ECLI:NL:RBROT:2006:AX6784 - Rechtbank Rotterdam - Veroordeling voor omvangrijke belastingfraude en valsheid...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Strafrecht

Parketnummer: 10/993126-05

Datum uitspraak: 2 juni 2006

Tegenspraak

Vonnis van de rechtbank Rotterdam, zitting houdend in de nevenzittingsplaats Maastricht, meervoudige kamer voor strafzaken, naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 15 mei 2006, 16 mei 2006, 17 mei 2006, 18 mei 2006 en 19 mei 2006 in de strafzaak tegen

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats en -datum],

wonende te [adres].

Feit 1

De tenlastelegging

Aan de verdachte is na wijziging van de tenlastelegging ten laste gelegd dat

hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 februari 2000 tot en met 23 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, op een of meer tijdstip(pen) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting

ten name van [rechtspersoon 1] en/of

ten name van [rechtspersoon 2] en/of

ten name van [rechtspersoon 3] en/of

ten name van (de fiscale eenheid)

[rechtspersoon 4] en/of

ten name van (de fiscale eenheid)

[rechtspersoon 5],

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s)(telkens) opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam en/of Heerlen en/of elders in Nederland ingeleverde aangifte(n) voor de omzetbelasting (telkens) (een) te la(a)g(e) bedrag(en) aan te betalen omzetbelasting en/of (een) te ho(o)g(e) bedrag(en) aan terug te vragen omzetbelasting opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden,

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven;

subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[rechtspersoon 1]

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 april 2000 tot en met 23 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [rechtspersoon 1], onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon

(telkens) opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam en/of Heerlen en/of elders in Nederland ingeleverde aangifte(n) voor de omzetbelasting (telkens) (een) te la(a)g(e) bedrag(en) aan te betalen omzetbelasting en/of (een) te ho(o)g(e) bedrag(en) aan terug te vragen omzetbelasting opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden,

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en);

en/of

[rechtspersoon 2]

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 februari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [rechtspersoon 2], onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven,

en/of

[rechtspersoon 3]

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 februari 2001 tot en met 23 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [rechtspersoon 3],

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven,

en/of

[rechtspersoon 5] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 februari 2000 tot en met 23 januari 2004

te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met elkaar en/of (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of de mededader(s) van genoemde rechtsperso(o)n(en)

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven,

meer subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 21 februari 2000 tot en met 23 januari 2004 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

(telkens) (een) aangifteformulier(en)/biljet(ten) voor de omzetbelasting

ten name van [rechtspersoon 1] en/of

ten name van [rechtspersoon 2] en/of

ten name van [rechtspersoon 3] en/of

ten name van (de fiscale eenheid)

[rechtspersoon 4] en/of

ten name van (de fiscale eenheid)

[rechtspersoon 5],

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, en/althans valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of doen en/of laten vervalsen door (een) ander(en), immers heeft/hebben verdachte en/of zijn, verdachtes, mededader(s)toen en daar (telkens) valselijk in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op die/dat aangifteformulier(en)/biljet(ten) omzetbelasting (telkens) (een) te la(a)g(e) bedrag(en) aan te betalen omzetbelasting en/of (een) te ho(o)g(e) bedrag(en) aan terug te vragen omzetbelasting vermeld en/of geschreven, en/althans door die ander(en) doen en/of laten vermelden en/of schrijven, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

De geldigheid van de dagvaarding

Door de verdediging is aangevoerd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard waar het de onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde feiten betreft. Daartoe voert de verdediging aan dat in de tenlastelegging niet is aangegeven welke aangiften in de ten laste gelegde perioden onjuist of onvolledig zouden zijn gedaan dan wel welke aangiften vals zouden zijn, waardoor het voor de verdediging duister is om welke aangiften het precies gaat.

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande het volgende.

Op grond van artikel 261 lid 1 Sv Pro behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling moet voortdurend in het oog worden gehouden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782). Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis van “opgave van het feit” wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn (HR 14 mei 1996, NJ 1997, 720), in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig (HR 14 oktober 1975, NJ 1976, 149 en HR 8 december 1987, NJ 1988, 539) en in de derde plaats voldoende feitelijk.

De rechtbank verstaat het verweer van de verdediging omtrent de nietigheid van de dagvaarding aldus dat de hiervoor genoemde gedeelten van de tenlastelegging naar mening van de verdediging onvoldoende specifiek en onduidelijk zijn.

Bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding dient de rechtbank een aantal factoren mee te wegen. Een van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten (HR 14 november 2000, NJ 2001, 18). Ook de inhoud van de door de verdediging overgelegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen (HR 20 maart 2001, NJ 2001, 330), net als de verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting (HR 9 november 2004, NJ 2004, 470).

De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van het complete dossier, en met name de bijlagen D/047 tot en met D/055, en het geheel van de ten laste gelegde feiten in onderlinge samenhang bezien, de verdachte in staat moet worden geacht de tekst van de tenlastelegging te kunnen begrijpen. Daarnaast heeft de verdachte bij zijn verhoren door de Fiod alsmede in zijn verklaringen tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijk gegeven van zijn begrip van de tenlastelegging, in het bijzonder waar hij verklaart dat het systeem van zwarte betaling van overuren en het afromen van de omzet gedurende de ten laste gelegde periode (en voordien reeds) vaste praktijk was binnen de horecagelegenheden van [D.]. Ook de verdediging heeft door de vragen die zij aan de getuigen bij de rechter-commissaris heeft gesteld en door haar pleitnotities blijk gegeven van begrip van de tenlastelegging.

De tenlastelegging behelst derhalve naar het oordeel van de rechtbank een voldoende duidelijke en concrete opgave van de feiten, reden waarom de rechtbank het nietigheidsverweer van de verdediging verwerpt.

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1. primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

1. primair

hij op tijdstippen in de periode van 25 februari 2000 tot en met 23 januari 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting

ten name van [rechtspersoon 1] en

ten name van [rechtspersoon 2] en

ten name van [rechtspersoon 3] en

ten name van de fiscale eenheid

[rechtspersoon 4] en

ten name van de fiscale eenheid

[rechtspersoon 5],

onjuist heeft gedaan, immers hebben hij en zijn mededaders opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen in Nederland ingeleverde aangiften voor de omzetbelasting te lage bedragen aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten er toe hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven.

Nadere bewijsoverweging

Aan verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd – zakelijk weergegeven - medeplegen van belastingfraude. De vraag waarvoor de rechtbank zich onder meer gesteld ziet, is of er ten aanzien van de verweten gedragingen sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking van verdachte met [medeverdachten]. Door de verdediging is dienaangaande een tot een ontkennend antwoord strekkend verweer gevoerd. De rechtbank beantwoordt die vraag daarentegen bevestigend en overweegt dienaangaande als volgt, waarbij zij, gelet op de ten laste gelegde zinsnede ‘met (een) ander(en)’, de rol van elk van de directeuren binnen [D.] belicht.

[Medeverdachten] hebben aan de wieg gestaan van [D.]. Zij zijn gestart met [D.] aan de [M.] en hebben in de loop der jaren onder meer de in de tenlastelegging genoemde horecagelegenheden alsmede [D.]-catering opgericht of zijn bij die oprichting tenminste nauw betrokken geweest. Vanaf de dag dat [D.] aan de [M.] zijn deuren opende, hebben zij het systeem van zwarte betaling van overuren en het afromen van omzetten (hierna: het systeem), welk systeem zij kenden van hun voormalige werkgever, als vanzelfsprekend toegepast. Aan iedere nieuwe, in de tenlastelegging genoemde, telg van de [D.] familie werd vervolgens het systeem met dezelfde vanzelfsprekendheid doorgegeven. Hoewel [medeverdachten] niet binnen alle in de tenlastelegging genoemde horecagelegenheden de eerstverantwoordelijke waren, hebben zij, mede vanuit hun functie als directeur van [rechtspersoon] en gelet op hun feitelijke betrokkenheid bij alle delen van [D.], bij alle voor die groep relevante beslissingen, waarvan de introductie en continuering van het systeem van afromen van omzetten en uitbetalen van zwarte lonen er één was, een belangrijke stem gehad.

[Medeverdachten] zijn mitsdien niet alleen volledig op de hoogte geweest van het bestaan van het systeem binnen alle in de tenlastelegging genoemde onderdelen van [D.], maar zij zijn daarenboven de stuwende kracht geweest achter de invoering en continuering ervan. Aldus hebben beiden nauw en bewust samengewerkt waar het de ten laste gelegde gedragingen betreft.

