Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 05/196-NIFT
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Eco Sure Nederland B.V., gevestigd te Emmen, verzoekster,
gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. R. de Groot, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 januari 2005 heeft verweerster op grond van artikel 28 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vastgesteld dat verzoekster in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van Pro de Wte 1995 door effecten aan te bieden zonder daartoe een prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben, en haar de aanwijzing gegeven dat zij:
1. binnen drie werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing een juiste en volledige lijst aan verweerster overlegt van alle participanten (onder vermelding van de aankoopdatum en de inleg) die met haar een overeenkomst zijn aangegaan voor de producten Eco-Sure InvestPlan, Eco-Sure InvestPlan Plus A, Eco-Sure InvestPlan Plus B en het Eco-Sure GarantiePlusPlan;
2. binnen drie werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing schriftelijk aan verweerster bevestigt dat zij per direct is gestopt met het aanbieden van bovengenoemde producten, danwel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van effecten;
3. binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing de participanten die met verzoekster een overeenkomst voor de bovengenoemde producten zijn aangegaan schriftelijk op de hoogte stelt van het feit dat zij in strijd heeft gehandeld met de Nederlandse effectenwetgeving door effecten aan te bieden zonder daartoe een prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 3 van Pro de Wte 1995, strafbaar gesteld in artikel 1, aanhef en onder 2 van de Wet op de Economische Delicten (hierna: WED) en dat zij van verweerster de aanwijzing opgelegd heeft gekregen om dit binnen deze vijf werkdagen aan de participanten kenbaar te maken, in welk verband verzoekster binnen drie werkdagen een conceptbrief dient over te leggen aan verweerster;
4. binnen twintig werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing verweerster afschriften verstrekt van alle gevoerde correspondentie tussen de participanten en verzoekster naar aanleiding van de mededeling onder punt 3.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 20 januari 2005 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van diezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit totdat de rechtbank zich in de hoofdzaak over deze zaak heeft gebogen.
Van de zijde van verweerster is telefonisch bevestigd dat hangende het verzoek om voorlopige voorziening geen gevolgen worden verbonden aan het niet naleven van de aanwijzing, hetgeen de voorzieningenrechter op zal vatten als het door verweerster verlenen van schorsende werking aan het bestreden besluit totdat op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2005. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts waren namens haar aanwezig, [eigenaar], bestuurder en eigenaar van verzoekster, en [financieel directeur], financieel directeur van verzoekster. Verweerster heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts was namens haar aanwezig [medewerker verweerster], werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.
In artikel 28 van Pro de Wte 1995 is - voor zover hier van belang - bepaald dat:
1. de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien hij vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 gestelde regels niet naleeft, daarop de aandacht van de betrokkene vestigt;
2. de Minister zonodig de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld doet gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. de instelling de in het tweede lid bedoelde aanwijzing opvolgt binnen een door de Minister te bepalen termijn.
Ingevolge artikel 1, onder 2°, van de WED worden overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste lid, en 28, derde lid, van de Wte 1995 aangemerkt als economische delicten.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Partijen hebben in het verleden gecorrespondeerd met betrekking tot de vraag of het vruchtgebruik van grond met bomen dat verzoekster aanbiedt valt onder het begrip effect als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wte 1995:
Bij brief van 5 maart 2002 heeft verweerster aan [eigenaar], directeur en eigenaar van verzoekster, met betrekking tot het product Tropical Resources - onder meer het volgende - bericht:
“Op grond van de door u overgelegde informatie begrijpen wij het volgende. Het project waarin geïnvesteerd kan worden heet Tropical resources. Punten van belang voor de investering zijn:
- de investeerder wordt juridisch eigenaar van zijn/haar stuk grond bij een investering in één hectare of één halve hectare;
- de investeerder loopt dienovereenkomstig ook risico voor zijn/haar stuk grond en de opbrengst van zijn/haar investering;
- bomen worden per hectare genummerd waardoor ook bij kleinere stukken duidelijk is welke boom bij welke investeerder hoort.
