Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 07/4282-NIFT
Uitspraak in het geding tussen
[Eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. D. Roesink,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. drs. J. Blotwijk, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 september 2003 heeft de AFM de op 30 januari 2002 ingekomen aanvraag van appellant om een verklaring van geen bezwaar (hierna ook: vvgb) voor het houden van een deelneming van 44% in Amstel Capital Management B.V. (hierna: ACM) afgewezen.
De AFM heeft de door eiser tegen dit besluit gemaakte bezwaren bij besluit van 17 maart 2004 ongegrond verklaard en het besluit van 18 september 2003 gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 26 september 2005 (LJN: AU4061; JOR 2005/299) het beroep van eiser gericht tegen het besluit van 17 maart 2004 ongegrond verklaard.
Vervolgens heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) bij uitspraak van 1 maart 2007 (LJN: BA2417; JOR 2007/121) het hoger beroep van eiser gegrond verklaard, de rechtbankuitspraak en het besluit van 17 maart 2004 vernietigd en de AFM opgedragen opnieuw op de bezwaren van eiser te beslissen.
Bij besluit van 17 oktober 2007 heeft de AFM het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 18 september 2003 herroepen en eiser alsnog een vvgb verleend, waarbij is opgemerkt dat eiser met deze vvgb gerechtigd is tot het houden van (middellijke) deelneming van ten hoogste 50% in het kapitaal van ACM en tot het uitoefenen van de zeggenschap die hieraan verbonden is.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 23 november 2007, aangevuld bij brief van 17 december 2007, beroep ingesteld.
De AFM heeft bij brief van 28 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2008. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna ook: de Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna ook: Invoerings- en aanpassingswet Wft in werking getreden en is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 – voor zover hier van belang – ingetrokken.
Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft berust een verklaring van geen bezwaar die is verleend op grond van artikel 16, derde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft op artikel 3:100 van Pro laatstgenoemde wet.
Artikel 51 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft luidt:
“1. Een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 16 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 die vóór 15 september 2004 is verleend, wordt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht geacht te zijn verleend voor een deelneming tot de eerstvolgende bovengrens van 20, 33, 50 of 100 procent, tenzij:
a. de verklaring van geen bezwaar is verleend voor een deelneming die ligt op een van genoemde grenzen; of
b. de desbetreffende verklaring van geen bezwaar in ongewijzigde vorm is behouden op grond van artikel VI, tweede lid, van de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht kredietwezen 1992, de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 in verband met de vereenvoudiging van het stelsel van de verklaring van geen bezwaar en enkele andere noodzakelijke aanpassingen (Stb. 441).”.
In artikel 52 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft is bepaald dat, indien voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft op grond van artikel 16 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 een aanvraag voor een vvgb is ingediend waarop de AFM op dat tijdstip nog niet heeft beslist, hierop door de AFM een beslissing wordt genomen met inachtneming van de toepasselijke bepalingen van de laatstgenoemde wet.
Per 15 september 2004 is artikel 16 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gewijzigd. Voor zover wordt gedoeld op de tekst voor 15 september 2004 wordt de Wet toezicht effectenverkeer 1995 hierna aangeduid als Wte 1995 (oud), voor zover wordt gedoeld op de tekst vanaf die datum wordt de Wet toezicht effectenverkeer 1995 hierna aangeduid als Wte 1995 (nieuw) en voor zover de tekst omgewijzigd is gebleven wordt de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aangeduid als Wte 1995.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden, anders dan na verkregen vvgb, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten in een effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend op grond van artikel 7, vierde of zesde lid, van de Wte 1995 dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een instelling als hiervoor bedoeld.
Ingevolge artikel 16, vierde lid (per 15 september 2004 vernummerd tot het derde lid) van de Wte 1995 verleent de Minister van Financiën (hierna: de Minister), op verzoek, een vvgb voor een handeling als bedoeld in het eerste lid, tenzij hij van oordeel is dat de handeling zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling.
Krachtens artikel 16, zevende lid, van de Wte 1995 kunnen aan een vvgb beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden om te voorkomen dat de handeling waarvoor de verklaring van geen bezwaar is verleend, zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling.
Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wte 1995 (nieuw) kan, indien een vvgb wordt verleend, de aanvrager tevens toestemming worden verleend tot het vergroten van de gekwalificeerde deelneming, waarbij als bovengrens 20, 33, 50 of 100 procent kan gelden.
Ingevolge artikel 16, elfde lid, van de Wte 1995 (oud) – voor zover hier van belang – stelt iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens gekwalificeerde deelneming zodanig wijzigt, dat de omvang van deze deelneming onder de 5, 10, 20, 33 of 50 procent daalt, de Minister daarvan vooraf in kennis.
Ingevolge artikel 16, elfde lid, van de Wte 1995 (nieuw) – voor zover hier van belang – stelt iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon de Minister vooraf in kennis van een zodanige wijziging van diens gekwalificeerde deelneming in een effecteninstelling waardoor de omvang van deze deelneming:
a. boven de 20, 33, 50 of 95 procent stijgt, 100 procent wordt; of
b. onder de 10, 20, 33, 50, 95 of 100 procent daalt.
De Beleidsregel vvgb van de AFM (Stcrt. 2003, 138) bevat onder meer het volgende:
“(…) Voor het verwerven van een gekwalificeerde deelneming, dient net als in het verleden en conform de wet altijd vooraf een vvgb te worden aangevraagd. Een vvgb wordt echter niet meer verleend voor het percentage waarvoor de aanvrager deelneemt in de effecteninstelling, maar voor een percentage tot en met 50% dan wel tot en met 100%. Voor het houden van een belang van meer dan 5%, maar kleiner dan of gelijk aan 50%
wordt derhalve een vvgb verleend voor een percentage tot en met 50%. Voor het houden van een belang van meer dan 50% wordt derhalve een vvgb verleend voor een percentage tot en met 100%.
Indien een houder van een vvgb voor een percentage tot en met 50% een belang wil gaan houden van meer dan 50%, dient deze houder vooraf een nieuwe vvgb aan te vragen voor
een percentage tot en met 100%. (…)”.
Voor de relevante feiten en omstandigheden verwijst de rechtbank naar haar eerdere uitspraak tussen partijen van 26 september 2005 en de uitspraak van het College van 1 maart 2007. Zij volstaat hier met het volgende.
Eiser heeft bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE), de naamvoorganger van de AFM, een aanvraagformulier voor een vvgb ingediend, die is gedagtekend op 24 januari 2002 (ontvangen op 30 januari 2002). Achter vraag 6 van dat formulier die ziet op de omvang van de beoogde deelneming in de effecteninstelling heeft eiser ingevuld: 44%.
Het College heeft in zijn uitspraak van 1 maart 2007 – waarin eiser is aangeduid als appellant – overwogen:
“6.1 Het College stelt vast dat na de behandeling ter zitting, maar voordat uitspraak in deze zaak is gedaan, met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht in werking is getreden, alsmede de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht. Ingevolge artikel 178 van Pro laatstgenoemde wet is met ingang van dezelfde datum de Wte 1995, voor zover hier van belang, ingetrokken. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht blijft echter ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) weigering van een verklaring van geen bezwaar ten aanzien van appellant, het oude recht derhalve de Wte 1995 zoals deze luidde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar van 17 maart 2004 van toepassing.
6.2 In geding is of het houden van de gekwalificeerde deelneming waarop de aanvraag van appellant ziet, zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op Amstel Capital Management B.V. die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling.
6.3 Het College is van oordeel dat bij de motivering van een besluit krachtens artikel 16, vierde lid, Wte 1995 in het algemeen niet kan worden volstaan met de beoordeling of de (beoogde) houder van een gekwalificeerde meerderheid voldoet aan artikel 10 Bte Pro 1995. Dat is anders wanneer artikel 10 Bte Pro 1995 daadwerkelijk op de aanvrager van toepassing is en een beoordeling op grond van dat artikel ook heeft plaatsgevonden. Een dergelijke situatie was aan de orde in de uitspraak van het College van 10 maart 2005 (AWB 02/1825, vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN AS9905), waar reeds was vastgesteld dat betrokkenen niet voldeden aan de eisen van artikel 10 Bte Pro 1995, welk artikel op hen als bestuurders van een effecteninstelling van toepassing was. Het College heeft in die zaak geoordeeld dat voormelde omstandigheid, mede gelet op de aard en de ernst van de onderzoeksbevindingen, er aan in de weg stond dat betrokkenen een gekwalificeerde deelneming zouden houden in enige effecteninstelling.
(…)
6.4 In het primaire besluit van 18 september 2003, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar van 17 maart 2004, heeft AFM ter beoordeling van de betrouwbaarheid doorslaggevend belang eraan gehecht dat sprake is geweest van toezichts- en strafrechtelijke antecedenten. Het College acht het, gezien hetgeen appellant naar voren heeft gebracht, onvoldoende aannemelijk geworden dat de ten aanzien van die antecedenten genoemde feiten onjuist zijn. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, kan voorts geen grond worden gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake was van een besloten kring als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro. Dat het begrip 'besloten kring' niet precies is afgebakend, dat AFM in de loop der jaren onduidelijk is geweest over de uitleg, en dat het begrip per 1 september 2005 niet meer in artikel 4 Wtb Pro is vermeld, zoals appellant heeft betoogd, doet niet af aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank over het specifieke geval van appellant.
Gezien genoemde antecedenten heeft de rechtbank, in navolging van AFM geoordeeld dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Zoals hiervoor is overwogen, vloeit uit dat oordeel echter niet voort dat hem de gevraagde verklaring van geen bezwaar moest worden geweigerd en dat AFM zijn bezwaren terecht ongegrond heeft verklaard. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, staat namelijk niet ter beoordeling of de betrouwbaarheid van appellant buiten twijfel staat, maar of appellant een negatieve invloed kan hebben op de bedrijfsvoering. Vastgesteld moet worden dat AFM geen, althans onvoldoende, aandacht heeft geschonken aan die mogelijke negatieve invloed van appellant op de bedrijfsvoering van Amstel Capital Management B.V. Aldus ontbeert de beslissing op bezwaar een deugdelijke motivering. In dit kader overweegt het College tevens dat het toezichtsantecedent waarop AFM zijn oordeel heeft gebaseerd, inhoudende het voornemen van AFM van 12 juni 2003 tot oplegging van de last onder dwangsom dat appellant dient te stoppen met zijn activiteiten als beheerder van het fonds Decanter, samenhangt met de daaraan voorafgegane strafrechtelijke antecedenten die AFM eveneens ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing op bezwaar. Aangezien die samenhang voor AFM reden zou kunnen zijn om anders te oordelen over de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid dan ingeval de drie antecedenten volledig los van elkaar zouden bestaan, ligt het op de weg van AFM om de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid van appellant en zijn mogelijke negatieve invloed op de bedrijfsvoering ook in dat opzicht nader te motiveren. Daarbij moet tevens worden betrokken de stelling van appellant dat hij, ten tijde van het uitbrengen van genoemd voornemen, de gewraakte activiteiten al (nagenoeg) geheel had beëindigd.”.
Op 22 mei 2007 heeft een hoorzitting plaatsgehad ten kantore van de AFM, alwaar eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen.
Met het bestreden besluit heeft de AFM gevolg gegeven aan de opdracht van het College om opnieuw op het bezwaar van eiser te beslissen.
2.2 Het bestreden besluit
De AFM heeft in het bestreden besluit als volgt geoordeeld:
- eiser heeft meermaals gehandeld in strijd met artikel 4 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb), zoals die bepaling luidde tot 1 september 2005, door op te treden als beheerder van een beleggingsfonds, dat zonder vergunning buiten besloten kring gelden heeft aangetrokken;
- ten tijde van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom – op 12 juni 2003 – was aan 43 participanten op een totaal van 54 uitbetaald. Het bedrag dat voor 11 overgebleven participanten nog in beheer was bedroeg ongeveer € 780.000,-. De stelling van eiser dat de gewraakte activiteiten ten tijde van het voornemen tot lastoplegging nagenoeg beëindigd waren gaat derhalve niet op, waarbij voorts geldt dat eiser zijn beheersactiviteiten pas is gaan afbouwen eerst nadat medewerkers van de AFM op 21 maart 2003 zijn langs geweest, terwijl al lange tijd bekend was dat de activiteiten niet waren toegestaan. In dit verband is gewezen op de transactie die eiser met het Openbaar Ministerie (hierna: OM) is aangegaan op 15 januari 2002 en een gesprek met de AFM op 30 juni 2002;
- gelet op het tijdsverloop tussen de OM-transacties en het voornemen tot lastoplegging houden beide antecedenten zelfstandige betekenis, omdat daar uit volgt dat eiser langere tijd heeft volhard in de verboden gedraging. Daar komt nog bij dat één van de transacties zag op overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wet effectenhandel door Chart Investments B.V. met eiser als bestuurder;
- na het primaire besluit van 18 september 2003 zijn inmiddels ruim vier jaar verstreken, terwijl nadien geen nieuwe antecedenten bekend zijn geworden. Daar de antecedenten minder gewicht in de schaal leggen naarmate zij verder in het verleden liggen, komt de AFM thans tot het oordeel het door eiser houden, te verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in ACM niet zal leiden of zal kunnen leiden tot een invloed op ACM die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling. Gelet hierop wordt alsnog een vvgb afgegeven voor het houden van een (middellijke) deelneming van ten hoogste 50% in het aandelenkapitaal van ACM en het uitoefenen van de zeggenschap die hieraan verbonden is.
2.3 Vordering en standpunt van eiser
Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de vvgb ten onrechte is beperkt tot een deelneming van 50% van het aandelenkapitaal van ACM. In dit verband is aangevoerd dat het bezwaar zich richtte tegen de afwijzing van de aanvraag om een vvgb voor een deelname van meer dan 50%, maar in ieder geval tot 50%.
Voorts kan eiser zich niet vinden in de motivering van het bestreden besluit. Ten onrechte gaat de AFM niet in op de vraag of ex tunc bezien het betrouwbaarheidsoordeel toereikend is om tot het oordeel te komen dat het door eiser houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in ACM zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op ACM die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling. Dit geldt temeer nu door eiser een oplossing is aangedragen die bestaat uit het certificeren van de aandelen, opdat hij geen stemrechten zal kunnen uitoefen. Voorts is door eiser gesteld dat dit ex tunc beoordelen zou moeten plaats hebben naar de situatie van 1997 na de aangifte van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) en het eerste voornemen van de STE de gevraagde vvgb te weigeren. Indien wel ex nunc moet worden geoordeeld kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de wetgever thans tot een gewijzigd inzicht is gekomen met betrekking tot het begrip besloten kring. Eiser zou naar huidig recht niet in overtreding zijn geweest omdat er minder dan 100 participanten waren.
Verder is door eiser gegriefd dat de AFM te lang over de besluitvorming in bezwaar heeft gedaan door het bestreden besluit eerst na zeven en een halve maand na de uitspraak van het College af te geven.
Eiser heeft de rechtbank ten slotte verzocht de AFM te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties (waaronder de rechtbank verstaat: het bezwaar en beroep).
2.4 Nader standpunt van de AFM
In het verweerschrift heeft de AFM primair aangevoerd dat eiser in zijn aanvraag zelf een gewenste omvang van deelneming van 44% in ACM heeft aangegeven, welke aanvraag de omvang van de besluitvorming van de AFM in primo en in bezwaar bepaalt. De AFM was dan ook niet bevoegd om een vvgb af te geven voor een hogere deelneming dan in primo was aangevraagd. Dat de AFM met het bestreden besluit een vvgb voor een deelneming tot en met 50% heeft afgegeven in plaats van 44% hangt samen met de Beleidsregel vvgb die uitgaat van bandbreedtes. Daar komt bij dat de AFM het uitgangspunt hanteert dat iedere persoon die rechtstreeks of middellijk meer dan 50% van de aandelen bezit in een beleggingsonderneming kwalificeert als (mede) beleidsbepaler, zodat in dat geval de eis dat de betrouwbaarheid van die persoon buiten twijfel dient te staan ten volle opgaat, zoals het geval was in de uitspraak van het College van 10 maart 2005 (LJN: AS9905). In dit verband wordt verwezen naar de toetsnorm van artikel 3:99 van Pro de Wft die vergelijkbaar is met die van artikel 22 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Gelet op het overgangsrecht van de Wft was de AFM evenmin bevoegd af te wijken van dit percentage van 50% en zal een eventuele nieuwe aanvraag voor een hoger percentage bij DNB moeten worden ingediend. DNB is namelijk, gelet op artikel 3:95, eerste lid, van de Wft, thans bevoegd te beslissen op een dergelijke aanvraag.
Met betrekking tot de weging van de antecedenten is in het verweerschrift benadrukt dat Chart Investements B.V., waarvan eiser bestuurder was, gelden heeft aangetrokken ook na door DNB te zijn gewaarschuwd en dat het door eiser opgerichte fonds Decanter vanaf 1991 gelden heeft aangetrokken en de overtreding pas medio 2003 is gestaakt nadat de AFM had aangekondigd tot lastoplegging over te zullen gaan. Gelet op de duur van de overtredingen en volharding van eiser daarin ook na handhavend optreden, zijn beide op zich wel met elkaar samenhangende hoofdantecedenten toch zeer ernstig. Er was dan ook in 2003 sprake van een dermate ernstige twijfel aan de betrouwbaarheid van eiser dat kon worden gevreesd dat het verlenen van een vvgb zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling. Die mogelijk negatieve invloed werd versterkt door het feit dat eiser zelf één van de vijf medewerkers bij ACM was en derhalve invloed uit kon oefenen op de dagelijkse werkzaamheden. Slechts gelet op het tijdverloop is de AFM dan ook gekomen tot het nu alsnog afgeven van een vvgb.
Ten slotte is aangevoerd dat het betoog van eiser dat de overtreding van artikel 4 van Pro de Wtb thans in een ander daglicht komt te staan door vervanging van het begrip besloten kring door een getalscriterium niet opgaat. Het gaat hier immers niet om een bestraffende sanctie waarbij gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid een rol speelt in het kader van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht. Bij de toetsing van betrouwbaarheid of bij de beoordeling of sprake kan zijn van een negatieve invloed als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de Wte 1995 (nieuw) is beslissend dat eiser jarenlang een centrale verbodsbepaling van de destijds geldende financiële toezichtswetgeving heeft overtreden. Ten overvloede wordt gesteld dat het getalscriterium niet voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid, maar het gevolg is van de wens te komen tot betere handhaving en tot een Europese harmonisatie.
2.5 Beoordeling
Met betrekking tot de omvang van het geding overweegt de rechtbank het volgende.
Gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in verbinding met de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Awb, vormt de beslissing op bezwaar, althans hetgeen voorwerp zou moeten zijn van de beslissing op bezwaar, de buitenrand van het geschil in beroep.
De aanvraag van 24 januari 2002 ziet op een verzoek om een vvgb voor een deelneming van 44% in het aandelenkapitaal in ACM, welke aanvraag door de AFM is afgewezen bij het primaire besluit van 18 september 2003. De heroverweging van die beslissing diende gelet op artikel 7:11, eerste lid, van de Awb dan ook beperkt te blijven tot de vraag of het besluit tot het niet verlenen van een vvgb voor een deelneming van 44% in het aandelenkapitaal in ACM in stand diende te blijven, waarbij de AFM – gelet op haar Beleidsregel vvgb, de in artikel 16, zevende lid, van de Wte 1995 vervatte mogelijkheid tot het stellen van beperkingen aan en het verbinden van voorschriften bij het afgeven van een vvgb en de in artikel 16, elfde lid, van de Wte 1995 (oud) genoemde marges – zich terecht op het standpunt stelt dat een inwilliging van die aanvraag zou hebben geleid tot verlening van een vvgb tot een deelneming van maximaal 50% in het aandelenkapitaal in ACM.
De hernieuwde heroverweging na vernietiging van het besluit van 17 maart 2004 door het College diende, gelet op hetgeen zojuist is overwogen, zich eveneens te beperken tot de vraag of alsnog een vvgb diende te worden afgegeven zoals in primo was verzocht, dit eveneens met inachtneming van de bandbreedte – dat wil zeggen een maximum van 50% – zoals in de wet is voorzien. In dit verband volgt uit artikel 52 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft dat de aanvraag door de AFM opnieuw diende te worden beoordeeld aan de hand van de Wte 1995, in welk verband kan worden gewezen op de bandbreedtes die zijn neergelegd in artikel 16, vijfde lid, van de Wte 1995 (nieuw).
De vraag of eiser al dan niet een vvgb verleend zouden moeten worden voor een grotere deelneming dan 50% in het aandelenkapitaal van ACM valt dan ook buiten de omvang van het geding nu dienaangaande geen beslissing van de AFM voorligt en ook niet behoort voor te liggen. Aanknopingspunten voor deze afbakening van het geding ziet de rechtbank in de uitspraak van het College van 1 november 2005 (LJN: AU5730; JOR 2005/304).
Nu met het bestreden besluit is voorzien in een vvgb tot een percentage van deelneming dat niet ligt onder hetgeen aanvankelijk is verzocht en eiser met het instellen van beroep niet kan bereiken dat een vvgb wordt afgegeven tot een hoger gelegen bandbreedte ligt de vraag voor of eiser enig belang heeft bij het instellen van beroep. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat eiser geen zelfstandig rechtens relevant belang kan ontlenen aan de enkele betwisting van de motivering van het bestreden besluit. De rechtskracht van het bestreden besluit ziet immers enkel op de afgegeven vvgb en niet op de daar aan ten grondslag liggende feitenvaststelling en rechtsoordelen.
De vraag ligt derhalve voor of eiser in een rechtens te honoreren belang is getroffen door de datum waarop de vvgb is verleend.
Eiser heeft, gelet op de in artikel 7:10 van Pro de Awb opgenomen beslistermijnen, op zich terecht aangevoerd dat het bestreden besluit niet tijdig is genomen. De enkele overschrijding van een wettelijke beslistermijn kan echter niet louter op zichzelf een grond zijn voor vernietiging van het bestreden besluit. Een dergelijke vernietiging wegens niet tijdig beslissen komt eerst in beeld indien is gesteld en voorts niet onaannemelijk is dat de termijnoverschrijding tot schade heeft geleid. Eiser heeft echter – zoals hierna wordt overwogen – niet gesteld dat hij schade lijdt of heeft geleden in verband met het tijdstip waarop het bestreden besluit is afgegeven.
Hoewel in het bestreden besluit niet expliciet is aangegeven vanaf welk tijdstip het besluit in primo wordt herroepen en alsnog een vvgb wordt afgegeven, houdt de rechtbank het er – gelet op de dragende overwegingen van het bestreden besluit en hetgeen ter zitting door de gemachtigde van de AFM is gesteld – voor dat de AFM niet heeft beoogd met terugwerkende kracht een vvgb af te geven, maar die eerst in te laten gaan vanaf de datum van het bestreden besluit.
Uit de beroepsgronden en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat eiser bezwaren heeft tegen de ingangsdatum van de vvgb. Eiser heeft desgevraagd ter zitting niet aan kunnen geven welk materieel belang hij heeft bij een eerdere ingangsdatum. Zo heeft hij niet gesteld dat hij schade heeft geleden door de aanvankelijke weigering van de AFM een vvgb af te geven. Eiser heeft ter zitting enkel gesteld dat hij zijn naam gezuiverd wil zien.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de enkele wens om eerherstel niet een materieel procesbelang opleveren. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 28 december 2007, (LJN: BC4185; JOR 2008/48) waarin werd geoordeeld dat aan een betrouwbaarheidsoordeel als zodanig geen zelfstandige betekenis toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde voor een zelfstandig oordeel omtrent de vraag of ten tijde van het primaire besluit sprake kon zijn van een negatieve invloed als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Wte 1995 (oud).
Evenmin kan eiser met dit beroep bewerkstelligen dat de rechtbank over de band van artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb alsnog komt tot een veroordeling van de AFM in de proceskosten in bezwaar, zoals in beroep is verzocht. Eiser heeft immers de AFM niet op enig moment voorafgaande aan het bestreden besluit verzocht de door hem gemaakte proceskosten welke zijn gemoeid met de hem verleende rechtsbijstand tijdens de hoorzitting van 22 mei 2007 te vergoeden, hetgeen een voorwaarde is voor toepassing van artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, in verbinding met artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Voor een veroordeling in verband met de in beroep gemaakte proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.