De nauwe en bewuste samenwerking strekte zich eveneens uit tot verdachte. Hij is weliswaar niet betrokken geweest bij de oprichting van [D.] aan de [M.] en de introductie aldaar van het systeem, maar hij heeft naar het oordeel van de rechtbank op latere tijdstippen een belangrijke bijdrage geleverd aan de handhaving en uitbreiding van het systeem binnen [D.], een systeem waarvan hij ten volle op de hoogte was. Waar het verdachte betreft, blijkt dit reeds uit zijn eigen verklaringen. Zo geeft hij in zijn vijfde verhoor (V/09/05) aan: “Vanuit het verleden is een systeem ontstaan wat door heeft gekabbeld en waar overuren contant werden betaald met het geld dat uit de omzet werd gehaald. Hoe dat technisch werd gerealiseerd weet ik niet, maar ik weet wel dat het er is. We weten allemaal van elkaar dat het er is.”, alsmede: “het gebeurt wel eens dat er lonen deels zwart worden betaald. (...) Je probeert natuurlijk een renderend bedrijf te creëren. Je doet dat op een gegeven moment niet alleen omdat het nodig is, maar ook omdat het er ingesleten is. We doen het al vanaf het begin dat we met [D.] bezig zijn, vanaf 1990. In het begin niet zoveel, maar dat werd op den duur steeds meer”.

Waar het betreft de delen van [D.] waarover hij de (dagelijkse) leiding had, is bedoelde bijdrage evident. Verdachte is korte tijd na de oprichting van [D.] aan de [M.] tot [D.] als directeur van [rechtspersoon] toegetreden. Hoewel wellicht minder structureel en in geringere mate zijn ook binnen [rechtspersoon] omzetten afgeroomd en overuren zwart uitbetaald, hoewel juist bij dit deel van [D.] de noodzaak (gelet op het verlenen van diensten op basis van een vooraf overeengekomen prijs, waarin ‘witte’ lonen waren opgenomen) en de mogelijkheden daartoe (ten gevolge van de overwegend bancaire betalingen door de klant) minder groot waren.

Maar de verantwoordelijkheid en het handelen van verdachte (aandeelhouder van [rechtspersoon 5]) reiken verder dan de bedrijven waarbij hij in de meest enge zin betrokken was. Door het systeem toe te passen in het door hem geleide bedrijf, heeft hij actief bijgedragen aan een sfeer die het [medeverdachten] mogelijk of ten minste eenvoudiger maakte om op de door [D.] ingeslagen weg van afromen en zwart uitbetalen door te gaan.

Daarenboven werden, zoals hiervoor reeds overwogen, binnen [D.] de belangrijke beslissingen genomen in gezamenlijk, frequent plaatsvindend overleg tussen de vier directeuren, zijnde de hiervoor bedoelde verdachten, samen met [K]. Hoewel [medeverdachten] ontegenzeggelijk degenen waren die binnen het viermanschap het meest richtinggevend waren, waren aldus de invloed en feitelijke (mede)zeggenschap van verdachte aanzienlijk. De maatschappelijke realiteit binnen [D.] was dan ook dat alle vier zich verantwoordelijk voelden voor het gehele bedrijf en deze verantwoordelijkheid ook allen droegen.

Uit het bovenstaande volgt dat de betrokkenheid van het bedoelde viermanschap bij het systeem in alle delen van [D.] (voor zover het de bedrijven betreft zoals die in de tenlastelegging zijn genoemd) dermate vergaand is geweest dat bij alle vier, en derhalve ook bij verdachte, sprake is geweest van medeplegen aan alle onder 1 primair ten laste gelegde gedragingen.

De partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1. primair meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde onder 1. primair levert op een strafbaar feit dat moet worden gekwalificeerd als volgt.

Feit 1 primair:

medeplegen aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 2

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 te Rotterdam en/of te Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

(een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen

ten name van [rechtspersoon 4] en/of

ten name van [rechtspersoon 1] en/of

ten name van [rechtspersoon 2] en/of

ten name van [rechtspersoon 3] en/of

ten name van [rechtspersoon],

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s)

(telkens) opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam en/of Heerlen en/of elders in Nederland ingeleverde aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen (telkens) (een) te laag bedrag aan totaal (te betalen) loonbelasting premie volksverzekeringen en/of te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting, opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven;

subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[rechtspersoon 4] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

ten name van [rechtspersoon 4] onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en), immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon (telkens) opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam en/of Heerlen en/of elders in Nederland ingeleverde aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen (telkens) (een) te laag bedrag aan totaal (te betalen) loonbelasting premie volksverzekeringen en/of te laag

belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting, opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en);

en/of

[rechtspersoon ] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 april 2000 tot en met 19 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [rechtspersoon 2] onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon(telkens) opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rotterdam en/of Heerlen en/of elders in Nederland ingeleverde aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen (telkens) (een) te laag bedrag aan totaal (te betalen) loonbelasting premie volksverzekeringen en/of te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting, opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden,

terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en);

en/of

[rechtspersoon 1] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [rechtspersoon 1] onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en),

en/of

[rechtspersoon 3] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 februari 2001 tot en met 21 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [rechtspersoon 3] onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en), immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon

en/of

[rechtspersoon] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 april 2000 tot en met 19 januari 2004 te Rotterdam en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [rechtspersoon] onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, en/althans heeft/hebben doen of laten doen door (een) ander(en), immers heeft/hebben genoemde rechtspersoon en/of de mededader(s) van genoemde rechtspersoon

meer subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 21 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) (een) aangifteformulier(en)/biljet(ten) voor de Loonbelasting en Premie volksverzekeringen

ten name van [rechtspersoon 1] en/of

ten name van [rechtspersoon 2] en/of

ten name van [rechtspersoon 3] en/of

ten name van [rechtspersoon 4] en/of

ten name van [rechtspersoon],

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, en/althans valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of doen en/of laten vervalsen door (een) ander(en), immers heeft/hebben verdachte en/of zijn, verdachtes, mededader(s) toen en daar (telkens) valselijk in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op die/dat aangifteformulier(en)/biljet(ten) Loonbelasting en Premie volksverzekeringen (telkens) (een) te laag bedrag aan totaal (te betalen) loonbelasting premie volksverzekeringen en/of te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belastingen, vermeld en/of geschreven, en/althans door die ander(en) doen en/of laten vermelden en/of schrijven, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

De geldigheid van de dagvaarding

Door de verdediging is aangevoerd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard waar het de onder 2 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde feiten betreft. Daartoe voert de verdediging aan dat in de tenlastelegging niet is aangegeven welke aangiften in de ten laste gelegde perioden onjuist of onvolledig zouden zijn gedaan dan wel welke aangiften vals zouden zijn, waardoor het voor de verdediging duister is om welke aangiften het precies gaat.

De rechtbank verwerpt dat verweer en verwijst voor de motivering dienaangaande naar hetgeen hierover onder 1. is overwogen.

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2. primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

2. primair

hij op tijdstippen in de periode van 23 februari 2000 tot en met 21 januari 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen

ten name van [rechtspersoon 4] en

ten name van [rechtspersoon 1] en

ten name van [rechtspersoon 2] en

ten name van [rechtspersoon 3] en

ten name van [rechtspersoon],

onjuist heeft gedaan, immers hebben hij en zijn mededaders opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen in Nederland ingeleverde aangiften voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen telkens een te laag bedrag aan totaal te betalen loonbelasting premie/volksverzekeringen opgegeven, terwijl die feiten er toe hebben gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven.

Nadere bewijsoverweging

Door de verdediging is aangevoerd dat er geen sprake is van medeplegen. De rechtbank verwerpt dat verweer en verwijst voor de motivering dienaangaande naar hetgeen hierover onder 1. primair is overwogen.

De partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2. primair meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde onder 2. primair levert op een strafbaar feit dat moet worden gekwalificeerd als volgt.

Feit 2 primair:

medeplegen aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 3

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

[rechtspersoon 4] en/of

[rechtspersoon 1] en/of

[rechtspersoon 2] en/of

[rechtspersoon 3] en/of

[rechtspersoon 6] en/of

[rechtspersoon 7].

in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en/of 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of (een) ander(en), althans (telkens) alleen,

(telkens) als degene(n) die ingevolge de Belastingwet verplicht was/waren tot

a. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen voeren, en/of

b. het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere (primaire) gegevens- dragers, (telkens) opzettelijk deze niet (volledig) heeft bewaard en/of doen bewaren, immers heeft/hebben genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk onjuiste (te lage) (afgeroomde) omzetgegevens in de administratie van genoemde rechtsperso(o)n(en) opgenomen en/of geboekt en/of doen boeken en/of doen opnemen

en/of

omzetgegevens en/of contante betalingen en/of leveranties aan klanten/gasten en/of (digitale) gegevens van kassabonnen uit het Finishing Touch(kassa)systeem verwijderd en/of gewist en/of gegumd en/of (andere) (digitale) gegevens verwijderd en/of vernietigd en/of (andere) administratie bescheiden (waaronder (kassa)bonnen en/of personeels- en/of urenlijsten en/of werkrooster(s) en/of (klad-)kasboeken en/of andere gegevens) niet bewaard, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en).

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

[rechtspersoon 4] en

[rechtspersoon 1] en

[rechtspersoon 2] en

[rechtspersoon 3]

in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, als degenen die ingevolge de belastingwet verplicht waren tot

a. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet hebben gevoerd en

b. het bewaren van bescheiden en andere primaire gegevensdragers,

opzettelijk deze niet volledig hebben bewaard, immers hebben genoemde rechtspersonen en mededaders

toen en daar opzettelijk onjuiste (te lage) omzetgegevens in de administratie van genoemde rechtspersonen opgenomen

omzetgegevens en contante betalingen en leveranties aan klanten/gasten en digitale gegevens van kassabonnen uit het Finishing Touchkassasysteem verwijderd en andere administratie bescheiden (waaronder (kassa)bonnen en personeels- en urenlijsten en werkroosters) niet bewaard, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, feitelijk leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen;

[rechtspersoon] in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot

a. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, en

b. het bewaren van bescheiden en andere primaire gegevensdragers, opzettelijk deze niet volledig heeft bewaard,

immers heeft genoemde rechtspersoon toen en daar opzettelijk administratie bescheiden (waaronder personeels- en urenlijsten en werkroosters) niet bewaard, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijk leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen.

Nadere bewijsoverwegingen

Door de verdediging is allereerst aangevoerd dat ten gevolge van onregelmatigheden in de sfeerovergang informatie die in het kader van het preplanningsonderzoek is vergaard rechtens niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Voor zover het de door onder meer verdachte afgelegde verklaringen betreft, heeft de verdediging het, naar het oordeel van de rechtbank, bij het rechte eind. Overigens moet het verweer worden verworpen. Voor een nadere motivering verwijst de rechtbank naar hetgeen zij met betrekking tot de sfeerovergang heeft overwogen bij de bepaling van de strafmaat.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte geen feitelijk leiding heeft gegeven aan de hem ten laste gelegde gedragingen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verdachte geen of nauwelijks wetenschap had van de verboden gedragingen alsmede dat hij noch ‘officiële’ noch feitelijke zeggenschap had over [rechtspersoon 4] alsmede over de ten laste gelegde feiten.

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande het volgende.

Met De Hullu kan worden gesteld dat voor feitelijk leidinggeven een zekere macht, invloed en verantwoordelijke rol vereist is ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. Deze macht, invloed en rol heeft verdachte gehad binnen [D.], zoals reeds is overwogen ten aanzien van het medeplegen. Verdachte is vanaf een vroeg stadium betrokken geweest bij [D.] en was – aldus blijkt onder meer uit zijn (eerder aangehaalde) verklaringen – volledig op de hoogte van het bestaan van het systeem binnen het zich geleidelijk uitbreidende [D.]. Voorts was hij als een van de vier directeuren bij alle belangrijke beslissingen betrokken en was derhalve in de positie om in te grijpen. Daaraan doet niet af dat hij niet bevoegd was om zelfstandig ten aanzien van de door de verdediging genoemde bedrijven op te treden. Door de Hoge Raad (HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586) is immers reeds geoordeeld dat in “het maatschappelijk verkeer toch (...) ook hij, die niet reeds alleen en voor zich, doch slechts in een organisatorisch verband tezamen en in vereniging met anderen in onderling overleg, overeenkomstig door hen gemaakte afspraak en taakverdeling en in een zo nauwe samenwerking als (...) vastgesteld, het feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging van een rechtspersoon heeft gerealiseerd, (pleegt) gerekend te worden tot hen die aan zodanige gedraging feitelijke leiding hebben gegeven.”

De rechtbank is van oordeel dat verdachte zelf in voorbedoelde zin feitelijk leiding heeft gegeven aan de ten laste gelegde gedragingen.

De partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3. meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde onder 3. levert op strafbare feiten die moeten worden gekwalificeerd als volgt.

Feit 3:

medeplegen aan opzettelijk als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, zodanige administratie niet voeren, terwijl dat feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij aan voornoemde gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd

medeplegen aan opzettelijk als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl dat feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij aan voornoemde gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

Feit 4

De tenlastelegging

Aan de verdachte is na wijziging van de tenlastelegging ten laste gelegd dat

[rechtspersoon 4] en/of

[rechtspersoon 1] en/of

[rechtspersoon 2] en/of

[rechtspersoon 3] en/of

[rechtspersoon] en/of

[rechtspersoon].

in of omstreeks de periode van 24 februari 2003 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en/of 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of (een) ander(en), althans (telkens) alleen, (telkens) urenlijsten en/of dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en/of dag- en/of weekstaten en/of kassabestanden, (elk) zijnde een geschrift dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, en/althans valselijk heeft doen op maken en/of doen vervalsen door (een) ander(en), immers hebben/heeft genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of die rechtsperso(o)n(en) haar/hun mededader(s) toen en daar (telkens) valselijk in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op die urenlijsten en/of dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en/of dag- en/of weekstaten niet alle personeelsleden en/of niet alle door personeelsleden gewerkte uren verantwoord en/of opgenomen en/of geschreven, en/of althans doen verantwoorden en/of opnemen en/of schrijven,

en/of

op/in die (digitale) kassabestanden (onder meer beschreven in AH/121 en/of AH/121a en/of AH/122 en/of AH122a en/of AH/123 en/of AH/123a en/of AH/127) niet de gehele omzet en/of alle ontvangen en/of gedane betalingen verantwoord en/of opgenomen en/of geschreven en/of ingebracht, en/of althans doen verantwoorden en/of opnemen en/of schrijven en/of inbrengen, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

(telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en).

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 4. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

[rechtspersoon 4] en

[rechtspersoon 1] en

[rechtspersoon 2] en

[rechtspersoon 3]

in de periode van 24 februari 2003 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), urenlijsten en dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en dag- en/of weekstaten en kassabestanden, elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, heeft vervalst, immers hebben genoemde rechtspersonen en hun mededader(s) toen en daar valselijk in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op die urenlijsten en dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en dag- en weekstaten niet alle personeelsleden en/of niet alle door personeelsleden gewerkte uren verantwoord

in die digitale kassabestanden (onder meer beschreven in AH/121 en AH/121a en AH/122 en AH122a en AH/123 en AH/123a en AH/127) niet de gehele omzet verantwoord, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen;

[rechtspersoon] in de periode van 24 februari 2003 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam, urenlijsten en dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en dag- en/of weekstaten, elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,

heeft vervalst, immers heeft genoemde rechtspersoon toen en daar valselijk in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op die urenlijsten en dienstroosters (met betrekking tot de personele bezetting) en dag- en/of weekstaten niet alle personeelsleden en/of niet alle door personeelsleden gewerkte uren verantwoord, zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen.

Nadere bewijsoverweging

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte geen feitelijk leiding heeft gegeven aan de hem onder 4 ten laste gelegde gedragingen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verdachte geen of nauwelijks wetenschap had van de verboden gedragingen alsmede dat hij noch ‘officiële’ noch feitelijke zeggenschap had over [rechtspersoon 4] alsmede over de ten laste gelegde feiten.

De rechtbank verwerpt dat verweer en verwijst voor de motivering dienaangaande naar hetgeen hierover onder 3 is overwogen.

De partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4. meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde onder 4. levert op een strafbaar feit dat moet worden gekwalificeerd als volgt.

Feit 4:

valsheid in geschrift, terwijl hij aan voormelde gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

Feit 5

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en/of 's-Gravenhage en/of te Druten en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en/of [medeverdachten]

en/of een of meer andere natuurlijke pers(o)n(en) (-al dan niet- in dienstbetrekking bij één of meer van de hierna genoemde rechtsperso(o)n(en))

en/of

[rechtspersoon 4] en/of [rechtspersoon 1] en/of [rechtspersoon 2] en/of [rechtspersoon 3] en/of [rechtspersoon] en/of [rechtspersoon].

[rechtspersoon 7] en/of een of meerdere andere rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk niet, niet juist of niet volledig nakomen van de in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet sociale verzekering bedoelde verplichtingen

en/of

het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht

en/of

het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van bij de belastingdienst voorziene aangifte(n) voor de omzetbelasting en/of loonbelasting, als bedoeld in artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen

en/of

het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan of bij de krachtens de belastingwet gestelde eisen, en het opzettelijk niet voeren van een zodanige administratie als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

en/of

het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gevensdragers als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel e, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van welke organisatie hij, verdachte, leider en/of bestuurder was.

De vrijspraak

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij – zakelijk weergegeven – heeft deelgenomen aan een criminele organisatie zoals bedoeld in artikel 140 Sr Pro. Door de verdediging is naar voren gebracht dat het in bedoeld artikel vereiste criminele oogmerk niet kan worden bewezen.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

In artikel 140 Sr Pro is strafbaar gesteld deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Het is vaste jurisprudentie dat onder ‘oogmerk’ niet slechts dient te worden verstaan de uitsluitende bedoeling van de organisatie, maar ook het naaste (neven)doel ter verwezenlijking van een oorbaar einddoel (HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100). Tegen deze achtergrond moet ook de opvatting van de Hoge Raad worden geplaatst dat het voor de strafbaarheid van een verdachte niet ter zake doet welke plaats de bewezen verklaarde misdrijven bij het streven en de werkzaamheden van de organisatie hebben ingenomen, noch ook of het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond voor het samenwerkingsverband was (HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499). Aldus staat vast dat een organisatie waarin naast illegale ook legale activiteiten plaatsvinden, ook het oogmerk als bedoeld in artikel 140 Sr Pro kan hebben (vergelijk onder meer HR 26 juni 1984, NJ 1985, 92 en Hof Den Haag 6 december 1991, NJ 1992, 450).

De feiten in de onderhavige zaak zijn echter van dien aard dat naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd kan worden dat [D.] het oogmerk had misdrijven te plegen. [D.] is opgericht en gegroeid met het primaire doel horecagelegenheden te exploiteren. Hierin is dan ook haar voornaamste bestaansgrond gelegen. Vast staat voorts dat in het kader van die exploitatie vanaf het begin stelselmatig omzet is afgeroomd en lonen ten dele zwart zijn uitbetaald. Hoewel ongeoorloofd en tenminste potentieel concurrentievervalsend, hebben deze gedragingen niet de kern van de feitelijke activiteiten van [D.] gevormd, noch hebben zij een zeer wezenlijk deel van de inkomsten opgeleverd. Aldus zijn deze gedragingen geen op zichzelf staand doel van [D.] geweest en hebben zij – ondanks bedoelde stelselmatigheid – slechts een relatief beperkt deel van de bedrijfsvoering van [D.] omvat. Hierbij acht de rechtbank met name van belang dat de ‘zwarte’ betalingen uitsluitend betrekking hadden op de door het personeel gemaakte overuren en dat de contracturen wel ‘wit’ werden uitbetaald.

De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het systeem van het afromen van omzetten en zwart uitbetalen van overuren een zodanig geringe component van de bedrijfsvoering binnen [D.] uit maakte, dat niet gesproken kan worden van ‘oogmerk’ in de zin van artikel 140 Sr Pro. Verdachte dient mitsdien van dit feit te worden vrijgesproken.

Feit 6

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

[rechtspersoon 4] en/of

[rechtspersoon 1] en/of

[rechtspersoon ] en/of

[rechtspersoon 3] en/of

[rechtspersoon]

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 januari 2004 te Rotterdam en/of te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) als werkgeefster(s) in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering

(telkens) opzettelijk niet en/of niet juist en/of niet volledig heeft/hebben voldaan aan genoemde rechtsperso(o)n(en) haar/hun verplichting om met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels (Loonadministratiebesluit van 28 december 1987) opgave te doen van (al) het door de werknemers genoten loon in bovengenoemdeperiode aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK), immers heeft/hebben genoemde rechtsperso(o)n(en) en/of genoemde rechtsperso(o)n(en) haar/hun mededader(s)

toen en daar (telkens) opzettelijk

geen en/of geen volledige opgave gedaan van het totaal (aan) genoten loon van (een of meer van) bij genoemde rechtsperso(o)n(en) in dienst zijnde werkne(e)m(st)er(s) en/of

niet (al) het genoten loon (waaronder betaalde en/of uitgekeerde tipgeld(en) en/of fooien en/of andere gelden (zwarte (uur)verloning))

op/middels de bij GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK) ingeleverde jaaropgavekaart(en) als bedoeld in het Loonadministratiebesluit vermeld en/of opgegeven, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) tot (het) vorenstaande feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en).

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 6. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat

[rechtspersoon 4] en

[rechtspersoon 1] en

[rechtspersoon ] en

[rechtspersoon 3] en

[rechtspersoon]

op tijdstippen in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 januari 2004 te Rotterdam en te ’s-Gravenhage als werkgeefsters in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering

opzettelijk niet juist hebben voldaan aan hun verplichting om met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestelde regels Loonadministratiebesluit van 28 december 1987 opgave te doen van al het door de werknemers genoten loon in bovengenoemde periode aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK),

immers hebben genoemde rechtspersonen toen en daar opzettelijk geen volledige opgave gedaan van het totaal genoten loon van bij genoemde rechtspersonen in dienst zijnde werkne(e)m(st)er(s) en

niet al het genoten loon op de bij GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV-GAK) ingeleverde jaaropgavekaarten als bedoeld in het Loonadministratiebesluit vermeld, hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen.

Nadere bewijsoverweging

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte geen feitelijk leiding heeft gegeven aan de hem onder 6 ten laste gelegde gedragingen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verdachte geen of nauwelijks wetenschap had van de verboden gedragingen alsmede dat hij noch ‘officiële’ noch feitelijke zeggenschap had over [rechtspersoon 4] alsmede over de ten laste gelegde feiten.

De rechtbank verwerpt dat verweer en verwijst voor de motivering dienaangaande naar hetgeen hierover onder 3 is overwogen.

De partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 6. meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde levert op een strafbaar feit dat moet worden gekwalificeerd als volgt.

Feit 6:

medeplegen aan opzettelijk een der in artikel 10 Co Proördinatiewet Sociale Verzekeringen bedoelde verplichtingen niet, niet juist of niet volledig nakomen, terwijl hij aan voornoemde gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

De rechtbank stelt vast dat het openbaar ministerie en de verdediging zich niet hebben uitgelaten over het feit dat de Coördinatiewet sociale verzekeringen met ingang van 1 januari 2006 is komen te vervallen. Ambtshalve overweegt de rechtbank het volgende.

Op bedoelde datum is ter vervanging van de Coördinatiewet sociale verzekeringen (CSV) in werking getreden de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfs). Dat brengt mee dat waar het de informatieverplichtingen en de verplichting tot het voeren van een administratie betreft, artikel 59, eerste lid Wfs van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat de premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels. Artikel 28, aanhef en onder d, Wet op de loonbelasting 1964 verplicht vervolgens de werkgever bepaalde gegevens te verstrekken. Het niet voldoen aan deze verplichting is in artikel 68, eerste lid aanhef en onder c, Algemene wet inzake rijksbelastingen als overtreding strafbaar gesteld, met als strafbedreiging hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

Een en ander brengt met zich dat van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van hetgeen is bewezen verklaard, geen sprake is en dat mitsdien bij de kwalificatie moet worden aangesloten op Coördinatiewet sociale verzekeringen. Wel volgt uit het vorenoverwogene dat er sprake is van verandering van wetgeving voor wat betreft de strafoplegging na het tijdstip waarop de bewezen verklaarde feiten zijn begaan. Op grond van artikel 1, tweede lid, Sr dient derhalve bij de straftoemeting de nieuwe regeling te worden toegepast.

De bewijsmiddelen

De beslissing van de rechtbank, dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen, houdende de daartoe redengevende feiten en omstandigheden.

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar.

De redengeving van de op te leggen straffen

De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd dat de verdachte ter zake van de feiten onder 1 primair, 2 primair, 3, 4, 5 en 6 zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek conform het bepaalde in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Mede gelet op hetgeen door de officier van justitie en namens de verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht, overweegt de rechtbank in verband met de op te leggen straffen het volgende.

Verdachte is mededirecteur van het horecaconcern [D.].

Binnen [D.] is sprake van omvangrijke fraude waardoor de fiscus voor een zeer aanzienlijk bedrag is benadeeld. Het gaat daarbij om het zwart betalen van een (aanzienlijk) deel van het loon van het personeel dat op uurbasis werkzaam is, zodat over dit gedeelte geen loonbelasting en premies werden afgedragen. Om binnen de onderneming voldoende geld te genereren om deze zwarte betalingen te kunnen doen, werd een deel van de omzet buiten de boeken gehouden, afgeroomd zoals dat binnen [D.] heette.

Deze gang van zaken binnen [D.] kenmerkt zich naar de mening van de rechtbank door een aantal eigenschappen, waardoor deze fraude een bijzonder karakter heeft gekregen:

?De directie heeft het plegen van de fraude vanaf het oprichten van het eerste horecabedrijf ingevoerd in de onderneming;

?Deze fraude is vervolgens een vast onderdeel geworden van het bedrijfsproces binnen [D.]. Ook indien een nieuwe vestiging werd geopend, werd hier hetzelfde systeem geïntroduceerd;

?Een zeer aanzienlijk deel van het personeel is met het frauduleuze circuit binnen [D.] geconfronteerd, hetzij omdat men zwart betaald kreeg hetzij omdat men, als leidinggevende, aan het systeem van zwarte betalingen uitvoering moest geven;

?Verdachte heeft ter zitting verklaard dat [D.] zonder de fraude niet zou kunnen opereren op de wijze zoals men dat wilde omdat dan de loonkosten te omvangrijk zouden worden. Bewust is er voor gekozen het patroon van fraude voort te zetten in plaats van de bedrijfsvoering zo aan te passen dat het bedrijf wel legaal zou kunnen voortbestaan;

?Ondanks diverse waarschuwingen van de fiscus in 2000 met betrekking tot het onvoldoende bewaren van bescheiden is men toch doorgegaan met frauderen;

?[D.] - zo laat de verdediging bij herhaling weten – is een van de grootste en toonaangevende horecabedrijven in zijn soort in Nederland. Het is de rechtbank opgevallen dat de verdediging, als er uitvoerig kritiek wordt gespuid op het optreden van het openbaar ministerie in deze zaak, onder meer herinnert aan het adagium “Noblesse oblige”. Het komt de rechtbank voor dat in ieder geval [D.], en dus eigenlijk verdachte, dat beginsel uit het oog verloren heeft, terwijl gelet op de bijzondere positie van [D.] in de branche en de omvang van de fraude, de fraude binnen [D.] afstraalt op de hele branche.

Gelet op de ernst, omvang en langdurigheid van de fraude kan deze niet zonder een serieuze reactie blijven voor verdachte die hierbij een spilpositie heeft bekleed.

Door zowel het openbaar ministerie als de verdediging is zeer uitvoerig stilgestaan bij de vraag wat een passende strafrechtelijke reactie is op deze fraude. Daarbij is een aantal omstandigheden genoemd die of in strafverhogende of in strafverlagende zin van invloed zouden zijn op de uiteindelijke straf. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank het volgende.

? Door de verdediging is aangevoerd dat door de belastingdienst controle is voorgewend op het moment dat er reeds sprake was van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv Pro. Aldus zou er sprake zijn geweest van schending van het nemo tenetur-beginsel alsmede van het beginsel van zuiverheid van oogmerk (verbod op détournement de pouvoir). Door deze schendingen met betrekking tot de zogenoemde sfeerovergang zouden op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd, hetgeen tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 359a Sv zou moeten leiden tot strafvermindering.

Alvorens tot een beoordeling van dit verweer over te gaan, zal de rechtbank eerst het kader schetsen waarbinnen dit verweer moet worden beschouwd.

Waar in het fiscale strafprocesrecht wordt gesproken van sfeerovergang wordt kort gezegd gedoeld op het moment waarop de fiscale controle overgaat in strafrechtelijke opsporing. Dit is het geval zodra een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is gerezen. De relevantie van deze sfeerovergang is – zeker vanuit het oogpunt van de (inmiddels) verdachte - met name gelegen in de omstandigheid dat strafrechtelijke waarborgen voor de verdachte gaan gelden die in de controlefase ontbreken. Dit sluit niet uit dat de fiscale controle wordt voortgezet en zelfs niet dat de controlebevoegdheden mede worden gebruikt ter opsporing, mits bedoelde waarborgen in acht worden genomen (HR 26 april 1988, NJ 1989, 390). Is dit laatste niet het geval, dan is er in beginsel sprake van een verzuim van vormen. Worden de controlebevoegdheden uitsluitend ter opsporing aangewend, dan is sprake van détournement de pouvoir.

Waar hiervoor over strafrechtelijke waarborgen wordt gesproken, gaat het in het bijzonder om het zwijgrecht van artikel 29 Sv Pro en de daaraan gekoppelde plicht tot het geven van de cautie aan de verdachte zodra deze wordt verhoord. Vaste jurisprudentie is dat dit zwijgrecht de in het fiscale recht bestaande medewerkingsplicht opzij zet, voor zover het althans gaat om (mondelinge) verklaringen (HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629). Voorts is van belang het nemo tenetur beginsel, zoals dat is verankerd in het fair trial-beginsel van artikel 6, eerste lid, EVRM. Dit beginsel beschermt degene die is geconfronteerd met een ‘criminal charge’ tegen het gedwongen verstrekken van ‘testimonial evidence’: hij heeft het recht om te zwijgen en hoeft geen documenten uit te leveren indien hij door die uitlevering impliciet het bestaan en het voorhanden hebben van die documenten zou erkennen (onder meer EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 en EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354). Voorafgaande aan de ‘criminal charge’ is een succesvol beroep op het nemo tenetur-beginsel niet mogelijk, zij het dat het gebruik van in die fase onder dwang verkregen informatie als bewijs in een latere strafrechtelijke procedure wel in strijd kan zijn met artikel 6, eerste lid, EVRM.

Gelet op het voorgaande is de eerste vraag die door de rechtbank moet worden beantwoord de volgende: op welk moment in het onderzoek tegen [D.] is een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten ontstaan?

Voor de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang dat de horeca een branche is waar veel personeel wordt ingezet dat op urenbasis werkzaam is. Reeds daarmee is het een branche die gevoelig is voor het ontduiken van loonbelasting en premies. Er zijn ook voldoende algemeen bekende voorbeelden die dat risico bevestigen. Het is daarom ook kennelijk een branche die door de fiscus met bijzondere aandacht wordt bekeken. [V.], controlerend ambtenaar bij de belastingdienst, verklaart immers op 19 september 2005 ten overstaan van de rechter-commissaris: ‘Wij moeten er alert op zijn dat in een bedrijfstak met veel personeel vaak zwart wordt gewerkt. Ook als er veel contant geld in een bedrijf omgaat, moeten wij daar alert op zijn’.

Dat binnen [D.] niet alle fiscale regels werden nageleefd, bleek naar aanleiding van de door de belastingdienst in de jaren 2000 en 2001 bij drie verschillende horecabedrijven van deze groep verrichte ‘waarnemingen ter plaatse’. Bij in ieder geval twee van deze waarnemingen werd door de belastingdienst geconstateerd dat het betreffende bedrijf niet had voldaan aan de bewaarplicht en aldus in beginsel een strafbaar feit had begaan. Dit werd de bedrijven schriftelijk medegedeeld. Bovendien werden er verschillende ‘weglopers’ waargenomen, hetgeen blijkens [S.], controleambtenaar belastingen, erop zou kunnen wijzen dat er personeel was dat niet wilde dat de belastingdienst wist dat het daar werkte (verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 12 september 2005).

Op 11 november 2002 bereikt de belastingdienst vervolgens een brief van [aangeefster], waarin zij – zakelijk weergegeven – meldt dat bij [D.] zwart wordt gewerkt. Deze brief is voor de belastingdienst aanleiding om voorafgaande aan het preplanningsonderzoek tot zes maal toe in contact te treden met [aangeefster]. [S.] (aangehaalde verklaring) deelt over de inhoud van een van die gesprekken onder meer mee dat [aangeefster] per werknemer vertelde ‘hoeveel uren iemand werkte en wat zij dacht hoeveel uren aan hen uitbetaald werd’. [V.] verklaart dienaangaande in genoemd verhoor: ‘Wij hadden het idee dat we haar nog een keer moesten spreken, met een aantal specifiekere vragen. (...) Het ging er ons met name om te achterhalen welke vastleggingen er waren’.

Op 10 februari 2003 start vervolgens het preplanningsonderzoek, zijnde in feite een controleonderzoek bij [D.].

Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat bij de start van dat preplanningsonderzoek nog niet voldoende bewijs van (fiscale en/of fiscaalstrafrechtelijke) malversaties tegen [D.] voorhanden was. Evenzeer staat naar het oordeel van de rechtbank echter vast dat al de genoemde omstandigheden tezamen voor de belastingdienst aanleiding hadden moeten zijn [D.] aan te merken als verdachte van fiscale strafbare feiten. Dit is echter niet gebeurd.

De – tweede – vraag is nu wat hiervan de consequenties moeten zijn.

Ten eerste constateert de rechtbank dat bij het eerste bezoek – en evenzeer bij latere contacten – in het kader van het preplanningsonderzoek aan de vertegenwoordigers van [D.] – de vier directeuren – niet is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht waren. Dit is onmiskenbaar een verzuim, hetwelk er in beginsel toe leidt dat de door bedoelde vertegenwoordigers afgelegde verklaringen alsmede alle andere onderzoeksresultaten die uitsluitend de vrucht zijn van deze ‘besmette’ verklaringen, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Het verzuim staat er echter niet aan in de weg om de onderzoeksresultaten mee te wegen bij de beslissing omtrent het al dan niet starten van een strafrechtelijk onderzoek. Geconstateerd moet worden dat de door de vertegenwoordigers afgelegde verklaringen niet hun weg hebben gevonden naar het strafdossier, anders dan zijdelings in het kader van de concretisering van de verdenking. Voor zover van dit laatste sprake is, zal de rechtbank die verklaringen niet tot bewijs gebruiken. De rechtbank merkt voorts op dat de vier vertegenwoordigers – inmiddels wel officieel aangemerkt als verdachte en gewezen op hun zwijgrecht – nadien volledig bekennende verklaringen hebben afgelegd, waarvan niet kan worden gezegd dat die uitsluitend de vrucht zijn van hun eerdere verklaring (wat de inhoud daarvan ook precies moge zijn geweest). Immers had de FIOD inmiddels met gebruikmaking van haar ter beschikking staande strafvorderlijke middelen een overweldigende hoeveelheid belastend materiaal tegen de betrokkenen vergaard. Waar het andere in het preplanningsonderzoek vergaarde informatie betreft (blijkens [V.] in eerder genoemde verklaring ging het onder meer om inkoopfacturen, printen uit de elektronische kassa, weekroosters en omzetstaten), is er geenszins sprake van dat deze uitsluitend de vrucht is geweest van de verklaringen van de vier directeuren: gelet op het doel van het preplanningsonderzoek zou de belastingdienst deze informatie ook hebben opgevraagd indien bedoelde verklaringen niet zouden zijn afgelegd. En de informatie had ook daadwerkelijk aan de belastingdienst verstrekt dienen te worden, zelfs indien de verdenking wel kenbaar zou zijn gemaakt.

In tegenstelling tot hetgeen de verdediging betoogt, is er in het kader van het preplanningsonderzoek – behoudens besproken verklaringen van de directeuren van [D.] – geen informatie vergaard die afhankelijk van de wil van een van de verdachten was. Kassa-informatie die op vordering van een belastingambtenaar wordt opgeslagen (pleitnota mr. Sijbers onder 2.100), kan als zodanig niet worden aangemerkt, daar het informatie betreft waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat die binnen een horecaonderneming steeds aanwezig is.

Wat betreft het gelijktijdig gedane beroep op détournement de pouvoir overweegt de rechtbank nog het volgende. Voorop gesteld moet worden dat op dit punt door de verdediging uitgebreid onderzoek is verricht: talrijke bij het preplanningsonderzoek en het opsporingsonderzoek tegen [D.] betrokken ambtenaren zijn op verzoek en in aanwezigheid van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord. Zoals hiervoor is overwogen, moet weliswaar met de verdediging worden geconcludeerd dat de belastingdienst ten onrechte van de veronderstelling is uitgegaan dat er bij de aanvang van het preplanningsonderzoek nog onvoldoende aanwijzingen waren voor het bestaan van een verdenking tegen [D.], maar het strafdossier geeft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat door de belastingdienst dienaangaande opzettelijk is gehandeld, laat staan dat door het openbaar ministerie in deze sturend is opgetreden.

Concluderend is er geen aanleiding om bij de bepaling van de strafmaat rekening te houden met het cautieverzuim. Waar het de overige door de verdediging gevoerde verweren met betrekking tot de sfeerovergang betreft, is niet komen vast te staan dat vormen zijn verzuimd, zodat geen aanleiding bestaat om deze verweren bij het bepalen van de strafmaat te betrekken.

? Door de verdediging is er op gewezen dat de verschillende feiten in de tenlastelegging eigenlijk het gevolg zijn van één besluit, namelijk om loon zwart te betalen. Daarmee moet de rechtbank rekening houden bij het opleggen van een straf.

Ten aanzien van het onder feit 3 tenlastegelegde (geen juiste administratie gevoerd en onvoldoende administratieve bescheiden bewaard) merkt de rechtbank op dat het hier feitelijk gaat om twee normstellingen maar dat het niet voldoen aan de bewaarplicht noodzakelijkerwijze leidt tot het niet juist voeren van de administratie. Bij de strafoplegging zal de rechtbank daarom uitgaan van één tenlastegelegd feit.

Anders dan de verdediging is de rechtbank van mening dat tussen de verschillende tenlastegelegde feiten geen sprake is van een zodanig verband dat gesproken moet worden van een voortgezette handeling. Immers, nog los van de vraag of er sprake is van één wilsbesluit, moeten voor het bestaan van een voortgezette handeling de verschillende strafbepalingen dezelfde strekking hebben. De strafbepalingen die aan verdachte ten laste zijn gelegd (te weinig omzetbelasting betalen, te weinig loonbelasting inhouden, geen juiste administratie voeren, valsheid in geschrift en geen volledige opgave doen van het genoten loon) hebben ieder voor zich duidelijk een andere strekking. Daarom is van een voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 lid 1 Sr Pro geen sprake.

Zelfs dat van één wilsbesluit sprake zou zijn, acht de rechtbank niet aan de orde, met name niet omdat de fraude zich in meerdere vennootschappen heeft voorgedaan en op verschillende momenten is ingevoerd. Er is dus steeds een nieuw wilsbesluit genomen, namelijk om ook in de betreffende vennootschap het systeem van zwarte lonen en het afromen van omzet in te voeren.

? Door de verdediging is er ook op gewezen dat [D.] feitelijk niet anders kon. De loonkosten zouden zo hoog zijn bij volledig witte betaling van het personeel dat geen bank of brouwerij nog bereid zou zijn het bedrijf te financieren. De stelligheid en frequentie waarmee de rechtbank dit argument tijdens de openbare behandeling heeft gehoord, doet vermoeden dat verdachte het zelf ook werkelijk gelooft en als een vergoelijking van zijn handelen beschouwt.

Dit argument is echter niet anders dan argumenten in de trant van “Ik moest het rijtijdenbesluit wel overtreden want anders staan mijn chauffeurs te lang langs de kant en kan ik het hoofd niet boven water houden” of “Ik moest de milieuregels wel overtreden want het afvoeren van het afval is te duur en mijn bedrijf zou het anders niet redden”. De rechtbank acht het zelfs zeer aannemelijk dat verdachte, geconfronteerd met een van de hiervoor genoemde voorbeelden, dat zelf ook niet zou accepteren. Maar waarom denkt verdachte dan, dat in zijn geval zijn vermeende excuus wel op zou gaan en blijft hij er op hameren?

De rechtbank zegt het nog maar eens duidelijk: natuurlijk kon verdachte wel anders handelen en hij had ook anders moeten handelen. Wellicht had [D.] er dan anders uitgezien of was er zelfs geen concern geweest, maar die mogelijke consequenties kunnen nooit een reden zijn om dan maar de wet te gaan overtreden.

?Verder heeft de verdediging betoogd dat verdachte zich niet heeft verrijkt door de fraude. Ook daarin kan de rechtbank verdachte niet volgen. Verrijking bestaat immers in vele vormen. Ter zitting heeft verdachte zelf aangegeven dat hij en zijn medeverdachte voortdurend aan het bouwen waren aan de onderneming. De aandacht was daarbij voornamelijk gericht op groei. Zonder de zwarte betalingen zou die groei echter tot staan komen. Kortom, de zwarte betalingen waren een conditio sine qua non voor de expansie van het bedrijf en voor het ontstaan van het merk dat [D.] inmiddels is geworden.

Het is een feit van algemene bekendheid dat ondernemingen van deze omvang, met een sterk eigen merk, een zekere waarde vertegenwoordigen, ook als er eventueel in rode cijfers wordt geschreven. Als mede-eigenaar van [D.] zit verdachte op de eerste rij als het gaat om daarvan te profiteren, zo niet nu, dan wellicht in de toekomst.

? Verdachte spreekt van “grijze betalingen”. Daarmee doelt hij op het feit dat de werknemers deels wit en deels zwart werden betaald. Grijs is minder donker - lees onwettig - dan zwart en verdachte probeert zijn handelen zo minder ernstig te doen voorkomen. Wit en zwart zijn naar het oordeel van de rechtbank echter kleuren die wel te mengen zijn op een schilderspalet maar niet in de fiscaliteit. Wie deels zwart en deels wit betaalt, betaalt niet grijs maar gewoon zwart en wit.

Daarbij komt dat de rechtbank vaker ziet dat bij zwarte betalingen aan legaal in Nederland verblijvende personen toch een deel van het werk wit wordt betaald. De werknemer heeft dan een reden om in het bedrijf werkzaamheden te verrichten. Komt er een controle, dan verricht de werknemer juist dan de op papier overeengekomen arbeid. De werknemer profiteert daar ook van, hetzij omdat hij daardoor verzekerd is in het kader van de werknemersverzekeringen hetzij omdat hij deze uren aan zijn uitkerende instantie kan opgeven zodat ook hij minder risico loopt betrapt te worden bij een controle.

De rechtbank acht het aannemelijk dat ook deze beweegredenen bij verdachte voorop hebben gestaan bij het besluit om toch deels wit te betalen, en niet de wens het zwarte deel van het loon nog enigermate te beperken.

?Een belangrijk onderdeel van de “strafmaatstrategie” van verdachte bestaat hierin dat uitvoerig gewezen wordt op de omstandigheid dat [D.] al druk doende was het bedrijf geheel wit te maken. Toen dat zo goed als klaar was, kwam de fiscus.

Kijkt de rechtbank naar de periode februari 2003 - het moment waarop de belastingdienst het preplanningsonderzoek startte - tot begin 2004 - het moment van de inval door de FIOD - dan blijkt inderdaad het zwarte deel van de loonbetalingen af te nemen ten opzichte van de daarvoor gelegen periode. Deze periode staat echter reeds in het teken van diepgaande belangstelling van de belastingdienst voor het bedrijf en het is dan niet vreemd dat verdachte en zijn medeverdachten alles in het werk stellen om het tij nog enigermate te keren. Van enige vrijwillige inkeer blijkt daaruit naar de overtuiging van de rechtbank niet.

Kijkt de rechtbank naar de periode vóór februari 2003, dan is het aandeel zwarte betalingen jaar op jaar onverminderd groot. Toch hebben in 2000 en 2001 in totaal drie zogenaamde “waarnemingen ter plaatse” door de belastingdienst plaatsgevonden. Daarna is [D.] steeds gewezen op het beter naleven van de bewaarplicht. Enig waarneembare invloed op de zwarte betalingen is hiervan echter niet uitgegaan.

Uit diverse afgeluisterde telefoongesprekken en uit de verklaringen van verdachte zelf, blijkt dat hij de zwarte betalingen wel een probleem vond en hier van af wilde. Blijkbaar was dit inzicht echter niet zo sterk als de “vruchten van de verboden boom” lekker waren, want vele jaren heeft dit niet geleid tot een andere bedrijfsvoering.

De rechtbank moet op grond hiervan dan ook constateren dat verdachte en zijn medeverdachten tot het laatste moment zijn doorgegaan met hun frauduleuze praktijken en die pas zijn gaan bijstellen toen de grond hen echt te heet onder de voeten werd.

Hiervoor heeft de rechtbank diverse omstandigheden besproken die in haar visie geen aanleiding vormen om een lagere straf op te leggen. Anderzijds heeft de rechtbank echter ook kennis genomen van meerdere omstandigheden die – wellicht anders dan beoogd – in haar optiek niet tot strafverzwaring aanleiding geven.