U bent voornemens om stukken land van 0,1 hectare te gaan leveren. Hierdoor wordt het kostbaar om de stukken land op naam van de investeerders te laten overschrijven. Om dit te vermijden stelt u de volgende constructie voor. Van elke hectare grond wordt een plattegrond gemaakt waarop de bosbouwers de bomen zullen intekenen en nummeren. Al naar gelang de investeringen zullen er een aantal bomen aan de investeerder op naam en nummer worden toegewezen waarop ze een recht op vruchtgebruik krijgen. De investeerder zal ook alleen maar van deze genummerde bomen een opbrengst kunnen verwachten. Het risico dat de investeerder een boom kan verliezen door stormschade, ziekten enzovoorts blijft bestaan. Ter dekking van deze risico’s lopen er verzekeringen en indien bomen binnen tien jaar uitvallen zullen nieuwe in het eerstvolgende plantseizoen worden geplant.
[..]
Zoals de Autoriteit Financiële Markten u eerder per e-mail d.d. 3 maart 1999 heeft bericht, wordt er doorgaans niet gesproken van een effect in de zin van de Wte 1995 of de Wet toezicht beleggingsinstellingen indien men door middel van een investering juridisch eigenaar wordt van een individueel bepaald stuk grond of van een individueel bepaald aantal bomen. Wanneer uit de contractuele bepalingen duidelijk blijkt dat het gaat om een individuele aankoop en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt, moet tevens aannemelijk gemaakt worden dat deze, op de individualisering van de aankoop gericht maatregelen in de praktijk worden nageleefd. Iedere eigenaar zal de opbrengst van zijn eigen bomen/perceel ontvangen en draagt zelfstandig het risico voor zijn bomen/perceel. In casu geldt dit ook indien de investeerder het recht van vruchtgebruik op bepaalde bomen/percelen krijgt.
Voor de goede orde wijzen wij erop dat ons oordeel is gebaseerd op de ons ter beschikking staande informatie en het thans geldende beleid van de Autoriteit Financiële markten. Wij behouden ons het recht voor op dit oordeel terug te komen in toekomstige gevallen.”.
Naar aanleiding van door particulieren ontvangen meldingen heeft verweerster bij brief van 6 september 2004 informatie bij verzoekster opgevraagd inzake de producten Eco-Sure InvestPlan, Eco-Sure InvestPlan Plus A, Eco-Sure InvestPlan Plus B (gezamenlijk hierna ook: InvestPlan of InvestPlan-producten) en het Eco-Sure GarantiePlusPlan (hierna: GarantiePlusPlan).
Verweerster heeft vervolgens een aantal documenten van verzoekster ontvangen waaronder:
- een plattegrond en indelingsformulier voor het project Finca Santa Cruz;
- een standaard contract, met de logo’s van Eco-Sure I B.V. (hierna: Eco-Sure I) en Eco Sure Investments Group B.V. (hierna: Investments Group), tussen Eco-Sure I en de klant voor het kopen van deelnemingen in (gedeelten van) hectares land;
- een standaard contract, met het logo van Investments Group, voor deelname voor diverse inlegbedragen in InvestPlan, waarbij is bepaald het bedrag over gemaakt dient te worden op rekening van verzoekster en dat ondertekening van dit formulier inhoudt dat akkoord wordt gegaan met de ‘Algemene voorwaarden’;
- een brochure genaamd Reforestation Investment Project van Eco-Sure I;
- de brochures inzake InvestPlan van Investments Group;
- ‘Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Eco-Sure Nederland BV (nader te noemen Eco-Sure) voor de Investplan producten’ (hierna: Algemene voorwaarden);
- de aankoopaktes van een fruitplantage en een hardhoutplantage;
- een overzicht van participanten;
- een overzicht van tussenpersonen.
[eigenaar] heeft in de bijgaande brief van 20 september 2004 aangegeven zelf 19 ha in eigendom te hebben van de plantage Finca Santa Cruz in Panama, zodat de investeerder tenminste weet dat de percelen in eigendom zijn, dan wel komen van de organisatie met wie ze eventueel zaken gaan doen. Voorts is desgevraagd aangegeven dat de investeerders voor de InvestPlan-producten een contract afsluiten met verzoekster.
Uit het door verzoekster toegezonden overzicht van participanten blijkt verweerster dat 23 participanten in de periode 11 juni 2003 tot en met 31 december 2003 een overeenkomst hebben gesloten. Daarbij is niet vermeld met welke rechtspersoon deze contracten zijn gesloten. De participanten hebben voor een totaalbedrag van € 840.000,- ter beschikking gesteld. 16 participanten hebben geparticipeerd voor een bedrag minder dan € 50.000,-. Op het aan verweerster toegezonden overzicht van tussenpersonen komt Quinta Financiële Planning B.V. (hierna: Quinta) uit Zwolle niet voor, terwijl Quinta wel in de participantenlijst voor het aanbrengen van een klant als tussenpersoon wordt genoemd.
