteuren

Menzis € 608.576,36

[F] € 1.245,00

[H] q.q. curator CareFree Twente B.V. € 87.563,65

Snelstart € 181,52

Gemeente Enschede
€ 146.443,84 +

Totaal € 844.010,37

3.4.9.

Bij brief van 21 augustus 2020 heeft de curator de vennoten aansprakelijk gesteld voor de schade die hij begroot op het faillissementstekort.

3.4.10.

De curator heeft beslag laten leggen onder de vennoten.

3.4.11.

Bij brief van 11 september 2020 hebben de vennoten via hun advocaten
mrs. Roozemond en De Haan de aansprakelijkstelling weersproken.

4.Het geschil

4.1.

De curator vordert dat rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 200.299,00,

II. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over het bedrag van € 200.299,00 vanaf 4 december 2019, althans vanaf 17 juli 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening.

III. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.776,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,

IV. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 212.383,00;

V. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over het bedrag van € 200.299,00 vanaf 4 december 2019, althans vanaf 17 juli 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening.

VI. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.836,93 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,

VII. voor recht verklaart dat de wijze waarop gedaagden de vennootschap onder firma CareFree Twente V.O.F. hebben bestuurd, kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vennootschap onder firma CareFree Twente, althans jegens de curator, althans jegens de gezamenlijke schuldeisers en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, althans de schade die de vennootschap onder fima CareFree Twente, althans de curator, althans de gezamenlijke schuldeisers hierdoor hebben geleden, te vergoeden;

VIII. de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, althans de schade die de gezamenlijke schuldereisers vanwege het onrechtmatig handelen zoals beschreven onder VII. hebben geleden, nader op te maken bij staat;

IX. de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot op het bedrag dat
de vennoten op grond van het onder VIII. gevorderde dienen te betalen, groot
€ 345.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag.

Subsidiair:

X. voor recht verklaart dat de vennoten onrechtmatig selectief hebben betaald, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens de vennootschap onder firma CareFree, althans jegens de curator, althans jegens de gezamenlijke schuldeisers, omdat
de vennoten in het jaar 2019 hebben bewerkstelligd dat de vennootschap onder firma CareFree Twente bedragen van in totaal € 32.000,00 aan de vennoten heeft uitbetaald, en voorts voor recht verklaart dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn de schade die de gezamenlijke schuldeisers hierdoor hebben geleden, te vergoeden,

XI. de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers vanwege het onrechtmatig handelen zoals onder X. beschreven hebben geleden van € 32.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag.

Meer subsidiair:

XII. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers vanwege het onrechtmatig handelen zoals onder X. beschreven hebben geleden van € 16.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag.

XIII. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers vanwege het onrechtmatig handelen zoals onder X. beschreven hebben geleden van € 16.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag.

Zowel primair als subsidiair:

XIV. de vennoten hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede de gelegde beslag en daarbij op voorhand aan nasalaris begroot op een bedrqag van € 157,00 zonder betekening en
€ 239,00 met betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 119 van Pro Boek 6 Burgerlijk Wetboek bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.

4.2.

Aan zijn vorderingen legt de curator het volgende ten grondslag.

primair

4.2.1.

Voor de vorderingen onder I. tot en met IV. stelt de curator dat de vennoten verplicht zijn om een negatieve kapitaalstand aan te zuiveren. Weliswaar is geen sprake van een specifieke wettelijke bepaling waarin deze verplichting is vastgelegd, maar
artikel 33 Wetboek Pro van Koophandel (WvK) en jurisprudentie van de Hoge Raad bieden daarvoor een voldoende grondslag. Voor de vorderingen onder VII. tot en met IX. stelt de curator dat de venoten onrechtmatig hebben gehandeld, in de zin van onbehoorlijk bestuur, door - kort gezegd - enerzijds in strijd te handelen met de administratieplicht als bedoeld in artikel 3:15i BW en anderzijds verwijtbaar te hebben gehandeld jegens de vennootschap, althans de gemeenschappelijke crediteuren, althans de curator, nu de vennoten verwijtbaar hebben gehandeld richting Menzis en Samen14 op basis waarvan laatstgenoemden terugvorderingsbesluiten hebben genomen en waardoor de vennootschap geen inkomsten meer ontving.

subsidiair en meer subsidiair

4.2.2.

Voor zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen heeft de curator gesteld dat de vennoten ieder € 16.000,00 aan zichzelf als (een voorschot op) winstuitkering hebben uitbetaald, terwijl op de momenten van betaling te voorzien was dat de vennootschap geen winst zou maken. Daardoor is volgens de curator sprake van selectieve betaling.

4.3.

De vennoten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator.

primair

4.3.1.

Voor wat betreft de vorderingen van de curator onder I. tot en met IV. betwisten

de vennoten dat sprake is van een (wettelijke of op jurisprudentie gebaseerde) aanzuiveringsplicht van de negatieve kapitaalstand. Bovendien is de negatieve kapitaalstand het gevolg van het activeren van de vordering van Menzis als verlies op basis van het voorzichtigheidsprincipe. Het aannemen van een aanzuiveringsplicht is onaanvaardbaar nu het faillissement is veroorzaakt door Menzis en de vennoten na de declaratiestop door Menzis zorg zijn blijven verlenen en zij zichzelf daarbij op de achtergrond hebben gesteld.

