Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/3868-NIFT
Uitspraak in het geding tussen
Cocondo U.A. , te Diepenveen, eiseres,
gemachtigde mr. H.E. ter Horst, advocaat te Zwolle,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 augustus 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 17 februari 2006, houdende de oplegging van een last onder dwangsom die ertoe strekt dat eiseres zich binnen tien weken diende te ontbinden en die ontbinding diende aan te tonen aan verweerster onder verbeurte van een dwangsom van
€ 30.000,- per week met een maximum van € 660.000,-, ongegrond verklaard. Niettemin heeft verweerster met dat besluit tevens besloten de last - naar zij stelt - ambtshalve te wijzigen. De gewijzigde last strekt ertoe dat eiseres:
1. per direct gestaakt houdt het uitvoering geven aan haar statutaire doelomschrijving voor zover daarmee wordt beoogd opvorderbare gelden aan te trekken van haar (aspirant) leden of te werven leden, onder een verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 50.000,-;
2. binnen zes maanden de gelden die zij ter beschikking heeft doordat zij de leningsovereenkomsten van BFD Investments heeft overgenomen, zal terugbetalen aan de inleggers, onder een verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- per twee maanden met een maximum van € 180.000,-.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 25 september 2006, aangevuld bij brief van 26 oktober 2006, beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 9 mei 2007 een verweerschrift ingediend.
Met het verweerschrift is meegezonden een nader besluit van verweerster van 23 januari 2007 tot schorsing van het besluit van 16 augustus 2006 tot de datum waarop de rechtbank op het beroep heeft beslist, hetgeen betekent dat de resterende begunstigingstermijn van 1 maand herleeft na de datum van de uitspraak.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen [X], voorzitter van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens verweerster verschenen mr. F. Lijffijt, werkzaam bij verweerster.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan verweerster een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens ondermeer artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Ingevolge het tweede lid van artikel 90b van de Wtk 1992 zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.
Verweerster heeft in september 2004 onderzoek gedaan naar de mogelijke overtreding van de artikelen 6 en 82 van de Wtk 1992 door BFD Investment B.V.(hierna: BFD Investment), waarvan [X] (hierna: [X]) enig aandeelhouder en gevolmachtigde is. Nadat verweerster tot de slotsom kwam dat BFD Investment voornoemde bepalingen overtrad en dat de liquiditeit en solvabiliteit van BFD Investment tekortschoot om haar verplichtingen aan de schuldeiseres na te komen, heeft zij een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, teneinde een verklaring als bedoeld in artikel 71, tweede lid, van de Wtk 1992 te verkrijgen.
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens bij beschikking van 3 december 2004 (FT-RK 04.2071) verklaard dat BFD Investment verkeert in een toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. In die beschikking is onder meer overwogen dat BFD Investment niet was vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 omdat naar het oordeel van die rechtbank geen sprake was van het aantrekken en uitlenen van gelden binnen besloten kring, aangezien de kring van personen tot wie men zich wendde onvoldoende nauwkeurig was omschreven en bovendien niet tot de kring behorende (rechts)personen op eenvoudige wijze tot de kring konden toetreden, terwijl gesteld noch gebleken was dat (uitsluitend) gelden werden aangetrokken van professionele marktpartijen.
Diezelfde maand zijn de schuldeiseres overeenkomsten van geldlening aangegaan met BFD Advies, de eenmanszaak van [X], waarbij BFD Advies de schulden van BFD Investment heeft overgenomen en de schuldeisers gelijktijdig afstand hebben gedaan van hun vordering op BFD Investment. In een aantal van deze door BFD Advies aangegane overeenkomsten van geldlening is bepaald dat de aflossing van de hoofdsom uiterlijk op 1 januari 2006 plaatsheeft. In een aantal gevallen is als uiterste aflossingsdatum 1 januari 2007 vermeld, terwijl in een enkel geval 1 juli 2007 als uiterste datum is vermeld. Daarnaast is bepaald dat BFD Advies bevoegd is om te allen tijde eerder af te lossen. Het totale bedrag dat met deze terugbetalingsverplichtingen is gemoeid bedraagt € 649.595,-.
Eiseres is een door [X] op 11 februari 2005 opgerichte Coöperatie U.A.. Tussen 25 en 28 februari 2005 heeft eiseres tripartiete overeenkomsten gesloten met BFD Advies en elk van de twaalf individuele leden van eiseres. Deze twaalf overeenkomsten genaamd ‘overeenkomst tot contractsoverneming’ strekken er toe dat eiseres de geldleenovereenkomsten op haar beurt heeft overgenomen van BFD Advies. Eiseres heeft zich daarmee verbonden tot een terugbetalingsverplichting van de schuld van BFD Advies aan dat lid van eiseres. Gelijktijdig hebben de leden afstand gedaan van hun vordering op BFD Advies. Deze contractsovername voorziet niet in afwijkende bepalingen ten opzichte van de schuldbekentenissen van BFD Advies.
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft vervolgens bij beschikking van 17 januari 2006 (FT-RK 04.2071) deze zogenoemde noodregeling ingetrokken nu de schuldeisers blijkbaar geen prijs stelden op de bescherming die de noodregeling hen bood.
Verweerster is naar aanleiding van onderzoek tot de conclusie gekomen dat eiseres met de overeenkomsten tot contractsoverneming artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overtreedt en zij in feite is opgericht met het doel de noodregeling van BFD Investment te omzeilen. De zienswijze van eiseres tegen het bij brief van 6 september 2005 aan haar meegedeelde voornemen van verweerster haar een last op te leggen heeft verweerster blijkens het bestreden besluit niet van dit voornemen afgebracht.
Met het bestreden besluit is de last gewijzigd zoals is vermeld in rubriek 1 van de uitspraak.. Nadien heeft verweerster de werking van die last opgeschort.
2.2 Standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat eiseres op tweeërlei wijze het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overtreedt. Ten eerste heeft zij en werft zij leden met het oogmerk opvorderbare gelden van die leden te verkrijgen zoals omschreven in haar statutaire doelomschrijving. Ten tweede overtreedt zij voornoemd verbod door het afsluiten van ‘overeenkomsten tot contractsoverneming’ met BFD Advies.
Voorts heeft verweerster geoordeeld dat dit aantrekken van opvorderbare gelden buiten besloten kring gebeurt nu niet sprake is van een specifieke groep als bedoeld in artikel 3 van Pro de Beleidsregel 2005 kernbegrippen, markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (hierna: Beleidsregel 2005). De kernactiviteiten zijn juist financieel van aard, zodat er geen additioneel inzicht bij de leden bestaat als is vereist voor een besloten kring. De relatie tussen [X] en de leden is evenmin zodanig dat zij op grond van een specifieke relatie met hem een additioneel inzicht hebben in de financiële toestand van [X] of in de kans op terugbetaling. Evenmin zijn de leden professionele marktpartijen. Eiseres valt daarom niet onder enige vrijstelling.
Voorts heeft verweerster geoordeeld dat geen sprake is van opgewekt vertrouwen richting eiseres. Verweerster heeft immers niet medegedeeld dat met de oprichting van een coöperatie wel aan de voorwaarden waaraan een besloten kring moet voldoen zou worden voldaan.
Evenmin kan eiseres met succes een beroep doen op het gelijkheidbeginsel. De coöperatieve windenergievereniging ‘Kennemerwind’ U.A. (hierna: Kennemerwind) is naar het oordeel van verweerster geen vergelijkbaar geval. De doelstellingen van Kennemerwind zijn van een andere aard. Die coöperatie bestaat reeds vanaf 1988 met hetzelfde doel tot op heden, het bevorderen van windenergie en andere vormen van duurzame energie. Eiseres is daarentegen een opgezette constructie om de activiteiten van BFD Investment, die artikel 82 van Pro de Wtk 1992 overtrad, voort te zetten.
Nu [X] tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verklaard dat eiseres gelden ontvangt uit het facilitair ondersteunen van het midden- en kleinbedrijf door het geven van adviezen, zien de activiteiten van eiseres niet uitsluitend op het (trachten) opvorderbare gelden aan te trekken, hetgeen verweerster aanleiding geeft de last te wijzigen zoals aangegeven in rubriek 1 van de uitspraak.
Van de zijde van eiseres is in beroep aangevoerd dat:
- geen sprake is van aantrekking van opvorderbare gelden buiten besloten kring. Er is voldaan aan de uit de Beleidsregel 2005 volgende eisen dat sprake is van een nauwkeurig omschreven groep van personen, toetsbare toetredingscriteria en het hebben van volledig inzicht in de financiële toestand van eiseres;
- verweerster handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat Kennemerwind langer bestaat is geen valide argument ten aanzien waarvan verweerster het standpunt innam dat sprake was handelen binnen een besloten kring.
Mocht de rechtbank niettemin oordelen dat eiseres artikel 82 van Pro de Wtk 1992 overtreedt dan verzoekt eiseres de rechtbank de termijn om de last uit te voeren te verlengen tot 5 maart 2008. De gelden die aan de inleggers terugbetaald dienen te worden, zullen namelijk eerst in de periode van 1 april 2007 tot en met 1 maart 2008 door eiseres worden ontvangen.
Het verweerschrift strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.
2.3 Beoordeling
Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de IWft) in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken. Gelet op artikel 21 van Pro de IWft in verbinding met artikel 1:110 van Pro de Wft is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van het beroep en gelet op de tekst en strekking van paragraaf 2.3 van de IWft dient een besluit als hier aan de orde te worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke wettelijke voorschriften zoals die golden voor 1 januari 2007.
In navolging van haar uitspraak van 30 juni 2006 (LJN: AY3441; JOR 2006/217) stelt de rechtbank verder voorop dat verweerster met de wijziging van de last, de dwangsommen en de begunstigingstermijn is gebleven binnen de heroverweging die artikel 7:11 van Pro de Awb voorschrijft. De rechtbank is van oordeel dat de aldus gewijzigde last onder dwangsom blijft binnen de heroverweging nu de gewijzigde last betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex en wettelijke kader dat ten grondslag ligt aan de primaire last, terwijl de gewijzigde last ook minder ingrijpend is dan de oorspronkelijke en voorts de som van beide dwangsommen die daaraan zijn verbonden beduidend lager ligt dan de oorspronkelijk te verbeuren dwangsom.
De gewijzigde last moet naar het oordeel van de rechtbank gelet op artikel 7:11, tweede lid, van de Awb aldus worden opgevat dat verweerster op de grondslag van het bezwaar aanleiding heeft gezien de primaire last te herroepen en daarvoor in de plaats een nieuwe last heeft opgelegd.
Met betrekking tot de partijen primair verdeeld houdende vraag of eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden overweegt de rechtbank als volgt.
In haar uitspraak van 31 januari 2006 (LJN: AV1212; JOR 2006/76) heeft deze rechtbank ondermeer overwogen dat, gelet op de niet weersproken feitenvaststelling die ten grondslag ligt aan de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 december 2004, volgt dat BFD Investment bedrijfsmatig krediet aantrok buiten besloten kring van niet professionele marktpartijen. De rechtbank ziet geen aanleiding in onderhavig geval tot een andere beoordeling te komen ten aanzien van de oorspronkelijke kredietaantrekking door BFD Investment.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres in feite is opgericht om de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 te ontlopen. De terugbetalingsplicht betreffende door BFD Investment aangetrokken gelden zijn daarbij via overeenkomsten tussen de schuldeisers en BFD Advies eerst overgegaan op BFD Advies en vervolgens, via tripartiete overeenkomsten met de schuldeisers en BFD Advies, overgegaan op eiseres. Gelet hierop is de rechtbank met verweerster van oordeel dat eiseres met de contractsoverneming niet alleen buiten besloten kring opvorderbare gelden heeft aangetrokken, doch ook ter beschikking heeft gekregen.
Met verweerster is de rechtbank derhalve van oordeel dat eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. Gelet op artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kwam verweerster in beginsel de bevoegdheid toe daartegen op treden door oplegging van een last onder dwangsom.
De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten een sanctie te treffen die is gericht op het tegengaan van (verdere) overtreding door eiseres van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet naar het oordeel van de rechtbank in dit verband falen. Eiseres grondt haar beroep op het gelijkheidsbeginsel alleen op een vergelijking van de statuten van eiseres en die van Kennemerwind. Er kan echter niet aan voorbij worden gegaan dat de kernactiviteiten van Kennemerwind, anders dan de kernactiviteiten van eiseres, niet van financiële aard zijn.
De met het bestreden besluit gewijzigde last valt uiteen in twee afzonderlijke onderdelen. Eiseres heeft geen afzonderlijke grieven gericht tegen het eerste lastonderdeel, dat eruit bestaat dat eiseres het aantrekken van opvorderbare gelden direct dient te staken.
Wel heeft eiseres de rechtbank subsidiair verzocht een langere termijn te stellen voor het terugbetalen van de aangetrokken gelden, omdat zij niet binnen de geboden begunstigingstermijn en ook niet binnen de termijn die met de schorsingsbeslissing van 23 januari 2007 wordt geboden zal kunnen beschikken over de aangetrokken gelden. Voorts is ter zitting betoogd dat een besloten kring eigenlijk ziet op een groep personen die geen bescherming van de toezichthouder behoeven/wensen en dat de leden van eiseres kenbaar hebben gemaakt geen toezicht op prijs te stellen.
Gelet hierop overweegt de rechtbank - ambtshalve de rechtsgronden aanvullend - als volgt.
Zoals deze rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 16 januari 2006 (LJN: AU9779; JOR 2006/74), omvat de bevoegdheid van verweerster tot lastoplegging niet mede de bevoegdheid tot het doen ontbinden van privaatrechtelijke overeenkomsten gericht op aantrekken en uitzetten van krediet, voorzover de lasthebber daartoe niet eenzijdig in staat moet worden geacht.
Thans doet zich naar het oordeel van de rechtbank een dergelijk geval niet voor. De overeenkomsten die BFD Advies is aangegaan voorzien - een enkel geval daargelaten - in de terugbetaling van de hoofdsom plus rente uiterlijk op 1 januari 2006 danwel op 1 januari 2007, terwijl BFD Advies zich de bevoegdheid heeft voorgehouden ook voordien op ieder tijdstip te kunnen aflossen. De overeenkomsten tot contractsoverneming die eiseres vervolgens is aangegaan voorzien niet in afwijkende termijnen of voorwaarden. Het ter zitting van de zijde van eiseres gestelde dat de schuldeisers akkoord zijn gegaan met een verlenging en dat de gelden dienovereenkomstig voor langer tijd zijn uitgezet is niet op enigerlei wijze onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stellingen voorbij zal gaan.
Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat eiseres niet alleen bevoegd is binnen de door verweerster gestelde termijn tot terugbetaling over te gaan, maar voorts in het overgrote deel van de gevallen op grond van de overgenomen overeenkomsten reeds in verzuim is tot terugbetaling over te gaan.
De rechtbank acht het tweede lastonderdeel dan ook niet in strijd met artikel 90b, tweede lid, van de Wtk 1992 in verbinding met artikel 5:32, tweede en derde lid, van de Awb. Het bestreden besluit kan dan ook in rechte stand houden. Het beroep is derhalve ongegrond.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter en mr. J.M. Hamaker en mr. M. Jurgens, leden, en ondertekend door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2007.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.