De brochure met betrekking tot de drie InvestPlan-producten bevat - onder meer - het volgende:
“Eco-Sure InvestPlan
Via het Eco-Sure InvestPlan investeert u in de bedrijven die zijn aangesloten bij Eco Sure Investments Group Met uw investering koopt u het recht van vrucht-gebruik van een stuk grond Indien dit land aan één van onze ondernemingen wordt verhuurd ontvangt u gedurende de looptijd van uw investering hiervan de huuropbrengst. De bedrijven moeten u daarvoor huur, danwel de vruchtgebruik opbrengst van uw kavel betalen [..]
Eco-Sure InvestPlan Plus A
Eco-Sure InvestPlan Plus A werkt in grote lijnen hetzelfde als Eco-Sure InvestPlan. Bij deelname in het Eco-Sure InvestPlan Plus A kiest u voor het vruchtgebruik van een individueel aantoonbare investering in grond, welke door u kan worden aangeschaft per € 2.000,=
U koopt hiermee het recht van vruchtgebruik van een individueel aantoonbare investering per klant. Aan deze registratie per investeerder zijn kosten verboden voor de investeerder, welke zullen worden gedragen door Eco-Sure Nederland BV. [..]
Eco-Sure InvestPlan Plus B
Eco-Sure InvestPlan Plus B werkt in grote lijnen hetzelfde als Eco-Sure InvestPlan. Bij deelname in het Eco-Sure InvestPlan Plus B kiest u voor spreiding van uw investering in jaarlijks, danwel maandelijks rendement plus een slotuitkering aan het einde van looptijd [..]
Stichting Eco-Sure
[..]
Eco-Sure Nederland BV is verantwoordelijk voor de uitbetaling van de rendementen gedurende de looptijd Mocht Eco-Sure Nederland BV niet aan haar verplichtingen kunnen voldoen, dan staat het juridisch eigendom gekoppeld aan uw investering borg
Investering stap voor stap:
[..]
Pas als de investeringsplannen de goedkeuring hebben verkregen van diverse bedrijvenexperts van Eco-Sure Investments Group zelf of van door hen ingeschakelde onafhankelijke specialistische bureaus wordt het geld beschikbaar gesteld. Daarmee kan het betreffende bedrijf bijvoorbeeld grond aankopen of nieuwe plantages aanplanten. Het door u geïnvesteerde bedrag wordt dan overgeboekt naar het betreffende bedrijf/project al dan niet door tussenkomst van een notaris”.
Uit deze brochure met betrekking tot de drie InvestPlan-producten volgt verder dat deze producten een verschillende looptijd en een verschillende inleg hebben. Zij voorzien alledrie in een vast (voorschot) rendement van 8 (bij Eco-Sure InvestPlan Plus A) danwel 10% (bij de andere twee InvestPlan-producten) per jaar gedurende de looptijd, terwijl het ingelegde bedrag 100% is gegarandeerd gedurende de looptijd. In die brochure is voorts melding gemaakt van de Stichting Eco-Sure (hierna: de Stichting) waarin de aangesloten bedrijven van Investments Group voor elke individuele deelnemer een terugbetaalgarantie onderbrengen. Voorts is vermeld dat tot meerdere zekerheid van de investeerder het juridisch eigendom van alle projecten wordt geplaatst in de Stichting.
Onderdeel 5 0 van de Algemene voorwaarden luidt als volgt:
“5 0 Rendement
De opdrachtgever koopt van Eco Sure, danwel een aangesloten werkmaatschappij, danwel een samen werkende partner van Eco Sure een milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde individueel aantoonbare investering. Het betreft hier een vruchtgebruik investering in eerder genoemde projecten wereldwijd, waarvoor Eco Sure voorschotten op het werkelijke te behalen rendement uitkeert per investering De werkelijke opbrengst van het rendement wordt aan het einde van ieder jaar bepaald en indien het werkelijke rendement lager mocht uitvallen is dit voor rekening en risico van Eco Sure, danwel overige de aan gesloten bedrijven Indien het rendement hoger uitvalt ontvangen Eco Sure, danwel de overige aangesloten bedrijven het meerdere als managementfee Indien Eco-Sure danwel één van de overige aangesloten bedrijven niet meer in staat zijn om hun rendementsbetalingen te verrichten staat men borg met de grond, zoals aangegeven in artikel 8 0 en verder.”.