4.3.2.

Voor wat betreft de vorderingen van de curator onder VII. tot en met IX. betwisten de vennoten dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan wel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. De vennoten betwisten dat sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in de artikelen 2:9 en 2:248 BW, omdat die artikelen niet van toepassing zijn op een vennootschap onder firma.

4.3.3.

Volgens De vennoten hebben zij voldaan aan hun administratieplicht op grond van artikel 3:15i BW. Het totaaloverzicht van de bankadministratie was voorhanden.
De vennoten hadden de gehele administratie uitbesteed. De vennoten zijn het niet eens met de stelling van de curator dat uitgaven niet zijn verantwoord, dan wel dat die uitgaven niet zakelijk zouden zijn. De vennootschap deed ook boodschappen ten behoeve van cliënten en die uitgaven zijn dus zakelijk. De vennoten betwisten dat de zorgadministratie onvolledig is en voeren daartoe aan dat zij de curator hebben verzocht door te geven welke informatie ontbreekt, opdat zij deze kunnen aanleveren. De curator heeft nagelaten op dit verzoek te reageren.

4.3.4.

Volgens De vennoten hebben zij evenmin onrechtmatig gehandeld. Ze voeren onder meer aan dat zij adequaat hebben gehandeld richting Menzis. De vennoten gingen ervan uit dat de declaratiestop door Menzis van tijdelijke aard zou zijn, temeer omdat er geen grondslag is voor Menzis om haar betalingsverplichtingen op te schorten, dan wel om uitbetaalde declaraties - waarvoor daadwerkelijk zorg is verleend - terug te vorderen. De vennootschap heeft zelfs nog een vordering van € 823.361,35 op Menzis.^[5]

4.3.5.

Ook tegenover Samen14 hebben de vennoten adequaat gehandeld, aldus

de vennoten. Zij betwisten de vordering die de gemeente Enschede bij de curator heeft ingediend, enerzijds omdat die vordering ook ziet op zorgverlening vanuit een andere vof, namelijk CareFree VOF, en anderzijds omdat ongedaanmaking op grond van

artikel 6:272 BW Pro onmogelijk is omdat de vennootschap de zorg al heeft verleend.

De vennoten hebben nog wel gegevens aangeleverd ten behoeve van het onderzoek van de gemeente Enschede, maar vanwege de declaratiestop door Menzis was het niet haalbaar om op alle brieven te reageren.

4.3.6.

Voor zover de vennoten onrechtmatig zouden hebben gehandeld, dan ontbreekt de bevoegdheid van de curator om deze vorderingen in te stellen.

4.3.7.

Tot slot verzoeken de vennoten de rechtbank bij een veroordeling van de vennoten tot het vergoeden van de schade, de schade te matigen op grond van artikel 6:109 BW Pro.

subsidiair en meer subsidiair

4.3.8.

De vennoten betwisten dat sprake is van selectieve betalingen. Ten tijde van de betalingen verkeerden de vennoten in de veronderstelling dat de declaratiestop door Menzis van tijdelijke aard was. Nadat Menzis haar definitieve standpunt had ingenomen, hebben

de vennoten besloten om geen gelden meer aan de vennootschap te onttrekken.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

De rechtbank zal nu ingaan op de vorderingen van de curator en de daarvoor aangevoerde grondslagen.

5.2.

Primair: aanzuivering(sverplichting) negatieve kapitaalstand

5.2.1.

De curator heeft gesteld dat op de vennoten een verplichting rust tot het aanzuiveren van de negatieve kapitaalstand (zie rechtsoverwegingen 3.4.4. en 3.4.5). Die verplichting kan worden gelezen in artikel 33 WvK Pro en kan worden afgeleid uit de lijn in de jurisprudentie,^[6]aldus de curator. De curator stelt de negatieve kapitaalstand op het negatieve kapitaal, vermeerderd met de negatieve fiscale oudedagreserve (FOR) en het door de vennoten opgenomen kapitaal in de maanden januari 2019 tot en met april 2019 (zie rechtsoverweging 3.4.5. en 3.4.6.).

5.2.2.

De vennoten hebben niet weersproken dat sprake is van een negatieve kapitaalstand. Zij stellen echter dat van een aanzuiveringsverplichting geen sprake is en dat deze niet kan worden ontleend aan artikel 33 WvK Pro, althans de door de curator aangehaalde jurisprudentie. Op basis van die jurisprudentie zou het moeten gaan om een ontbonden vennootschap, waarvan geen sprake is. Daarnaast is geen sprake van onttrekkingen aan de vennootschap door de vennoten, maar van een geactiveerde voorziening voor de claim van Menzis, waardoor de negatieve kapitaalstand is ontstaan.

5.2.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.2.4.

Artikel 33 WvK Pro bepaalt:

“Indien de staat der kas van de ontbondene vennootschap niet toereikt om de opeischbare schulden te betalen, zullen zij, die met de vereffening belast zijn, de benoodigde penningen kunnen vorderen, welke door elk der vennooten, voor zijn aandeel in de vennootschap, zullen moeten worden ingebragt.”

5.2.5.

De in dit artikel genoemde bevoegdheid van de vereffenaar komt een curator in een faillissement toe.^[7]Dit artikel gaat uit van een ontbonden vennootschap. Niet ter discussie staat dat de vennootschap in staat van faillissement verkeert, maar dat deze niet is ontbonden. Naar het oordeel van de rechtbank kan de huidige situatie van de vennootschap echter wel gelijk worden gesteld met die van een ontbonden vennootschap. Immers, na afwikkeling van het faillissement wordt de vennootschap ontbonden en bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven. Met andere woorden: ondanks dat op dit moment nog geen sprake is van een ontbonden vennootschap, is wel sprake van een vennootschap waarvan de activiteiten (definitief) zijn beëindigd en waarvan de ontbinding op termijn zal volgen.

5.2.6.

Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep van de curator op

artikel 33 WvK Pro echter, omdat geen sprake is - althans de curator heeft daartoe te weinig feiten en omstandigheden gesteld - van een opeisbare vordering van de vennootschap. Niet weersproken is dat de negatieve kapitaalstand voor beide vennoten (grotendeels) is of wordt veroorzaakt door het geactiveerde verlies - bij wijze van voorziening (zie rechtsover-wegingen 3.4.4., 3.4.5. en 3.4.7.) - dat de vennootschap lijdt of zal lijden door de terugvorderingsbeslissing van Menzis. Dat verlies staat nog niet vast, temeer nu Menzis haar vordering niet in rechte heeft laten vaststellen en de rechtbank in de onderhavige zaak ook niet voorshands zal (be)oordelen of die vordering integraal zal kunnen worden toegewezen. Daarvoor ligt namelijk (in beginsel) in de rede dat een renvooiprocedure wordt gevoerd, waarna pas de hoogte van de vordering van Menzis (en het uiteindelijke faillissements-tekort) in een verificatievergadering kan worden vastgesteld.

5.2.7.

Op basis van de door de curator aangehaalde jurisprudentie kan evenmin (en) zonder meer een aanzuiveringsverplichting worden aangenomen. In de uitspraak van de Hoge Raad van 16 november 2018 en de daaraan ten grondslag liggende uitspraken van de Hoge Raad^[8]gaat het met name over de verplichting van een uittredend vennoot om het tekort, voor zover dit ziet op een onzakelijke lening of onttrekking, aan te zuiveren. Weliswaar kan van de vennoot van een gefailleerde vennootschap onder firma worden gevergd dat hij een tekort aanzuivert, maar slechts voor zover het tekort een onzakelijk karakter heeft. Het geactiveerde verlies van de vennootschap dat heeft geleid tot de negatieve kapitaalstand, kan niet als zodanig worden gekwalificeerd, nu die naar het oordeel van de rechtbank een zakelijke oorsprong heeft. Dit oordeel geldt eveneens voor de post Fiscale Oudedagreserve (FOR), nu de curator hierover niets nader heeft gesteld of onderbouwd en de rechtbank niet in staat is het karakter van deze post vast te stellen.

5.2.8.

Voor wat betreft de onttrekkingen door de vennoten als voorschot op de winst (lees: salaris)^[9]- door de curator eveneens betrokken in de primaire vordering ter zake de aanzuivering van de negatieve kapitaalstand - komt de rechtbank tot een ander oordeel. De rechtbank merkt die onttrekkingen - hetgeen de term al impliceert - namelijk als onzakelijk aan. Gelet op het onderzoek dat Menzis in 2018 was gestart, de opschorting van de betalingen door Menzis (als voornaamste inkomstenbron)^[10]en het uitblijven van iedere actie door de vennoten om (andere) inkomsten te genereren, althans om Menzis tot betaling te bewegen, en het onderzoek dat Samen14 op 16 januari 2019 startte, was winst niet langer te verwachten en mochten en konden de vennoten daarop niet maandelijks een voorschot nemen. De rechtbank zal de vennoten om die reden veroordelen tot betaling aan de curator van het totaal onttrokken bedrag van € 16.000,00 per vennoot.

5.2.9.

De curator vordert dat de vennoten veroordeeld worden om de wettelijke rente te vergoeden met ingang van de datum van het faillissement, althans vanaf de dag van de dagvaarding. De vennoten hebben aangevoerd dat die rente niet eerder dan de datum van dit vonnis kan worden toegewezen. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van de dag van de dagvaarding (17 september 2020), nu de rechtbank niet is gebleken dat

de vennoten eerder zijn gesommeerd tot betaling van deze bedragen.

5.2.10.

De curator heeft gevorderd dat de vennoten de buitengerechtelijke incassokosten vergoeden. De rechtbank zal deze vordering afwijzen, aangezien enerzijds gesteld noch gebleken is dat de curator de vennoten heeft gesommeerd om deze bedragen te voldoen en zij op mogelijke buitengerechtelijke incassokosten zijn gewezen en anderzijds omdat gesteld noch gebleken is welke werkzaamheden de curator heeft verricht en waarom die voor vergoeding in aanmerking komen.

5.3.

Onrechtmatig handelen in de zin van onbehoorlijk bestuur

5.3.1.

De curator heeft zijn primaire vorderingen (VII. tot en met IX.) gegrond op onrechtmatig handelen door de vennoten met analoge toepassing van artikel 2:9 BW Pro. De rechtbank zal voordat zij de vorderingen van de curator behandelt eerst ingaan op de rechtsvorm van de vennootschap en de gevolgen daarvan.

5.3.2.

De door de vennoten gedreven onderneming betrof een vennootschap onder firma (vof). De Hoge Raad heeft een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de vof, zoals die in rechtsoverwegingen 5.3.3. tot en met 5.3.6. zijn overgenomen:^[11]

5.3.3.

Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband.^[12]Aan de vof komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vof een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (artikel 51 lid 2 Rv Pro) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (artikel 4 lid 3 Fw Pro). Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het faillissement van de vof ziet op de vereffening en verdeling van het afgescheiden vermogen en brengt niet steeds en zonder meer het faillissement mee van de vennoten.^[13]

5.3.4.

Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vof niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van artikel 17 WvK Pro in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vof’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten.^[14]

5.3.5.

Artikel 18 WvK Pro bepaalt dat ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vennootschap. Deze bepaling brengt mee dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de verbintenissen van de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. Artikel 18 WvK Pro vormt aldus een uitzondering op het in artikel 6:6 lid 1 BW Pro neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Artikel 18 WvK Pro bewerkstelligt derhalve een hoofdelijke verbondenheid van de vennoten onderling en niet een hoofdelijke verbondenheid van iedere vennoot met de vof (de gezamenlijke vennoten).

5.3.6.

Een schuldeiser van de gezamenlijke vennoten kan zijn vordering zowel geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten (‘tegen de vof’), als tegen iedere vennoot afzonderlijk. Een vennootschapscrediteur heeft aldus jegens iedere vennoot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoot persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van deze vennoot. Tegen eerstgenoemde vordering kan een vennoot niet de aan hem persoonlijk toekomende verweermiddelen aanvoeren, tegen laatstgenoemde wel. Een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, kan geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet worden tenuitvoergelegd ten laste van diens privévermogen. Een schuldeiser van de vof kan zowel de vof (de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid) aanspreken als een of meer vennoten in privé; hij kan dat ook beide - na elkaar of gelijktijdig - doen.^[15]

5.3.7.

De curator heeft zijn vordering gegrond op onrechtmatig handelen door

de vennoten. Hij heeft daartoe gesteld dat de vennoten een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat dat - naar analogie van artikel 2:9 BW Pro - een onrechtmatige daad oplevert. Enerzijds hebben de vennoten volgens de curator gehandeld in strijd met een wettelijke plicht als bedoeld in artikel 3:15i BW (in combinatie met artikel 2:10 BW Pro) en anderzijds hebben de vennoten in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt en de curator wijst daarmee op (de door) Menzis en Samen14 (ingediende vorderingen).

De administratieplicht (artikelen 2:10 jo 3:15i BW)

5.3.8.

Volgens de curator voldoet de administratie die de vennoten hebben gevoerd en die zij aan hem hebben verstrekt niet aan de wettelijke vereisten, nu daaruit de vermogenspositie van de vennootschap niet kan worden afgeleid. De bankadministratie is onvolledig, niet alle uitgaven zijn verantwoord, dan wel zijn uitgaven ten onrechte als zakelijk aangemerkt. De systemen waarin cliëntgegevens worden verwerkt zijn slechts fragmentarisch en summier gevuld.

5.3.9.

De vennoten betwisten dat artikel 2:9 BW Pro - en daarmee ook artikel 2:10 BW Pro - van toepassing is - hetgeen de curator overigens ook tot uitgangspunt heeft genomen^[16], nu geen sprake is van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. De vennoten betwisten dat zij in strijd met artikel 3:15iBW hebben gehandeld en hebben daartoe aangevoerd dat zij hebben voldaan aan hun administratieplicht. De administratie was volledig, maar de curator heeft zelf een selectie gemaakt uit de stukken die hij wilde meenemen. Alle uitgaven waren zakelijk en (kunnen) worden verantwoord. De vennoten hebben de curator aangeboden om ontbrekende stukken te verstrekken, maar de curator heeft de vennoten geen overzicht verstrekt van stukken die hij alsnog wenste te ontvangen.

5.3.10.

De rechtbank oordeelt als volgt. Nu de vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, is artikel 2:10 BW Pro niet rechtstreeks van toepassing. Wel dient de vennootschap te voldoen aan hetgeen in artikel 3:15i BW is bepaald en waarin staat:

“1. Een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

2. De leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van Pro Boek 2 zijn van overeenkomstige toepassing.”

5.3.11.

Uit de administratie dient doorlopend te blijken wat de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige zijn. De eisen van het bedrijf of beroep van de administratieplichtige zijn bepalend voor de omvang en inrichting van de administratie.^[17]Aan de administratieplicht is voldaan, indien snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

5.3.12.

Onder de administratie van een onderneming moet worden verstaan:
‘boeken en bescheiden waarin aantekening is gehouden, de balansen, verlies- en winstrekening, grootboekkaarten, kasstroomoverzichten en brieven waaruit de vermogenspositie volgt. De aard en omvang van de onderneming zijn mede bepalend voor de vraag aan welke eisen een administratie moet voldoen. Naarmate de onderneming groter wordt mogen er aan de administratie hogere eisen worden gesteld’.^[18]

5.3.13.

Artikel 3:15i BW geldt voor een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent en is derhalve van toepassing op de vennootschap en de vennoten. Aan de in dit artikel en in de jurisprudentie neergelegde maatstaf zal de rechtbank toetsen.

5.3.14.

Op basis van de door de curator en nadien door de vennoten overgelegde stukken die betrekking hebben op de boekhouding, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden vastgesteld of de vennoten in strijd hebben gehandeld met hun verplichtingen op basis van artikel 3:15i BW. De rechtbank ligt dit toe.

5.3.15.

Partijen hebben een grote hoeveelheid fysieke en digitale stukken overlegd zonder daarop (per stuk) een nadrukkelijk beroep te doen, dan wel zonder daarop een nadere en vereiste toelichting te geven. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.^[19]

5.3.16.

De curator heeft gesteld dat bankafschriften ontbreken, dat de vennoten uitgaven niet hebben verantwoord althans dat die uitgaven onzakelijk zijn en dat de zorgadministratie summier en onvolledig is.

5.3.17.

De vennoten hebben naar voren gebracht wel over de ontbrekende bankafschriften te (kunnen) beschikken en die te kunnen verstrekken. Zij betwisten dat de uitgaven onzakelijk zijn, nu vanuit de vennootschap ook boodschappen werden gedaan ten behoeve van cliënten, opdat zij hun medicatie namen en mee konden eten op de dagbesteding. Dat heeft de curator niet weersproken. De uitgaven waarvoor een bon ontbreekt, zijn niet hoog en de rechtbank zal die omissies aanmerken als een onbelangrijk verzuim.

5.3.18.

Tot slot heeft de curator niet weersproken dat de vennoten hem hebben aangeboden om ontbrekende stukken uit de administratie aan te leveren en waarop de curator niet heeft gereageerd. Dat maakt dat de rechtbank niet kan vaststellen of en in hoeverre de administratie (on)volledig is en of en in hoeverre uit de administratie kan blijken wat de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige zijn. Dat leidt tot het oordeel dat de rechtbank niet kan vaststellen dat de vennoten niet aan hun administratieplicht hebben voldaan.

Over Menzis (en Samen14)

5.3.19.

Zowel Menzis als de gemeente Enschede (als onderdeel van Samen14) hebben een vordering ingediend in het faillissement van de vennootschap. Beide vorderingen zien - kort gezegd - op terugvorderingen omdat de vennootschap niet heeft voldaan aan de verzekeringsvoorwaarden of de Raamovereenkomst 2019, dan wel tijdens het onderzoek door Menzis en Samen14 niet heeft voldaan aan het verstrekken van de door hen gevraagde informatie. De curator heeft een deel van zijn vordering - het onrechtmatig handelen -ingekleurd met (delen van) de conclusies van de onderzoeken van Menzis en Samen14.

De vennoten hebben de uitkomst van beide onderzoeken uitvoerig weersproken en zij hebben daartoe een grote hoeveelheid stukken overgelegd, waaronder tevens stukken die - zo de rechtbank begrijpt - door Menzis en Samen14 zijn opgevraagd, doch niet door hen zijn verkregen, maar wel aanleiding zijn geweest tot de conclusies en de vorderingen.

5.3.20.

De rechtbank stelt voorop dat zij niet zal oordelen over de rechtsgeldigheid of rechtmatigheid van de (grondslag van de) vorderingen van Menzis en Samen14/gemeente Enschede. Menzis en Samen14 zijn geen partijen in deze procedure en zijn daarin ook niet betrokken. Daarnaast zijn de vorderingen op zichzelf ook geen onderdeel van deze procedure. Dat maakt dat de rechtbank niet zal kunnen (be)oordelen of de vorderingen van Menzis en Samen14, zoals bij de curator ingediend, terecht zijn (zie ook rechtsoverweging 5.2.6. over een renvooiprocedure).

5.3.21.

Menzis heeft in de verzekeringsvoorwaarden kwaliteitseisen gesteld aan verzorgend of verplegend personeel dat de vennootschap dient in te zetten ten behoeve van cliënten en in diezelfde verzekeringsvoorwaarden is opgenomen dat het recht op (vergoeding van de) verzorging pas bestaat wanneer een verpleegkundige indicatie wordt gesteld (door een hbo-wijkverpleegkundige, opleidingsniveau 5) en een zorgplan is opgemaakt.

5.3.22.

De vennoten hebben niet (voldoende) weersproken dat zij niet voldeden aan de opleidingsvereisten van hun personeel. Sterker nog, [gedaagde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat zij vooraf wist dat de vennootschap niet aan die eis voldeed. Zij voerde daartoe tevens aan dat zorgpersoneel schaars is en dat zij weliswaar niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikte, maar dat altijd een gekwalificeerd personeelslid meeliep of meekeek en dat op die wijze het personeel goed werd opgeleid.

De vennoten wisten met andere woorden vanaf de aanvang van hun werkzaamheden dat zij niet voldeden aan de verzekeringsvoorwaarden van Menzis die voor hun cliënten golden en dat zij dus in strijd handelden met de verzekeringsvoorwaarden van Menzis.

5.3.23.

De vennoten beroepen zich in dit kader op een uitspraak van deze rechtbank van

20 juli 2018,^[20]en zij betogen dat op basis van die uitspraak ook een recht op vergoeding bestaat als zorg is verleend door een zorgverlener die niet beschikt over minimaal een MBO-3 diploma. Weliswaar is het recht op vergoeding niet gekoppeld aan een minimumkwalificatie van verzorgend of verplegend personeel (zie rechtsoverweging 3.2.1.), maar aan een afgegeven indicatie, maar daarmee voldoet de vennootschap nog immer niet aan de vereiste kwalificaties. Of dat recht op vergoeding ook daadwerkelijk bestaat, kan de rechtbank in het kader van deze procedure niet eenvoudig beoordelen, temeer omdat Menzis geen partij is in deze procedure en het de rechtbank niet bekend is hoe bijvoorbeeld tarieven zijn vastgesteld en of die tarieven ook zijn gebaseerd op specifieke kwalificaties.

5.3.24.

Vast staat echter wel dat de vennoten bewust in strijd met de overeenkomst en met de verzekeringsvoorwaarden van Menzis hebben gehandeld, dat de vennootschap op basis daarvan het (zich inmiddels verwezenlijkte) risico liep dat Menzis hiertegen zou optreden en op basis daarvan haar betalingsverplichting heeft opgeschort en uitgekeerde declaraties - ongeachte de omvang - heeft teruggevorderd. Door aldus te handelen hebben de vennoten veroorzaakt dat Menzis aanvankelijk haar betalingen heeft opgeschort, waardoor de vennootschap niet langer over haar grootste inkomstenbron beschikte.

5.3.25.

Gedurende de onderzoeken van Menzis en Samen14 zijn de vennoten in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op door Menzis en Samen14 geconstateerde onregelmatigheden en onduidelijkheden en om ontbrekende documenten te verstrekken.

De vennoten hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Menzis heeft op basis van gesprekken met de vennoten en op basis van door hen aangeleverde stukken haar conclusie(s) bijgesteld (zie rechtsoverweging 3.2.4.). Uit de conclusies van Menzis en Samen14 blijkt echter ook dat de vennoten niet aan alle informatieverzoeken hebben voldaan. Die ontbrekende informatie, zoals diploma’s, VOG’s en indicaties, is - naar de rechtbank begrijpt - alsnog in deze procedure overgelegd. Als de vennoten de gevraagde stukken direct aan Menzis en Samen14 zouden hebben verstrekt, zou haar conclusie mogelijk anders en meer in het voordeel van de vennootschap hebben geluid. De vennoten kan dus ook een verwijt worden gemaakt voor de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de vennootschap was gestart.

5.3.26.

Tot slot - en hierin schuilt naar het oordeel van de rechtbank een groot verwijt - hebben de vennoten nagelaten tijdig en adequaat op te treden tegen:

de beslissing van Menzis tot het opschorten van haar uitbetalingen;

het laten voortduren van het onderzoek door Menzis gedurende bijna 6 maanden binnen welke periode (nagenoeg) geen inkomsten in de vennootschap vloeiden;

de conclusie van Menzis tot het terugvorderen van een bedrag van € 608.576,36; en

de buitengerechtelijke ontbinding van de Raamovereenkomst 2019 door Samen14.

5.3.27.

Menzis was de grootste en belangrijkste inkomstenbron van de vennootschap en desondanks treden de vennoten niet op wanneer Menzis de geldkraan dichtdraait, uitgebreid haar onderzoek verricht en uiteindelijk een enorm bedrag terugvordert. De vennoten communice(e)r(d)en enkel via hun advocaat met Menzis. Die communicatie komt laat en langzaam tot stand en het inhoudelijke standpunt van de vennoten volgt eerst op
18 december 2019; nota bene 12 maanden nadat de vennootschap haar grootste bron van inkomsten ziet wegvallen. Desgevraagd waarom de vennoten bijvoorbeeld geen kort geding zijn begonnen, hebben zij (bij monde van hun advocaat) tijdens de mondelinge behandeling geantwoord, dat zij verwachtten dat alles goed zou komen. Waarop die verwachting is/was gebaseerd, is de rechtbank niet gebleken. Het had op de weg van de vennoten gelegen om zich met hand en tand te verzetten tegen een - in hun ogen oneerlijke en onterechte - conclusie van Menzis. Door dat niet te doen en door alles op basis van een optimistische verwachting op z’n beloop te laten, hebben de vennoten de vennootschap haar voornaamste inkomstenbron ontnomen. Weliswaar hebben de vennoten gesteld de zorg in 2019 alsnog te hebben verleend omdat zij hun cliënten niet in de kou konden laten staan, maar ook de vennootschap had die zorg nodig gehad. Door in het geheel niet op te treden tegen (de opschortingsbeslissing en de conclusie van) Menzis, terwijl de vennoten er stellig van zijn overtuigd dat de verzekeringsvoorwaarden een vergoeding voor verleende zorg door lager dan niveau 3 gekwalificeerde personeelsleden meebrengen en Menzis de vennootschap per saldo nog een aanzienlijk bedrag is verschuldigd, hebben de vennoten laten gebeuren dat de inkomsten wegvloeiden en de vennootschap failleerde.

5.3.28.

Ook hebben de vennoten nagelaten zich adequaat te verzetten tegen de buitengerechtelijke ontbinding van de Raamovereenkomst 2019 door Samen14. In deze procedure hebben de vennoten uitvoerig betoogd dat zij niet in strijd met de Raamovereenkomst 2019 hebben gehandeld en toch - en dat verbaast de rechtbank - hebben de vennoten zich op geen enkele wijze rechtstreeks verweerd tegen Samen14.

5.3.29.

De rechtbank merkt dit aan als een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt en acht op basis hiervan dat

de vennoten onrechtmatig jegens de vennootschap hebben gehandeld.

5.3.30.

De rechtbank stelt vast dat de vennoten derhalve een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de wijze waarop zij hun onderneming hebben gedreven, in het bijzonder hoe zij (bewust) in strijd met de overeenkomst met en de verzekeringsvoorwaarden van Menzis hebben gehandeld en hoe zij na de beslissing van Menzis tot opschorting van de betalingsverplichting niet adequaat hebben opgetreden om de (voornaamste) inkomsten-stroom van de vennootschap te continueren.

5.3.31.

Ditzelfde ernstige verwijt maakt de rechtbank de vennoten voor de omstandigheid dat zij evenmin hebben opgetreden tegen de beslissing van Samen14 om de Raamovereenkomst 2019 buitengerechtelijk te ontbinden, waardoor de andere inkomstenbron eveneens wegviel.

5.3.32.

De vennoten hebben nog aangevoerd dat een faillissement onafwendbaar was door het handelen van Menzis en dat Menzis als (enige) oorzaak van het faillissement dient te worden gezien. Met die stelling gaan de vennoten echter voorbij aan de omstandigheid dat Menzis haar betalingen heeft opgeschort vanwege het handelen van de vennoten en dat het op de weg van de vennoten lag om Menzis te bewegen om de betalingen te hervatten.

5.4.

Peeters/Gatzen vordering

5.4.1.

De curator heeft gesteld dat hij tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering bevoegd is. De rechtbank stelt bij de beoordeling het navolgende voorop. Tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering,^[21]is de curator uit hoofde van de hem in artikel 68 lid 1 Fw Pro gegeven opdracht bevoegd op te treden indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld.

5.4.2.

De curator is in geval hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Een selectieve behartiging van een specifieke groep schuldeisers valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Fw Pro aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag is aan te wijzen.^[22]

5.4.3.

De vennoten hebben betwist dat de curator bevoegd is tot het instellen van zijn vorderingen, althans hebben aangevoerd dat hij hiertoe te weinig in de dagvaarding heeft gesteld.

5.4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator voldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van een Peeters/Gatzen-vordering, mede gelet op de onderbouwing die de curator voor zijn vordering heeft gegeven en waaruit eveneens de benadeling van crediteuren kan worden afgeleid. Daar tegenover staat een ongemotiveerde betwisting door de vennoten.

5.5.

Faillissementstekort

5.5.1.

Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de vennoten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap, zijn zij gehouden de schade te vergoeden die zij met hun handelen hebben veroorzaakt. De rechtbank merkt het (niet) handelen van de vennoten aan als belangrijkste oorzaak van het faillissement, temeer ook omdat van andere omstandigheden niet is gebleken. De schade die de vennoten verplicht zijn te vergoeden, bestaat uit het faillissementstekort en de vennoten zullen tot betaling daarvan worden veroordeeld.

5.5.2.

Over het faillissementstekort merkt de rechtbank het navolgende op. Eerst nadat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, wordt het faillissementstekort vastgesteld. Naar de rechtbank inschat ligt een renvooiprocedure in de rede om met name de vorderingen van Menzis en Samen14, althans de gemeente Enschede, in concreto en in rechte vast te kunnen stellen. De vorderingen gaan namelijk uit van een volledige ongedaanmaking op basis waarvan Menzis en de gemeente Enschede de volledige uitgekeerde vergoedingen van de vennootschap hebben teruggevorderd.^[23]Die discussie ligt in het kader van deze procedure niet ter beoordeling aan de rechtbank voor. Of tot een volledige ongedaanmaking zal worden besloten in een (renvooi)procedure, temeer nu de vennootschap wel zorg heeft verleend en die verleende zorg op zichzelf niet ongedaan kan worden gemaakt en of de overeenkomst tussen partijen een voldoende juridische rechtvaardiging is voor een volledige terugvordering of zoals de vennoten stellen een verplichting tot vergoeding van de verleende zorg, zal dan moeten blijken.

5.5.3.

Daarnaast wijst de rechtbank erop dat in het faillissementstekort begrepen is de onttrekkingen die de vennoten hebben gedaan en waarvoor beiden tot betaling worden veroordeeld (zie rechtsoverweging 5.2.8.). De veroordeling tot betaling van het faillissementstekort omvat derhalve niet hetgeen waartoe de vennoten in het dictum onder 6.1. en 6.2. zullen worden veroordeeld.

5.5.4.

De vennoten hebben verzocht om in het geval de rechtbank beslist dat de vennoten worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort - feitelijk het vergoeden van de geleden schade -, de rechtbank de schadevergoedingsverplichting matigt op grond van artikel 6:109 BW Pro.^[24]De vennoten hebben het beroep op matiging niet nader onderbouwd en de rechtbank ziet ambtshalve ook geen grond om de verplichting tot het vergoeden van de schade te matigen, temeer nu de omvang van de schade nog dient te worden vastgesteld na een verificatievergadering en mogelijke renvooiprocedures. De rechtbank verwerpt het verzoek tot matiging.

5.6.

Voorschot

5.6.1.

De curator heeft gevorderd dat de vennoten hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 345.000,00, althans een door rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

5.6.2.

De vennoten hebben verweer gevoerd en stellen dat dat voorschot door de curator is bepaald aan de hand van het huidige faillissementstekort, met name de vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede, terwijl de vennoten de vorderingen betwisten en de omvang van die vorderingen nog niet vaststaat.

5.6.3.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de vennoten onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het faillissementstekort (zie rechtsoverwegingen 5.3.29. en 5.5.1.), komt de rechtbank de vordering van de curator tot betaling van een voorschot niet onredelijk voor. Het gevraagde voorschot ter hoogte van
€ 345.000,00 acht de rechtbank echter vooralsnog te hoog en zij zal het voorschot in redelijkheid bepalen op een bedrag van € 150.000,00.

5.7.

Beslagkosten

5.7.1.

De curator vordert dat de rechtbank de vennoten veroordeelt tot vergoeding van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op:

verschotten € 1.385,25
griffierecht 304,00
salaris advocaat

Totaal € 4.903,25

5.8.

Proceskosten, wettelijke rente en nakosten

5.8.1.

De vennoten zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 140,23

- griffierecht 1.335,00

- salaris advocaat
6.428,00 +(2,0 punten × tarief € 3.214,00)

Totaal € 7.903,23

Wettelijke rente

5.8.2.

De curator vordert vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten.
De vennoten zijn echter pas wettelijke rente verschuldigd over de proceskosten vanaf de datum van verzuim. De rechtbank zal daarom een termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis bepalen voor betaling van de proceskosten en beslissen dat de wettelijke rente over de proceskosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft.

Nakosten

5.8.3.

De curator heeft gevorderd dat de vennoten hoofdelijk tot vergoeding van de nakosten worden veroordeeld. De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.

5.9.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.9.1.

De vennoten hebben verweer gevoerd tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis. Zij voeren daartoe aan dat de hoofdregel van artikel 350 Rv Pro dient te gelden, temeer nu de tenuitvoerlegging van het vonnis onomkeerbare gevolgen zal hebben. De gevolgen van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis zijn - zoals de rechtbank de vennoten begrijpt - minder ingrijpend, omdat de (gepretendeerde) schuldeisers in het faillissement grote ondernemingen zijn die niet afhankelijk zullen zijn van onmiddellijke betaling.

5.9.2.

De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 233 Rv Pro dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.^[25]

5.9.3.

Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Bovendien worden de vennoten veroordeeld tot directe betaling van een - gelet op de gestelde omvang van het faillissementstekort - relatief laag bedrag. Gelet hierop en op de aangehaalde jurisprudentie prevaleren de door

de vennoten gestelde belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet boven het belang van de curator bij toewijzing van de vorderingen. Aldus faalt het verweer van gedaagden en zal de rechtbank dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
17 september 2020 tot en met de dag van volledige betaling,

6.2.

veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
17 september 2020 tot en met de dag van volledige betaling,

6.3.

verklaart voor recht dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap onder firma CareFree Twente V.O.F. hebben bestuurd, kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vennootschap onder firma CareFree Twente V.O.F. en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vergoeden,

6.4.

veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan,

6.5.

veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een voorschot ter hoogte van
€ 150.000,00,

6.6.

veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.903,25,

6.7.

veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 7.903,23, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.8.

veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de vennoten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. ing. M.S. de Waard en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2021.^[26]

Vennoten van CareFree Twente VOF aansprakelijk voor faillissementstekort wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen