Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 04/1228 KRD
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. D. Roesink, advocaat te Bussum,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst bij verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 september 2003 heeft verweerster de aanvraag van eiser om een verklaring van geen bezwaar voor het houden van een gekwalificeerde deelneming in Amstel Capital Management B.V. afgewezen omdat zij van oordeel is dat niet is aangetoond dat eiser voldoet aan de vereisten van betrouwbaarheid.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 24 oktober 2003 (aangevuld bij brief van 15 december 2003) bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 maart 2004 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 21 april 2004 (aangevuld bij brief van 21 mei 2004) beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 16 augustus 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2005. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Zij heeft daarbij eisers gemachtigde in de gelegenheid gesteld nadere stukken te overleggen. Bij brief van 17 april 2005 zijn deze nadere stukken aan de rechtbank overgelegd.
Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangenomen
Op 2 mei 1989 is Chart Investments B.V. opgericht; eiser was daarvan bestuurder. De Minister van Financiën heeft bij brief van 19 mei 1989 Chart Investments B.V. er op gewezen dat hij vermoedde dat zij ondanks een eerdere waarschuwing, de Wet op de effectenhandel overtrad. Vervolgens is door de Economische Controle Dienst een onderzoek ingesteld en is aan Chart Investments B.V. een transactie aangeboden, die zij heeft geaccepteerd.
Op 17 april 1991 is het fonds voor gemene rekening Decanter opgericht. Eiser is sinds de oprichting beheerder van dit fonds. De bewaarder van het fonds is de stichting Decanter, welke ook is opgericht op 17 april 1991.
Op 11 februari 1997 heeft De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) een vergunningaanvraag van Crol-Hofstad Mix Fund N.V. afgewezen omdat de betrouwbaarheid van eiser niet buiten twijfel stond.
DNB heeft op 13 februari 1997 aangifte gedaan tegen het fonds Decanter vanwege ovetreding van artikel 4 Wet Pro toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) en tegen eiser wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtredende instelling. Op 7 december 2001 is eiser akkoord gegaan met een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie aangaande de verdenking van de navolgende strafbare feiten:
- het feitelijk leiding geven aan, bij artikel 4 Wtb Pro strafbaar gestelde gedragingen, door de Stichting Decanter en
- het feitelijk leiding geven aan, bij artikel 4 Wtb Pro strafbaar gestelde gedragingen, door Crol Hofstad Management B.V..
Bij besluit van 17 juni 1999 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer een verzoek om een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) van Crol Hofstad Capital Management B.V. afgewezen. De grond waarop de vergunning is afgewezen is enerzijds dat de deskundigheid van twee kandidaatbestuurders niet was aangetoond en anderzijds dat de betrouwbaarheid van (onder andere) eiser niet buiten twijfel stond.
Verweerster heeft op 17 oktober 2000 aan Amstel Capital Management B.V. een vergunning verleend als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wte 1995 voor het verrichten van vermogensbeheer.
Eiser heeft verweerster bij aanvraagformulier van 30 januari 2002 verzocht om afgifte van een verklaring van geen bezwaar voor het houden van een gekwalificeerde deelneming in de effecteninstelling Amstel Capital Management B.V..
Bij brief van 13 september 2002 heeft verweerster haar voornemen aan eiser kenbaar gemaakt om zijn aanvraag om een verklaring van geen bezwaar af te wijzen omdat zijn betrouwbaarheid naar het oordeel van verweerster niet buiten twijfel staat. Op 24 september 2002 is er tussen eiser en verweerster een gesprek geweest ten kantore van verweerster omtrent de juridische mogelijkheden van het door eiser aangedragen alternatief. Bij brief van 8 november 2002 heeft verweerster aan eiser meegedeeld dat geen goedkeuring verleend kan worden voor de door eiser aangedragen oplossing omdat eiser middels een economisch belang zeggenschap zou behouden in Amstel Capital Management B.V..
Tegen het voornemen van verweerster om de verklaring van geen bezwaar te weigeren, heeft eiser zijn zienswijze ingediend bij brief van 19 november 2002.
Op 21 maart 2003 heeft een aantal medewerkers van verweerster eiser bezocht teneinde duidelijkheid te krijgen omtrent de activiteiten van de Stichting Decanter. Tijdens dit bezoek heeft verweerster geconstateerd dat eiser nog actief was als beheerder van het fonds Decanter en dat het fonds niet in het bezit was van een vergunning ingevolge artikel 4 van Pro de Wtb.
Bij brief van 12 juni 2003 heeft verweerster aan eiser gemeld dat zij geconstateerd heeft dat hij nog steeds actief is als beheerder voor het fonds voor gemene rekening Decanter. Om deze reden is verweerster voornemens een last onder dwangsom op te leggen, die ertoe zal strekken dat eiser uiterlijk op 30 juni 2003 dient te stoppen met zijn activiteiten als beheerder van het fonds Decanter.
Op 30 juni 2003 heeft eiser de stichting Decanter ontbonden.
Verweerster heeft vervolgens het in rubriek 1 genoemde primaire besluit genomen dat in bezwaar is gehandhaafd.
2.2 Standpunten van partijen
Namens eiser is in beroep - samengevat - het volgende aangevoerd.
Eiser verwijt verweerster dat de transactie, die hij op 7 december 2001 met het Openbaar Ministerie is aangegaan hem wordt aangerekend als een strafrechtelijke veroordeling. Naar zijn mening heeft hij artikel 4 van Pro de Wtb niet overtreden, nu er niet sprake is geweest van vragen van gelden of aanbieden van deelnemingen, laat staan dat dit buiten een besloten kring zou zijn gebeurd. Voorts wordt door verweerster ten onrechte geen rekening gehouden met het tijdsverloop, de reden van en de omstandigheden rond het instellen van het onderzoek van DNB en de (komende) Europese regelgeving inzake het begrip ‘besloten kring’. Eiser is van mening dat het fonds Decanter, voor welk fonds hij vermogensbeheerder was, een besloten kring betrof waarvoor hij geen vergunning nodig had. Eiser betoogt voorts dat er sprake is van één antecedent. Het toezichtsantecedent en het strafrechtelijke antecedent zien op dezelfde feiten.
Eiser is van oordeel dat verweerster bij de weigering hem een verklaring van geen bezwaar te verlenen een onjuist criterium hanteert. Maatstaf zou moeten zijn of gegronde vrees bestaat dat hij invloed kan uitoefenen welke in strijd is met de gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering en niet of zijn betrouwbaarheid al dan niet buiten twijfel staat. Eiser stelt dat economisch minderheidsbelang niet als gekwalificeerde deelneming kan gelden.
Tenslotte stelt eiser dat verweerster in de belangenafweging geen rekening heeft gehouden met de proportionaliteit tussen enerzijds het doel en de middelen en anderzijds het te beschermen belang en het gevaar voor inbreuk daarop.
Verweerster wijst er op dat zowel zij als DNB en het Openbaar Ministerie hebben geoordeeld dat eiser artikel 4 van Pro de Wtb heeft overtreden. Doordat eiser als kandidaat-bestuurder is teruggetreden voordat Crol-Hofstad Mix Fund N.V. een vergunning aanvroeg, heeft DNB of de bestuursrechter geen oordeel kunnen vormen over de handelwijze van eiser met betrekking tot het fonds Decanter. Verweersters rechtsvoorgangster heeft in 1996 naar aanleiding van een gesprek met eiser vastgesteld dat eiser reeds buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in Decanter heeft gevraagd, verkregen of deelnemingsrechten daarin heeft aangeboden. Ook de strafrechter heeft zich niet over de handelwijze van eiser kunnen uitlaten omdat eiser heeft besloten in te gaan op een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie.
De overtreding van artikel 4 van Pro de Wtb wordt eiser ernstig aangerekend door verweerster omdat eiser al eerder ten aanzien van hetzelfde punt in de fout was gegaan. Eiser had namelijk, evenals met het fonds Decanter, ook met Chart Investments B.V. buiten besloten kring gehandeld en was daarvoor op zijn vingers getikt. Daarnaast is eiser, nadat hij door zowel het Openbaar Ministerie als verweerster op de hoogte was gesteld van het ongeoorloofde karakter van zijn handelingen, op dezelfde voet doorgegaan in plaats van zijn handelingen te staken danwel af te bouwen. Verweerster geeft aan belang te hechten aan de constatering dat de verboden toestand met betrekking tot het fonds Decanter gedurende lange tijd heeft bestaan, zelfs nadat eiser een transactie met het Openbaar Ministerie had geaccepteerd.
Verweerster acht de stelling dat de overtreding zeven jaar geleden heeft plaatsgevonden onjuist. Pas in september 2003 is het fonds Decanter volledig afgebouwd, zodat eiser pas op dat moment, nadat hem een dwangsom was aangezegd, zijn met de Wtb strijdige handelingen heeft gestaakt. De dwangsom levert een toezichtsantecedent op. Het transigeren in december 2001 is aan te merken als een strafrechtelijk antecedent.
Verweerster is van opvatting dat met de omstandigheid dat iemand rechtstreeks of middelijk beschikt over meer dan 5% van de aandelen of de stemrechten is gegeven dat sprake is van een zodanige invloed dat die in strijd kan zijn met een gezonde of prudente bedrijfsvoering.
2.3 Wettelijk kader
Aan de orde zijn de wettelijke bepalingen zoals die luidden ten tijde van het bestreden besluit.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wtb is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.
In artikel 1, sub f, van de Wte 1995 wordt een gekwalificeerde deelneming omschreven als een rechtstreeks of middellijk belang van meer dan 5% van het geplaatst aandeelkapitaal van een onderneming of instelling, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van meer dan 5% van de stemrechten met daarin of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van een daarmee vergelijkbaar zeggenschap.
In artikel 16, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden, anders dan na verkregen verklaring van geen bezwaar, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten in een effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend op grond van artikel 7, vierde of zesde lid, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een instelling als hiervoor bedoeld.
In het derde lid van artikel 16 van Pro de Wte 1995 verleent onze Minister, op verzoek, een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in het eerste lid, tenzij hij van oordeel is dat de handeling zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling.
In het eerste lid van artikel 10 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) is bepaald dat een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig dient te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling. Ingevolge het tweede lid dient de betrouwbaarheid van de in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid van de effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wte vaststelt, was ten tijde in geding neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt 2000, 78)(hierna: de Beleidsregel).
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt voor de toepassing van de toezichtswet onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Ingevolge het tweede lid behoren tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Ingevolge het tweede lid zijn de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten; de overige bijlagen zijn niet limitatief.
Ingevolge Bijlage A1 onder 2 wordt onder een strafrechtelijk antecedent in ieder geval een transactie met het Openbaar Ministerie verstaan, terzake van een door de Wet op de economische delicten (hierna: WED) gesanctioneerde gedraging.
Ingevolge Bijlage C wordt onder toezichtsantecedenten - onder andere - verstaan: betrokkene of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent/uitoefende of anderszins (mede)verantwoordelijk is/was voor het beleid, is een toelating, vergunning, ontheffing geweigerd door een van overheidswege op enig gebied van de financiële markten belaste toezichthouder of is in conflict geweest met deze toezichthouder en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene danwel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent/uitoefende als anderszins verantwoordelijk is/was voor het beleid.
Tevens worden onder toezichtantecedenten verstaan andere feiten en omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn.
Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel luidt als volgt:
1. “De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde Pro gedragingen heeft vertoond.”
2.4 Beoordeling
In dit geding staat de vraag centraal of verweerster in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat het verwerven van een gekwalificeerde deelneming zoals door eiser gevraagd zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling (Amstel Capital Management B.V.) die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling, zodat aan eiser een verklaring van geen bezwaar moest worden geweigerd.
De rechtbank stelt met verweerster vast dat sprake is van een gekwalificeerde deelneming zodat een verklaring van geen bezwaar nodig was. De door eiser beoogde deelneming in Amstel Capital Management B.V. bedraagt 44%. Als houder van (certificaten van) een dergelijk groot aandelenpakket kan hij een invloed van betekenis uitoefenen, zodat sprake is van een gekwalificeerd belang. Dat het stemrecht niet door eiser maar een onafhankelijk stichtingsbestuur zal worden uitgeoefend is gelet op artikel 1 van Pro de Richtlijn beleggingsdiensten in verbinding met artikel 7 van Pro de Richtlijn overdracht deelnemingen, niet van belang.
Verweerster heeft haar oordeel dat de betrouwbaarheid van eiser niet buiten twijfel staat gebaseerd op het feit eiser in 2001 transacties met het Openbaar Ministerie is aangegaan terzake overtredingen van artikel 4, van de Wtb, hetgeen strafrechtelijke antecedenten oplevert. Eiser heeft ter deelneming in de beleggingsfondsen fonds Decanter, Falcon Fund International Inc. en/of Cambrian Fund Ltd. buiten een besloten kring gelden gevraagd en/of gekregen zonder dat aan die fondsen de benodigde vergunningen waren verleend. Voorts zou er naar de mening van verweerster sprake zijn van een toezichtsantecedent. Nadat eiser de transacties had geaccepteerd heeft hij het fonds Decanter niet op eigen initiatief afgebouwd. Pas nadat verweerster bij brief van 12 juni 2003 heeft gedreigd met een last onder dwangsom, heeft eiser fonds Decanter daadwerkelijk afgebouwd.
De rechtbank stelt vast dat tot de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking te nemen strafrechtelijke antecedenten ingevolge Bijlage A1 van de Beleidsregel naast veroordelingen ook (onder meer) transacties met het Openbaar Ministerie van belang zijn, voor zover deze gedragingen door de WED zijn gesanctioneerd.
In het bestreden besluit heeft verweerster gemotiveerd waarom zij meent dat het OM een pleitbaar standpunt innam met de verdenking van eiser van overtreding van artikel 4, eerste lid, Wtb. Verweerster heeft daarbij terecht aangenomen dat eiser - en niet zijn broer - als feitelijk leidinggevende van zowel Stichting Decanter als Crol Hofstad Management B.V. is opgetreden en dat bij het fonds Decanter niet sprake was van een juridisch objectiveerbare relatie tussen aanbieder en deelnemers. Dat de participanten in het fonds tevens lid zijn van de vereniging Decanter, waarin wijnproeven en beleggen centraal staan, betekent niet dat sprake is van een dergelijke relatie. Om die reden kan niet gesproken worden van een besloten kring. Het voorgaande brengt met zich dat sprake is van strafrechtelijke antecedenten als bedoeld in de Beleidsregel. Bij de ingevolge artikel 3 van Pro de Beleidsregel te verrichten afweging - die gelet op de wettelijke context niet ziet op een belangenafweging omtrent een discretionaire bevoegdheid, maar valt binnen verweersters beoordelingsruimte - heeft verweerster groter belang kunnen hechten aan de ernst van die gedragingen en het belang van een integer financieel stelsel dan aan de belangen van eiser. Verweerster heeft dan ook in redelijkheid kunnen oordelen dat eisers betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat.
Bij brief van 12 juni 2003 heeft verweerster eiser aangesproken op het feit dat hij nog steeds actief was als beheerder van het fonds Decanter, zonder dat dit fonds in het bezit was van een vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro. Verweerster heeft eiser meegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen indien hij niet stopt met deze activiteiten. Voor zover een dergelijk ‘voornemen’ niet reeds als een maatregel als bedoeld in Bijlage C van de Beleidsregel kan worden gezien, kan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval wel worden aangenomen dat sprake is van een ander feit of omstandigheid als bedoeld in de slotalinea van Bijlage C. Aldus is sprake van een toezichtsantecedent als bedoeld in de Beleidsregel. Dit toezichtantecedent ziet op feiten uit 2003; de strafrechtelijke antecedenten zien op feiten uit de jaren 1991-1997. Reeds om die reden is niet sprake van ‘dezelfde feiten’. Ook ten aanzien van het toezichtsantecedent moet gezegd worden dat verweerster groter belang heeft kunnen hechten aan de ernst van die gedraging en het belang van een integer financieel stelsel dan aan de belangen van eiser. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerster ook om deze reden in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de voor de positie van bestuurder van een beleggings- of een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat.
Dat het fonds Decanter thans, in de visie van eiser, vanwege de implementatie van de prospectusrichtlijn ingaande 1 juli 2005 wel als een besloten kring kan worden aangemerkt, doet aan het vorenstaande niet af nu het beoordelingskader wordt gevormd door de regelgeving zoals die luidde ten tijde van het bestreden besluit.
Nu eisers betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat, heeft verweerder in redelijkheid kunnen oordelen dat het verlenen van de gevraagde verklaring van geen bezwaar kan leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling.
Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerster de gevraagde verklaring van geen bezwaar terecht geweigerd heeft. Het beroep moet dan ook ongegrond worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J. van der Groen als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op
26 september 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.