Voorts heeft verweerster de brochure van Investments Group inzake GarantiePlusPlan in het bezit gekregen. Deze brochure bevat - onder meer - de volgende tekst.
“Eco-Sure GarantiePlusPLan
Het Garantieplusplan is een aantrekkelijk financieel product ontwikkeld door Eco-Sure Nederland B.V., een onderdeel van Eco-Sure Investments Group. [..]”.
Net als bij de InvestPlan-brochure is Investments Group vermeld op de voorzijde van de folder. Achter het correspondentieadres is net als bij de InvestPlan-brochure verzoekster vermeld.
Volgens die brochure kent het GarantiePlusPlan een inleg van € 7.500,-, zijn er verschillende looptijden en worden de tussentijdse rendementen - anders dan bij de InvestPlan-producten - niet tussentijds uitgekeerd, maar geherinvesteerd. Voorts wordt een minimum garantieopbrengst gegeven afhankelijk van looptijd. Tot meerdere zekerheid van de investeerder wordt blijkens de brochure een garantie gegeven met betrekking tot de inleg en het rendement. Deze garantie wordt door Investments Group uit eigen vermogen bij een gerenommeerde Nederlandse bank gekocht in de vorm van vastrentende waarden, die vervolgens als onderpand worden gestort in de Stichting. Uit die brochure blijkt dat de investering betrekking heeft op de aanschaf van grond, net als bij de InvestPlan-producten, maar blijkt niet dat sprake is van de aankoop van eigendom of vruchtgebruik van een geïndividualiseerd stuk grond.
Verweerster heeft op grond van deze informatie geconcludeerd dat sprake is van een effect als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wte 1995, dat verzoekster deswege, nu zij geen prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld, artikel 3 van Pro de Wte 1995 overtreedt. Verweerster heeft verzoekster in dit verband bericht voornemens te zijn een aanwijzing te geven en heeft haar tot 8 december 2004 in de gelegenheid gesteld haar zienswijze mondeling of schriftelijk kenbaar te maken.
Van Quinta had verweerster inmiddels vernomen dat zij 81 cliënten bij verweerster heeft aangebracht in de drie InvestPlan-producten en het GarantiePlusPlan, dat bij 26 cliënten de inleg daarbij minder dan € 50.000,- bedroeg en in totaal door cliënten van Quinta een bedrag van € 4.183.000,- is ingelegd.
Bij brief van 7 december 2004 heeft verzoekster haar zienswijze gegeven tegen dit voornemen tot aanwijzing. In die brief is - onder meer - het volgende aangevoerd:
“Wij hebben in de correspondentie en toelichtingen uiteengezet dat wij per investeerder een kavel zullen toekennen, waarbij wij vanuit kosten oogpunt niet meer de gehele of halve hectare, of een veelvoud daarvan, zouden overdragen , maar 1/10e delen of een veelvoud hiervan. Daarvan wordt dan het vruchtgebruik toegekend. De investeerder ontvangt hiervan het vruchtgebruik. Als voorschot op de toekomstige kapopbrengsten, oogstopbrengsten en/of huuropbrengsten ontvangt de investeerder een vast voorschotrendement op de toekomstige betalingen van de aan deze investeerder toegewezen kavel. Op die manier loopt de investeerder nog steeds risico over zijn/haar investering. Dit hebben wij ook aangetoond in onlangs aangeleverde toelichtingen op uw vragen. U kunt hiervoor de individualisering per perceel, per 1/10e hectare én per boom van de Finca Santa Cruz raadplegen.”.
Verzoekster verzoekt verweerster op 13 december 2004 haar vervolgens alsnog in de gelegenheid te stellen een mondelinge zienswijze te geven. Verweerster heeft verzoekster in dit verband bericht dat geen hoorzitting is gehouden omdat verzoekster niet binnen de geboden termijn aanwezig kon zijn. Wel wordt verzoekster in de gelegenheid gesteld uiterlijk 22 december 2004 een aanvullende schriftelijke zienswijze te geven. Bij brief van 22 december 2004 verzoekster de gemachtigde van verzoekster om een hoorzitting in de derde week van 2005. Verweerster heeft deze gemachtigde hierop bij faxbericht van 23 december 2004 bericht dat verzoekster op 4 januari 2005 een mondelinge zienswijze kan geven. Een nader verzoek om toch in te stemmen met een hoorzitting in de derde week van 2005 heeft verweerster afgewezen. Verweerster heft vervolgens het bestreden besluit genomen.
2.3. Het bestreden besluit en de standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerster - onder meer - overwogen dat bovenstaande vier producten alle vier het kenmerk hebben dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag, en dat hij na afloop van de overeengekomen periode zijn nominale inleg terugontvangt. Daarbij geldt dat het jaarlijkse rendement bij het product GarantiePlusPlan weliswaar niet wordt uitgekeerd, maar wordt herbelegd, hetgeen aan het eind van de looptijd tot uitkering leidt tot een gegarandeerd hoger eindrendement. Het oogmerk van de participanten is derhalve het realiseren van een jaarlijks (vast)rendement van een bepaald percentage over zijn inleg. Gelet op hetgeen de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148) dienaangaande heeft overwogen is derhalve voldaan aan de voorwaarden om deze producten te kwalificeren als obligaties of soortelijke waardepapieren.
Verweerster heeft voorts overwogen dat verzoekster de uitgevende instelling is. In dit verband heeft zij gewezen op de titel en strekking van de Algemene voorwaarden voor de InvestPlan-producten, op de vermelding in de brochure inzake de InvestPlan-producten dat verzoekster verantwoordelijk is voor de uitbetaling van het rendement gedurende de looptijd, dat het inschrijfformulier voor die producten naar verzoekster moet worden gezonden en het geld moet worden overgemaakt op haar rekening en [eigenaar] heeft bevestigd dat verzoekster de contractspartij voor de InvestPlanproducten is.
Door deze producten aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen overtreedt verzoekster artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de zienswijze van verzoekster dat zij veronderstelde te voldoen onder verwijzing naar verweersters brief van 5 maart 2002 heeft verweerster overwogen dat die brief betrekking had op het product Tropical Resources waarbij geen sprake was van gestandaardiseerd voorschotrendement, waarbij de investeerder het risico liep voor zijn stuk grond en waarbij de investeerder juridisch eigenaar werd van de grond. In de gestandaardiseerde overeenkomsten met betrekking tot de vier onderhavige producten wordt de belegger niet juridische eigenaar van een individueel bepaald stuk grond en er wordt in de (gestandaardiseerde) overeenkomst niet gesproken over de kenmerken van een stuk grond, zoals grootte en locatie van het perceel, de kwaliteit van de grond of de ontsluiting in het landschap. Van intensief contact over de producten van verzoekster is met verweerster, anders dan verzoekster stelt, geen sprake geweest.
Gelet op artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 heeft verweerster derhalve aanleiding gezien voor het geven van een aanwijzing.
Van de zijde van verzoekster is tegen het bestreden besluit aangevoerd dat:
- verweerster de in artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende hoorplicht heeft geschonden door verzoekster niet vooraf in de gelegenheid te stellen mondeling te worden gehoord;
- verzoekster ook niet van tevoren op de hoogte is gebracht van de door Quinta en andere derden afkomstige informatie, hetgeen strijd met de plicht van wederhoor oplevert;
- geen sprake is van effecten en verzoekster niet is aan te merken als uitgevende instelling;
- verweerster komt de bevoegdheid niet toe een aanwijzing te geven die ertoe strekt dat een vermeende uitgevende instelling de strafrechtelijk gesanctioneerde verplichting krijgt opgelegd om de investeerder schriftelijk mede te delen dat zij de wet heeft overtreden en dat die overtreding bovendien een strafbaar feit oplevert.
Met betrekking tot het spoedeisend belang heeft verzoekster aangevoerd dat de aanwijzing tot gevolg heeft dat verzoekster haar activiteiten dient te staken en wordt verplicht de investeerders te berichten dat zij een strafbaar feit heeft gepleegd, hetgeen gelijk staat aan financiële zelfmoord, omdat dit zou neerkomen op een bekentenis met alle mogelijke civielrechtelijke (én strafrechtelijke) gevolgen van dien.
2.4. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop met betrekking tot de wijze van toetsing in het kader van onderhavige voorzieningenprocedure hangende bezwaar.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat sprake is van een spoedeisend belang van de zijde van verzoekster met betrekking tot het verzoek om schorsing van het bestreden besluit. Het niet tijdig opvolgen van een aanwijzing vormt immers - naast overtreding van artikel 3 van Pro de Wte 1995 - een zelfstandig economisch delict, terwijl één van de onderdelen van de aanwijzing mogelijk onomkeerbare civielrechtelijke consequenties voor verzoekster teweeg kan brengen. De voorzieningenrechter zal zich dan ook een voorlopig oordeel vormen omtrent de rechtmatigheid van de aangevochten aanwijzing.
De grief dat verweerster de in artikel 4:8 in Pro verbinding met artikel 4:9 van Pro de Awb besloten liggende hoorplicht heeft geschonden door te weigeren in te gaan op de nadere verzoeken van verzoeksters gemachtigde hem in de derde week van januari 2005 te horen, slaagt niet. Deze hoorplicht gaat - nog daargelaten de vraag of het tweede lid van die bepaling niet in de weg staat aan de gestelde hoorplicht - naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ver dat de belanghebbende kan bepalen op welk moment een hoorzitting plaatsheeft en waardoor het in zijn macht komt te liggen op welk tijdstip eerst een besluit kan worden afgegeven door het bestuursorgaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster ruimschoots voldaan aan het bepaalde in artikel 4:8 en Pro 4:9 van de Awb door verzoekster tweemaal de gelegenheid te bieden om naar keuze mondeling of schriftelijk een zienswijze te geven voor of op een door verweerster aangegeven tijdstip.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de stelling dat verweerster voorafgaande aan het nemen van het bestreden besluit verzoekster eerst inzage in alle niet door haarzelf aangeleverde stukken, waaronder die van Quinta, had moeten geven geen steun vindt in het recht. Een dergelijk inzagerecht doet zich eerst voor hangende bezwaar (artikel 7:4 van Pro de Awb).
Wel merkt de voorzieningenrechter hier ambtshalve op dat zij het uiterst onzorgvuldig acht dat verweerster eerst ter zitting de op de zaak betrekking stukken, die de dag voorafgaande aan deze zitting zijn ingediend bij de griffie, in afschrift heeft overgelegd aan verzoeksters gemachtigde. De voorzieningenrechter ziet in deze onzorgvuldigheid geen grond om reeds deswege de verzochte voorziening toe te wijzen.
Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De drie InvestPlan-producten kennen blijkens de brochure alle een vaste looptijd en voorzien in een vast (voorschot) rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd is gegarandeerd. De voorzieningenrechter is met verweerster van oordeel dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van een overeenkomst die gekenmerkt moet worden als een obligatie of een soortgelijk waardepapier, in welk verband zij met verweerster wijst op de uitspraak van de rechtbank van 14 april 2003 (JOR 2003/148).
Met betrekking tot het GarantiePlusPlan heeft verweerster eveneens geoordeeld dat sprake is van een effect, waarbij geldt dat het jaarlijkse rendement bij het product weliswaar niet wordt uitgekeerd, maar wordt herbelegd, hetgeen aan het eind van de looptijd tot uitkering van een gegarandeerd hoger eindrendement leidt. Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook in dat geval sprake is van een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wte 1995, nu hier een eindrendement, dat mede ziet op de herbelegging, is gegarandeerd.
Met verweerster is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van deze vier producten geen sprake van een belegging in een geïndividualiseerd stuk grond. Ten eerste is in de brochures uitsluitend met betrekking tot Eco-Sure InvestPlan Plus A aangegeven dat de participant kiest voor het vruchtgebruik van een individueel aantoonbare investering in grond en dat verzoekster de kosten die gemoeid zijn met die individualisering voor haar rekening neemt, zodat reeds voor de overige producten geldt dat de aanbieding daar blijkbaar niet op is gericht. Ten tweede heeft verzoekster voor geen van de producten aangetoond dat wel sprake is van de aanschaf van het recht op vruchtgebruik van een individualiseerbaar stuk grond, ook niet voor Eco-Sure InvestPlan Plus A. Verzoeksters proceshouding, er uit bestaande dat zij een en ander slechts in een hoorzitting als bedoeld in artikel 4:8 van Pro de Awb wenst toe te lichten, komt in dit verband voor haar eigen riscio. Ten derde - en dit is van groter belang - wordt in de brochure hoe dan ook een vast rendement en teruggave van de inleg gegarandeerd aan het einde van de looptijd. Een dergelijke garantie staat in de weg aan het lopen van investeringsrisico dat zou zijn gekoppeld aan het vruchtgebruik van een bepaald perceel.
Met betrekking tot de drie InvestPlan-producten is verzoekster naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als de uitgevende instelling. Hoewel de brochure afkomstig is van Investments Group, is in diezelfde brochure opgenomen dat verzoekster verantwoordelijk is voor uitbetaling van de rendementen gedurende de looptijd. Verder volgt uit de standaard overeenkomst inzake die producten dat de Algemene voorwaarden van verzoekster van toepassing zijn en de inleg op haar rekening moet worden gestort en is van de zijde van verzoekster voorts bevestigd dat de contracten met haar worden afgesloten.
Met betrekking tot het GarantiePlusPlan is de voorzieningenrechter daarentegen onvoldoende overtuigd dat ook hier verzoekster de uitgevende instelling is. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/172) overweegt zij in dit verband het volgende. In de betreffende brochure wordt verzoekster weliswaar vermeld als de ontwikkelaar van het product en als correspondentieadres, maar hieruit volgt niet dat zij als onderdeel van Investments Group ook daadwerkelijk de instelling is te wiens laste de effecten zijn uitgegeven. De brochure wijst eerder in de richting van Investments Group. De voorzieningenrechter acht het geenszins uitgesloten dat dezelfde constructie is gebruikt als bij de InvestPlan producten, zodat die brochure niet richtinggevend is, maar ten aanzien van het GarantiePlusPlan ontbreken, anders dan ten aanzien van InvestPlan, duidelijke indicaties dat verzoekster de uitgevende instelling is. Zo heeft verweerster, nadat zij die brochure in het bezit had gekregen, verzuimd om aanvullende informatie op te vragen, zoals algemene voorwaarden ten aanzien van het GarantiePlusPlan, afschriften van de standaardovereenkomsten inzake dit product en andere stukken waaruit blijkt op wie de verplichting rust het rendement uit te keren en de inleg terug te betalen, terwijl ook informatie omtrent de precieze verhouding tussen verzoekster en Investments Group ontbreekt. Het bestreden besluit komt in zoverre dan ook in strijd met artikel 3:2 en Pro/of artikel 3:46 van Pro de Awb.
Bij de voorbereiding van de te nemen beslissing op bezwaar kan verweerster alsnog een dergelijk onderzoek verrichten. Thans zal het er echter voor gehouden moeten worden dat verweerster niet de bevoegdheid toekomt om verzoekster als uitgevende instelling ten aanzien van het GarantiePlusPlan enige aanwijzing te geven. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding op dit onderdeel een voorziening te treffen zoals verderop aangegeven.
Nu niet in geding is dat met betrekking tot de InvestPlan-producten geen prospectus voorhanden is of anderszins het verbod als besloten in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet van toepassing is op verzoekster komt aan verweerster daarentegen wel de bevoegdheid toe om aan verzoekster als uitgevende instelling van de InvestPlan-producten toepassing te geven aan artikel 28 van Pro de Wte 1995.
Met betrekking tot de vraag of verweerster daarbij binnen haar aanwijzende bevoegdheid is gebleven overweegt de voorzieningenrechter dat de onderdelen 1 en 2 van de aanwijzing zuiver zien op het beëindigen van de overtreding. Van deze onderdelen van de last kan niet gezegd worden dat verweerster daarmee buiten het doel en strekking van artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 is getreden.
Evenmin kan worden gezegd dat gebruikmaking van deze bevoegdheid in strijd komt met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster aan de eerdere correspondentie met verweerster, waaronder de brief van 5 maart 2002, niet het vertrouwen kan ontlenen dat verweerster de InvestPlan-producten niet zou kwalificeren als effect en deswege van handhavend optreden zou afzien. Niet alleen heeft de eerdere correspondentie geen betrekking op de onderhavige InvestPlan-producten, maar belangrijker is dat verweerster heeft aangegeven dat eerst indien sprake is van eigendom of vruchtgebruik van een duidelijk afgebakend stuk grond of een groep bomen, waarbij iedere eigenaar zelfstandig het risico voor zijn bomen/perceel draagt, geen sprake is van een effect. Met betrekking tot de InvestPlan-producten is niet aan deze voorwaarden voldaan, zoals hierboven is vastgesteld, zodat geen sprake kan zijn van een opgewekt vertrouwen.
De onderdelen 3 en 4 van de aanwijzing zien niet op een beëindiging van de overtreding (naar de toekomst), maar op reparatie naar het verleden. Verzoekster moet namelijk ingevolge onderdeel 3 van de aanwijzing de participanten op de hoogte brengen dat zij in strijd met artikel 3 van Pro de Wte 1995 heeft gehandeld en dat zij daarmee een economisch delict heeft gepleegd. Voorts dient zij ingevolge onderdel 4 van de aanwijzing aan verweerster afschriften over te leggen van alle gevoerde correspondentie naar aanleiding van onderdeel 3.
Anders dan met betrekking tot het tegengaan van verdere overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, dat onmiskenbaar is gericht op een adequate functionering van de markt en de positie van de beleggers in het algemeen, is ten aanzien van deze onderdelen 3 en 4 naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aanstonds evident dat verweerster daarmee handelt conform het doel en de strekking van artikel 28 van Pro de Wte 1995.
Enerzijds heeft weliswaar te gelden dat ook de groep beleggers die reeds met verzoekster in zee is gegaan, zonder dat zij zich aan de hand van een prospectus konden oriënteren op de aard van het product, op de risico’s ervan alsmede op de relevante gegevens met betrekking tot de uitgevende instelling, vallen onder de beleggers op die markten aan wiens belangen artikel 28 van Pro de Wte 1995 bescherming beoogt te bieden. Voorts werpt het geven van een beperkte invulling van de aanwijzingsbevoegdheid de vraag op wat het nut van die bevoegdheid dan nog is, nu het verbod (nog langer) artikel 3 van Pro de Wte 1995 te overtreden ook uit de wet zelf volgt.
Anderzijds heeft te gelden dat de groep in kwestie zeer concreet is en dat de individuele beleggers die reeds een overeenkomt met verzoekster zijn aangegaan zich mede tengevolge van de aanwijzing zullen kunnen beraden op civielrechtelijke stappen, hetgeen - zoals ter zitting is gebleken - ook het oogmerk van verweerster is. De aanwijzing krijgt in dit verband een wel zeer faciliterend karakter voor deze concrete groep beleggers, zodat de vraag kan worden gesteld of dit aanwijzingsonderdeel het publieke belang nog in overwegende mate dient. Dat de deelnemende beleggers thans reeds los van de aanwijzing tengevolge van overtreding van artikel 3 van Pro de Wte 1995 de nietigheid van de overeenkomst kunnen inroepen maakt dit niet anders. Daar komt bij dat het niet tijdig opvolgen van de aanwijzing een zelfstandig economisch delict oplevert. De oplegging van de verplichting aan verzoekster tot het doen van een kennisgeving aan individuele beleggers, op dat die zich kunnen herbezinnen op hun overeenkomst met verzoekster, wordt aldus strafrechtelijk gesanctioneerd. De vraag doet zich aldus voor of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995.
Gelet op de twijfel die de voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vraag of verweerster met onderdeel 3 van de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven, afgezet tegen de wellicht onomkeerbare civielrechtelijke gevolgen voor verzoekster indien zij deze aanwijzing opvolgt, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van de verzochte voorziening met betrekking tot de onderdelen 3 en 4.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding de werking van de onderdelen 1 en 2 van het bestreden besluit, voorzover het betrekking heeft op het GarantiePlusPlan, te schorsen tot en met zes weken nadat de beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt. Voorts ziet zij aanleiding de werking van de onderdelen 3 en 4 van het bestreden besluit, ten aanzien van alle vier de producten, te schorsen tot en met zes weken nadat de beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep.
Voor het overige zal zij het verzoek afwijzen.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten dele toe, in die zin dat de onderdelen 1 en 2 van het bestreden besluit voor wat betreft het GarantiePlusPlan worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster, en dat de onderdelen 3 en 4 van het bestreden besluit voor alle vier de producten worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep,
voor het overige wijst zij het verzoek om voorlopige voorziening af,
bepaalt dat verweerster aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2005.
De griffier:
De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: