Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/3764-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende] h.o.d.n. BFD Advies, wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. H.E. ter Horst, advocaat te Zwolle,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. J. Ph. Broekhuizen, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 maart 2005 heeft verweerster de registerinschrijving van eisers eenmanszaak als cliëntenremisier per diezelfde datum doorgehaald ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit heeft eisers gemachtigde bij brief van 15 april 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 19 juli 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers gemachtigde bij brief van 26 augustus 2005, aangevuld bij brief van 23 september 2005, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 16 december 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2006. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 wordt - voorzover hier van belang - verstaan onder effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;
3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;
4°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;
5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn in het door de Minister van Financiën (hierna: de Minister) te houden register - naast de in de eerste volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de mede op artikel 10 van Pro de Wte 1995 gebaseerde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (zoals die bepaling luidde tot 19 september 2005; hierna: de Vrijstellingsregeling) wordt vrijstelling van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 of artikel 7, tweede lid, van de Wte 1995, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de betrokken toezichtswet vaststelt, was met ingang van 21 april 2000 neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78; hierna: de Beleidsregel), zoals nadien gewijzigd (Stcrt. 16 juli 2002). Deze beleidsregel is in 2004 vervangen door de gelijknamige beleidsregel (Stcrt. 2004, 74), die op haar beurt weer is vervangen in 2005 (Stcrt. 2005, 20). De opeenvolgende versies van de Beleidsregel hebben geen gevolgen voor de kwalificatie en beoordeling van de gedragingen in kwestie.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Per 30 december 2003 is eisers eenmanszaak als cliëntenremisier opgenomen in het register als bedoeld in artikel 21 van Pro de Wte 1995.
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) heeft verweerster bij brief van 22 juli 2004 bericht dat bij haar het vermoeden is gerezen dat BFD Investment B.V. (hierna: BFD), waarvan eiser enig aandeelhouder en tevens volledig gevolmachtigde is, de artikelen 6 en 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) overtreedt.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerster het Functioneel Parket verzocht een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van gegevens in zijn registers met betrekking tot de betrouwbaarheid van enige personen onder wie eiser. In dit verband is aan verweerster door het Functioneel Parket in afschrift een Uittreksel Justitiële Documentatie gedagtekend 15 september 2004 verstrekt, waaruit blijkt dat tegen eiser aangifte is gedaan wegens overtreding van artikel 321 en Pro/of artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafrecht (verduistering) gepleegd op 1 februari 2001, hetgeen heeft geresulteerd in een sepotbeslissing op 7 maart 2003. Uit de overgelegde stukken blijkt dat eiser op het door hem op 27 oktober 2003 ingevulde Meldingsformulier nieuwe cliëntenremisiers geen melding heeft gemaakt van dit sepot.
DNB heeft bij brief van 8 december 2004, gelet op de registerinschrijving van eisers eenmanszaak, verweerster geïnformeerd dat uit haar onderzoek naar BFD is gebleken dat de artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992 inderdaad zijn overtreden door BFD door het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen en opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken en dat DNB ten behoeve van de crediteuren een noodregeling heeft aangevraagd, hetgeen door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 3 december 2004 is toegewezen.
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in haar beschikking van 3 december 2004 (rekestnummer 103432/FT-RK 04.2071) inzake het verzoek van DNB strekkende tot een verklaring ingevolge artikel 71, tweede lid, van de Wtk 1992 - in welke beschikking DNB is aangeduid als De Bank, de Wtk 1992 als de WTK en de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 als de vrijstellingsregeling - ondermeer overwogen:
“7. Daargelaten dat het de rechtbank bevreemdt dat een instelling bij deze gang van zaken tot enig moment waarop aanleiding bestaat tot het doen van nader onderzoek op geen enkele wijze een toetsing verkrijgt wat betreft de acceptatie door De Bank van een gedane melding in verband met vrijstelling -en een melder in zoverre in het ongewisse wordt gelaten- stelt de rechtbank vast dat BFD zich niet gerechtvaardigd kan beroepen op enige aantoonbare verklaring van De Bank dat BFD voor haar activiteiten in het licht van artikel 6 WTK Pro vrijstelling genoot of geniet. De vraag of de melding van BFD overeenkomstig de werkelijkheid is gedaan, behoeft hierbij geen verdere bespreking.
8. De rechtbank merkt voorts op dat BFD, gelet op de -cumulatieve- criteria van artikel 3 van Pro de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, niet voldoet aan de voorwaarden zoals vervat in artikel 2 van Pro de vrijstellingsregeling om in aanmerking te komen voor vrijstelling.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van het aantrekken en uitlenen van gelden “binnen besloten kring”, aangezien de kring van personen tot wie men zich wendt onvoldoende nauwkeurig is omschreven en bovendien niet tot de kring behorende (rechts)personen op eenvoudige wijze tot de kring kunnen toetreden.
Gesteld noch gebleken is dat (uitsluitend) gelden worden aangetrokken van professionele marktpartijen.
9. De rechtbank stelt derhalve vast dat op BFD het verbod van artikel 6, lid 1, van de WTK van toepassing is.”.
Verweerster heeft eiser vervolgens bij brief van 6 januari 2005 bericht voornemens te zijn de registratie van eisers eenmanszaak als cliëntenremisier door te halen vanwege een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens eiser. In dit verband is als relevant toezichtsantecedent als bedoeld in Bijlage C van de Beleidsregel aangemerkt de overtreding van artikel 6 en Pro vermoedelijk artikel 82 van Pro de Wtk 1992 door BFD, welke overtreding naar het oordeel van verweerster is toe te rekenen aan eiser als beleidsbepaler van BFD. Eisers zienswijze daartegen heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht. De doorhaling is gehandhaafd met het bestreden besluit.
2.3.1. Standpunt van verweerster
Naar aanleiding van eisers bezwaren heeft verweerster in het bestreden besluit overwogen dat zij zich op basis van het onderzoek door DNB en het vonnis (lees: beschikking) van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 december 2004 een zelfstandig oordeel heeft gevormd over de overtreding door BFD. Uit het onderzoek door DNB en de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad blijkt dat BFD een kredietinstelling is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wtk 1992, terwijl voorts vast staat dat zij niet beschikte over een vergunning of voldeed aan de voorwaarden voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Wtk 1992. Dat BFD de intentie had om conform de wettelijke bepalingen te handelen is in dezen niet relevant. Zij mocht er namelijk niet op vertrouwen dat zij reeds voldeed aan de wettelijke eisen door een meldingsformulier aan DNB te zenden, zoals de rechtbank Zwolle-Lelystad ook heeft overwogen. Gelet op de rol van eiser binnen BFD is deze overtreding van de Wtk 1992 aan hem toe te rekenen als dagelijks beleidsbepaler (een antecedent als bedoeld in Bijlage C). Toetsing van eisers betrouwbaarheid aan de Beleidsregel levert naast het antecedent inzake BFD, voorts nog een tweetal antecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel op, aldus verweerster. Gebleken is immers dat eisers voormalig werkgever aangifte tegen hem had gedaan wegens verduistering, hetgeen heeft geleid tot een sepotbeslissing (een antecedent als bedoeld in Bijlage A1), terwijl eiser voorts heeft verzuimd dit sepot te vermelden op het Meldingsformulier nieuwe cliëntenremisiers (een antecedent als bedoeld in Bijlage C).
In het kader van de beoordelingsruimte die verweerster toekomt is zij van oordeel dat de belangen van eisers eenmanszaak ondergeschikt zijn aan die van de beleggers op de financiële markten. Deze antecedenten leiden verweerster dan ook tot het oordeel dat eiser ervan blijk heeft gegeven niet te beschikken over de vereiste eigenschappen wetgetrouwheid, prudentie en rechtschapenheid, zodat terecht is besloten tot doorhaling.
In het verweerschrift is hetgeen in beroep is aangevoerd gemotiveerd bestreden.
2.3.2. Standpunt van eiser
Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd:
- verweerster gaat in haar beoordeling ten onrechte geheel voorbij aan de handelwijze van DNB. Door het uitblijven van een reactie van DNB op haar melding kon BFD uitgaan van stilzwijgende instemming van DNB met het uitgangspunt van BFD dat zij voldeed aan de vrijstellingscriteria;
- het is niet mogelijk eerst hangende bezwaar het sepot inzake een valse aangifte door eisers voormalige werkgever als antecedent toe te voegen nu eiser niet in de gelegenheid is gesteld daarop reeds in bezwaar te kunnen reageren. Op het vermeend onjuist invullen van een vragenformulier kan dan ook geen acht worden geslagen;
- verweerster is volledig voorbijgegaan aan haar beleidsvrijheid, zij had de antecendenten moeten wegen in onderling verband, terwijl zij voorts voorbij is gegaan aan haar eigen stelling op de hoorzitting dat een antecedent niet hoeft te leiden tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Voorts heeft te gelden dat indien onverkorte toepassing van de Beleidsregel onevenredig uitpakt - zoals in onderhavig geval -, verweerster daarvan dient af te wijken.
2.4. Beoordeling
Gelet op eisers stellingen omtrent de reikwijdte en toepassing van de Beleidsregel door verweerster overweegt de rechtbank vooraleerst het volgende.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel betrekt de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Deze achter de laatste twee gedachtenstreepjes opgenomen belangenafweging heeft plaats in het kader van de aan verweerster toekomende beoordelingsruimte met betrekking tot de betrouwbaarheid. Anders dan eiser betoogt gaat het derhalve niet om volstrekte beleidsvrijheid. Daargelaten de vraag of buiten de gevallen dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid - waarvan hier geen sprake is - onverkort toepassing gegeven kan worden aan artikel 4:84, tweede zinsdeel, van de Awb, is de rechtbank van oordeel dat artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel voldoende ruimte biedt voor een evenwichtige belangenafweging bij de totstandkoming van verweersters oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid van eiser niet (meer) buiten twijfel staat.
Met betrekking tot de in aanmerking genomen antecedenten komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
Niet in geschil is dat BFD, waarvan eiser de dagelijks beleidsbepaler was, niet viel onder een vrijstelling van artikel 6, tweede lid, van de Wtk 1992. Uit de dragende overwegingen van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 december 2004 volgt verder dat BFD bedrijfsmatig krediet aantrok buiten besloten kring van niet professionele marktpartijen, terwijl eiser in het onderhavige beroep de feitenvaststelling die aan dit rechtsoordeel ten grondslag ligt niet heeft bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank dient derhalve als vaststaand te worden aangenomen dat BFD zowel artikel 6, eerste lid, als artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. Dat verweerster hiernaar zelfstandig feitenonderzoek had behoren te verrichten vermag de rechtbank niet in te zien. De door DNB aangeleverde gegevens zijn immers niet door eiser bestreden.
Eisers grief terzake dit antecedent bestaat uit niet meer dan dat het (mede) aan DNB is te wijten dat BFD de Wtk 1992 heeft overtreden omdat DNB heeft nagelaten te reageren op de eerder genoemde melding van BFD, zodat zij er op mocht vertrouwen dat zij was vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 (en van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992). Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat BFD zelf de verantwoordelijkheid droeg ervoor zorg te dragen dat zij in overeenstemming met de van toepassing zijnde financiële toezichtswetgeving handelde. Aan een enkele melding kon zij dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zij aanspraak maakte op een vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling Wtk 1992.
Naar het oordeel van de rechtbank betreft de kredietaantrekking en uitzetting van gelden zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning, vrijstelling of ontheffing een ernstige overtreding. Nu die gedraging zonder meer aan eiser als beleidsbepaler kan worden toegerekend heeft verweerster dit antecedent reeds als voldoende redengevend kunnen aanmerken voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel. De rechtbank is van oordeel dat verweerster bij haar oordeelsvorming terzake terecht een groter belang heeft toegekend aan de beleggers op de financiële markten dan aan eisers eenmanszaak.
Daar komt nog bij dat het sepot in 2003 en het verzuim het sepot te melden op het Meldingsformulier nieuwe cliëntenremisiers respectievelijk een strafrechtelijk- en een toezichtsantecedent opleveren. Dat verweerster geen acht zou mogen slaan op deze twee bijkomende antecedenten onderschrijft de rechtbank niet. Zij overweegt hiertoe dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat het bestuursorgaan bij de ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb te verrichten heroverweging feiten en omstandigheden betrekt die eerder niet zijn meegenomen bij de primaire besluitvorming en het primaire besluit desnoods van een aanvullende motivering voorziet. Wel dient in een dergelijk geval de bezwaarmaker in de gelegenheid te worden gesteld om te reageren op de eerst in de heroverweging in aanmerking genomen feiten. Nu eiser gelet op het verslag van de op 16 juni 2005 gehouden hoorzitting ten kantore van verweerster deze nieuw in aanmerking te nemen feiten zijn voorgehouden en eiser daarop bij die gelegenheid heeft gereageerd, mist de beroepsgrond dat eiser niet in gelegenheid is gesteld op de nieuw in aanmerking genomen antecedenten te reageren feitelijke grondslag.
Alles in overweging nemende komt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel een onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte en dat evenmin kan worden gezegd dat verweerster met de doorhaling de belangen van de financiële instelling heeft miskend of anderszins onjuist gebruik heeft gemaakt van de op haar rustende doorhalingsplicht.
Gelet hierop zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. P. van Zwieten en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.