?Het openbaar ministerie heeft een becijfering overgelegd waaruit blijkt dat het nadeel dat de fiscus in de tenlastegelegde periode heeft geleden door het frauduleuze handelen van [D.] € 5.000.000,-- bedraagt. De verdediging heeft daarbij substantiële kanttekeningen geplaatst. De rechtbank ontkomt er niet aan zich een eigen oordeel te vormen over de omvang van het nadeel nu dit mede bepalend is voor de straf. Daarbij merkt de rechtbank op dat het dan gaat om het strafrechtelijk relevante nadeel en niet het nadeel dat de fiscale rechter zal vaststellen.

De eerste kanttekening betreft de opmerking dat de omvang van de fraude maar over een relatief korte periode becijferd is kunnen worden. Toch is die periode gebruikt om het nadeel over de gehele tenlastegelegde periode, ook waarover geen gegevens gevonden zijn, vast te stellen. Dat zou niet mogen.

De rechtbank deelt die mening niet. Zou verdachte ontkennen dat in de periodes waarover geen gegevens beschikbaar zijn gefraudeerd werd, dan lag dat anders. Verdachte geeft echter grif toe dat ook in deze periodes het gebruikelijke patroon van zwarte betalingen en afromen plaats vond. Evenmin blijkt op grond van de verklaringen van verdachte van omstandigheden die er op zouden kunnen duiden dat de inzet van personeel in deze periodes wezenlijk anders was dan in de periodes waarover de gegevens wel bekend zijn. Daarom mag de periode van de fraude ook worden meegenomen over de tijd waarin geen gegevens voorhanden zijn en hetzelfde geldt voor de becijfering van de hoogte.

De tweede kantekening betreft het meenemen door het openbaar ministerie van de fooien in het bedrag dat buiten de boeken is gehouden. Verdachte heeft naar het standpunt van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de fooien wel eens niet tot het loon zouden kunnen behoren. Is dat zo, dan had [D.] hiervan ook geen opgave hoeven te doen en valt haar hieromtrent niets te verwijten. Absolute zekerheid heeft de rechtbank hierover niet - zeker niet zolang de fiscale rechter zich daarover niet uitgelaten heeft - maar zij houdt zich aan het adagium “In dubio pro reo”. Daarom zal de rechtbank de fooien buiten beschouwing laten bij het vaststellen van het strafrechtelijk relevante nadeel.

De derde kanttekening betreft de hantering van het tarief waartegen het nadeel is berekend. Bij normale heffing zou een heffingspercentage van 37% aan de orde zijn geweest. Dit is dus het percentage dat de fiscus in eerste instantie misloopt door de fraude. Het openbaar ministerie heeft echter een heffingspercentage van ruim 54% (= een niet gewogen gemiddelde over de periode van de tenlastelegging) aangenomen. Daarbij is een fictie gehanteerd, namelijk dat [D.], door de belasting niet te heffen, de werknemers extra heeft beloond tot het bedrag van de nagelaten heffing. Daarover wordt vervolgens weer belasting geheven.

Strafrechtelijk acht de rechtbank die redenering minder juist. De opzet van [D.] is gericht op zwarte betaling en niet op extra beloning van haar werknemers. En anders bekeken, zou [D.] de wet hebben nageleefd, dan had de belastingdienst de 37% heffing ontvangen maar niet ruim 54%. Daarom acht de rechtbank het voor het vaststellen van de strafmaat juister om bij het becijferen van het nadeel uit te gaan van een heffing van 37%.

Met de kanttekeningen die de rechtbank overneemt, heeft de verdediging het nadeel becijferd op € 1.084.252. Of die becijfering geheel juist is, laat de rechtbank in het midden; duidelijk is dat het strafrechtelijk relevante bedrag aanmerkelijk lager komt te liggen dan door het openbaar ministerie is genoemd.

Overigens merkt de rechtbank voor de volledigheid wel op dat in het kader van de afwegingen met betrekking tot de strafmaat niet iedere Euro op een goudschaaltje wordt gelegd.

?Het openbaar ministerie heeft er op gewezen dat verdachte, na het bezoek van de fiscus in februari 2003, het systeem van frauderen aanmerkelijk heeft geperfectioneerd, door het gaan gebruiken van een kassaprogramma met afroomfunctie en het voeren van een dubbele boekhouding.

De rechtbank acht het zeer afkeurenswaardig dat [D.] gedurende vele jaren fraude heeft gepleegd, waarbij die fraude een onderdeel was van het reguliere bedrijfsproces. Daarbij zijn verschillende hulpmiddelen gebruikt zoals kladurenlijsten en rekenprogramma’s en is leidinggevend personeel intensief bij de fraude betrokken. Dat daarbij uiteindelijk gedurende een aantal maanden ook een kassaprogramma met geheime afroomfunctie is gebruikt, spreekt wellicht zeer tot de verbeelding maar voegt aan het vorenstaande naar de overtuiging van de rechtbank niets meer toe als het gaat om de strafwaardigheid.

Voor alle duidelijkheid, evenmin kent de rechtbank enige waarde toe aan het argument van de verdediging dat dit systeem nodig was om uiteindelijk een wit bedrijf te kunnen worden. Indien er werkelijk een wil had bestaan om wit te worden, los van de druk die vanuit de fiscus werd uitgeoefend, was dat naar de overtuiging van de rechtbank al veel eerder gebeurd.

? De verdediging heeft aangevoerd dat alle bedrijven binnen de horeca loon zwart betalen en [D.] hierin geen bijzondere positie inneemt. Verder zou de overheid hiertegen willekeurig optreden. Een en ander zou in het belang van een juiste straftoemeting nader onderzocht moeten worden, hetgeen de verdediging de rechtbank dan ook verzoekt om te doen.

Op grond van hetgeen de rechtbank uit het dossier gebleken is, neemt zij zonder meer aan dat het betalen van zwarte lonen in de horeca vaker voor komt. [getuige 1] zegt dat ronduit. Getuige [2] doet daar veel verhullender over, wat de rechtbank best begrijpt gelet op zijn positie als voorzitter van Koninklijke Horeca Nederland, maar ook hij erkent toch minstens impliciet het bestaan van zwarte betalingen. Daarnaast herinnert ook de rechtbank zich “Operatie Schuimkraag” en de zaak rondom het [V.]. Tenslotte is het bestaan van software voor horecakassa’s met verborgen afroomfunctie ook een teken aan de wand.

Verder neemt de rechtbank op grond van het dossier eveneens aan dat het corrigerend optreden van de belastingdienst en het openbaar ministerie niet altijd even inzichtelijk is. Immers, de belastingdienst erkent zelf dat zij gedurende jaren eigenlijk geen beeld heeft gehad van de financiële processen binnen [D.]. Dat [D.] daarin een uitzondering zou zijn ten opzichte van andere horecabedrijven blijkt niet. Ter zitting blijkt bovendien dat de belastingdienst na het onderzoek in januari 2004 niet meer bij [D.] is teruggeweest. Ook dat schept niet een beeld van scherpe en nauwgezette controles.

Met andere verdachte horecaondernemingen, die in beeld zijn gekomen na het onderzoek bij de leverancier van het kassasysteem waarvan ook [D.] gebruik maakte, zijn door het openbaar ministerie regelingen getroffen. Met [D.] is dat niet gebeurd, met name vanwege de omvang van de fraude. De rechtbank mist echter de informatie om de omvang van deze ondernemingen in relatie te plaatsen tot de omvang van de fraude. In absolute getallen is de gepleegde fraude bij [D.] zeker groter; of deze relatief echter ook groter is dan bij deze andere bedrijven blijft de vraag. Op grond van de informatie die de rechtbank uit dit dossier heeft verkregen met betrekking tot de fraudebedragen en de omvang van de bedrijven waarmee een regeling is getroffen, is dat zelfs twijfelachtig te noemen.

Tenslotte heeft de rechtbank procespartijen gevraagd, vooruitlopend op een eigen onderzoek door de rechtbank, vonnissen van strafrechterlijke instanties in het geding te brengen waarbij is geoordeeld over fraude in de horeca. De oogst daarvan, en ook van hetgeen de rechtbank zelf heeft gevonden, is schamel. Betrekt de rechtbank daarbij haar overtuiging dat fraude zeker geen zeldzaamheid is, dan moeten hetzij de controles weinig frequent zijn hetzij de bereidheid om dadingen met de plegers te treffen zeer groot.

Een nader onderzoek naar de praktijk van de afdoening van belastingfraude acht de rechtbank, gelet op hetgeen zij hiervoor overwogen heeft, niet nodig en het betreffende verzoek wordt dan ook afgewezen.

Dit alles is voor de rechtbank overigens geen aanleiding om verdachte niet te straffen. Het is zelfs geen aanleiding om verdachte minder streng te straffen dan behoort plaats te vinden bij een fraude van deze omvang. Wel ziet de rechtbank in deze bevindingen aanleiding er voor te waken verdachte niet strenger te straffen dan de omvang van de fraude met zich brengt.

?Het openbaar ministerie heeft verder aangegeven dat er met verdachte nog geen regeling is getroffen over het terugbetalen van de schade van de fiscus. Zelfs is het nog maar de vraag of er ooit terugbetaald zal worden nu de betreffende vennootschappen inmiddels lege hulzen zijn en de activiteiten worden voortgezet vanuit een onderneming die eigendom is van een Antilliaanse vennootschap.

De rechtbank kent grote betekenis toe aan het vergoeden van het veroorzaakte nadeel bij het bepalen van de strafmaat. Met name bij vermogensdelicten, en de rechtbank rekent de hier tenlastegelegde feiten daar ook toe, kan het berokkende nadeel werkelijk tenietgedaan worden. Dat heeft gevolgen voor de ernst van het feit en heeft een mitigerende invloed op de strafmaat.

Verdachte heeft met klem betoogd de schade te willen vergoeden. De verdediging heeft er echter ook op gewezen dat er van de zijde van de belastingdienst nog geen bereidheid zou bestaan om tot een regeling te komen zodat er nog geen regeling is getroffen.

Dit plaatst de rechtbank voor de taak een inschatting te maken van de kans dat de schade in de toekomst daadwerkelijk wordt vergoed. Daarbij acht zij het volgende van belang.

Door de belastingdienst is beslag gelegd op het volledige vermogen van verdachte ter verhaal van de vordering van de belastingdienst. Verdachte stelt in privé niet over de middelen te beschikken om die vordering te voldoen en de rechtbank heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Dat lijkt weinig hoop te bieden voor verhaal van de vordering. Echter, verdachte heeft ter zitting wel de indruk gewekt een hardwerkende ondernemer te zijn die niet stil wil zitten en zijn bedrijf wil voortzetten. Vertrouwenwekkend vond de rechtbank het gegeven dat hij – hoewel zeker in staat om de portee van de vraag te begrijpen - sommige vragen aanmerkelijk minder in zijn voordeel beantwoordde dan op grond van het voorzetje van zijn raadsman te verwachten was. Verder heeft verdachte, als enige, wel medewerking gegeven aan het onderzoek door de fiscus in een stadium dat dat nog van belang was voor de bewijsvoering. Tenslotte is het strafblad van verdachte blanco.

Al met al heeft verdachte daarmee bij de rechtbank de indruk gewekt dat hij niet zal gedijen in de “onderwereld”. Om in de “bovenwereld” te kunnen (blijven) functioneren zal de schuld aan de fiscus echter voldaan moeten worden, primair door de vennootschappen waarbinnen de fraude is gepleegd en anders door verdachte zelf. Doet hij dat niet, dan volgt uiteindelijk immers zijn faillissement en is hij in de “bovenwereld” uitgespeeld zolang dat faillissement niet op bevredigende wijze is afgewikkeld.

De rechtbank schat daarom in dat op enig moment in de toekomst de schuld aan de belastingdienst zal worden voldaan en zal daarmee rekening houden bij het bepalen van de strafmaat.

?Door de verdediging is aangevoerd dat het bedrijf geen zwarte betalingen meer deed op het moment dat de FIOD in januari 2004 binnenviel. Het openbaar ministerie heeft dat bestreden. Voor de rechtbank is het bij het bepalen van de strafmaat van belang dat [D.], zeker na de komst van de FIOD, geheel wit is gaan werken, met andere woorden dat het zwarte circuit geheel is uitgebannen. Verdachte heeft dit ter zitting bevestigd maar verder bewijs ontbreekt.

De rechtbank betreurt het dat de belastingdienst, bijvoorbeeld een jaar na de inval, niet nog eens poolshoogte is gaan nemen zodat op dit punt duidelijkheid zou hebben bestaan. Eigenlijk kan de rechtbank het nalaten van een dergelijke controle door de belastingdienst alleen maar verklaren vanuit de overtuiging bij die belastingdienst dat het inmiddels wel in orde is bij [D.], zodat een nieuwe controle op dit moment niet nodig is. Gelet op de gevolgen die een hernieuwde overtreding van de fiscale spelregels voor verdachte zelf zou hebben en gelet op de indruk die de rechtbank ter zitting van verdachte heeft gekregen, gaat de rechtbank er van uit dat verdachte er voor heeft gezorgd dat het bedrijf nu geheel conform de geldende fiscale regels opereert en dat zulks in de toekomst ook zo zal blijven.

?Tenslotte hebben zowel het openbaar ministerie als de verdediging uitvoerig stilgestaan bij de functie die het strafrecht heeft in een zaak als de onderhavige en met name het nut van straffen. Daarbij is het uitgangspunt dat de straf dient als vergelding voor de gepleegde feiten, als corrigerend middel om een overtreding door verdachte in de toekomst te voorkomen, de zogenaamde speciale preventie, en als middel om derden van het plegen van dezelfde feiten af te houden, de zogenaamde generale preventie.

De rechtbank is de overtuiging toegedaan dat vanuit de optiek van voorkoming van recidive door verdachte zelf een straf nog weinig kan toevoegen aan het proces dat verdachte tot nu al heeft doorlopen. Inval door de FIOD, opsluiting in een politiecel, lange onzekerheid over de straf met het reële vooruitzicht op gevangenisstraf en persoonlijke reputatieschade zijn naar de inschatting van de rechtbank voldoende geweest om verdachte voor de toekomst van het plegen van nieuwe feiten af te houden.

Anders ligt het met het aspect van vergelding. De gepleegde feiten zijn zo ernstig en verdachte heeft daarbij een zo belangrijke rol gespeeld dat, ongeacht de gevolgen die verdachte reeds heeft ondervonden, een aanzienlijke straf nog op zijn plaats is.

Wel merkt de rechtbank daarbij op dat zij, zoals hiervoor uiteengezet is, uiteindelijk de omvang van de fraude aanmerkelijk geringer acht dan het openbaar ministerie aan zijn eis ten grondslag heeft gelegd.

Generale preventie is een erkend strafdoel maar mag naar de mening van de rechtbank nimmer de boventoon gaan voeren in een individuele zaak. De rechtbank spreekt primair recht over deze verdachte, wat betekent dat een straf moet volgen welke bij de bewezen feiten en deze verdachte hoort. Een straf die primair bedoeld zou zijn om anderen van het plegen van vergelijkbare feiten af te houden, past niet binnen dit stelsel.

Op grond van alles wat de rechtbank heeft kunnen vaststellen in deze zaak en in die van de andere verdachten die in het kielzog van [D.] aan de rechtbank zijn voorgelegd kan de rechtbank zich toch niet geheel aan de indruk onttrekken dat het openbaar ministerie in deze zaak zeer substantieel op generale preventie stuurt. Een klinkende naam wordt uitgelicht en tot voorbeeld van de branche gesteld in de hoop op die manier het probleem van de zwart geld circuits in de horeca uit te bannen.

Op zich is daar niets mis mee, maar de rechtbank gaat daar niet zover in mee dat zij een straf oplegt welke niet meer primair aansluit bij de ernst van de gepleegde feiten en de persoon van de dader.

Gelet op het bepaalde in artikel 62 van Pro het Wetboek van Strafrecht dient voor feit 6, zijnde een overtreding, een afzonderlijke straf te worden opgelegd.

Gelet op de straffen die de rechtbank zal opleggen in verband met de overige bewezenverklaarde feiten, zal de rechtbank ten aanzien van dit feit volstaan met een schuldig verklaring zonder oplegging van straf.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft de rechtbank rekening gehouden met de financiële draagkracht van verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

De toepasselijke wettelijke bepalingen

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 9a, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 51, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 10 en 17a van de Coördinatiewet sociale verzekeringen.

DE BESLISSINGEN:

De rechtbank

- verklaart niet wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 5. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij;

- verklaart wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 3, 4 en 6 ten laste gelegde, zoals hiervoor is omschreven, heeft begaan;

- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 3, 4 en 6 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij;

- verklaart dat het bewezenverklaarde de hiervoor vermelde strafbare feiten oplevert en dat de verdachte strafbaar is;

- veroordeelt de verdachte voor het hiervoor bewezenverklaarde onder 1 primair, 2 primair, 3 en 4 tot een gevangenisstraf voor de duur van TWAALF MAANDEN;

- beveelt dat de opgelegde gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde niet heeft nageleefd de voorwaarde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren niet schuldig te maken aan een strafbaar feit;

- veroordeelt de verdachte voor het hiervoor bewezenverklaarde onder 1 primair, 2 primair, 3 en 4 tot een taakstraf die zal bestaan uit een werkstraf voor de duur van 240 uren;

- beveelt dat indien verdachte de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, vervangende hechtenis voor de duur van 120 dagen zal worden toegepast;

- veroordeelt de verdachte voor het hiervoor bewezenverklaarde onder 1 primair, 2 primair, 3 en 4 tevens tot een geldboete van € 30.000,00 bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 285 dagen;

- bepaalt dat ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 6 geen straf zal worden opgelegd;

- beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de taakstraf geheel in mindering zal worden gebracht, naar de maatstaf van twee uren per dag.

Dit vonnis is aldus gewezen door mr. R.A.J. van Leeuwen, voorzitter, mr. H.M.J. Quaedvlieg en mr. Th.J.M. Oostdijk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Berkers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 2 juni 2006.

Veroordeling voor omvangrijke belastingfraude en valsheid in geschrift binnen horecaconcern

Uitspraak